论刑法漏洞的存在与补救——兼论“以刑入罪”之隐忧，本文主要内容关键词为：隐忧论文,在与论文,刑法论文,漏洞论文,刑入罪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1005-9512(2010)07-0028-07
一、刑法漏洞的形成原因
法律颁布之日，就是法律开始落后之时。完美的刑法仅仅存在于立法者的理想之中，永远被追求，却永远无法企及。因为任何一部法律，都有漏洞存在。何为漏洞？黄建辉先生认为，法律漏洞是“指法律体系上违法计划之不圆满性状态”。①梁慧星先生认为：“所谓法律漏洞，涵义如下：其一，现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法的应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为：现行法体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”②从以上学界比较认可的漏洞概念中，我们可以发现，刑法漏洞的最大特征是不圆满性或者违反计划性。“所谓不圆满性，即法律对应规定事项不规定，造成法律适用上的困难。因此，刑法漏洞是现行制定法上存在的缺陷，但并不能将刑法漏洞和刑法缺陷等同起来”。法律的缺陷可以从很多方面来理解和认定，通常指法律的残缺或不完备，是一个范围包容十分广泛的概念，有时指法律规定的缺漏，有时指法律制度、立法技术等的不完善和局限性。我们可以认为，“法律漏洞是法律缺陷的一部分，但法律缺陷并不能认为就是法律漏洞”。③所谓违反计划性，是指现行制定法体系上的缺陷，即在法律制定的过程中，因为种种的原因，如立法能力的限制、立法观点的分歧等，使得最后形成的立法违反了立法意图或立法计划，这在立法活动中是很常见的现象。
刑法漏洞的形成源于以下几个原因。
第一，立法者认知能力有限导致立法时就存在的漏洞。立法工作是一项艰巨复杂的工作，它要求立法者具有丰富的知识和高瞻远瞩的见识，但即使如此，立法者的认知能力终究是有限的，因为立法者毕竟也是普通的人，人无完人，正如阿蒂亚所说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程，有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的规则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有的人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”④
英国著名学者哈耶克经过对欧美思想史和制度史的深入研究而总结出，在人类社会立法的模式选择中，向来有经验理性主义与建构理性主义这两种不同的思路。哈耶克认为，这两种理论区别极大，一为经验的且非系统的自由理论传统，一为思辩的即唯理主义的自由理论传统。前者认为，文明乃经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和，因而文明与偶然之中获致的种种成就，实乃是人的行动的非意图的结果，而非一般人所能想象的条理井然的智识或设计的产物。后者认为，人生来就具有智识的和道德的禀赋，而这种禀赋能够使人根据审慎思考而型构文明，他宣称：“所有的社会制度都是，而且应当是，审慎思考之设计的产物。”这两种不同的思路在立法理念上生成了两种不同的进路，一种主张有机的、缓进的和并不完全意识的发展，另一种则主张教条的周全规划；一种主张试错，另一种则主张只有经强制方能有效的模式。简言之，经验理性主义，注重逻辑归纳，尊重历史经验，强调社会发展的客观演进，突出协调社会之工具理性；而建构理性主义，则注重演绎逻辑，轻视历史经验，强调对社会发展的观念建构，突出社会追求的价值理性⑤。
事实上，建构主义的立法理念和经验主义的立法理念一直是同时在影响着一个国家的刑事立法的，不可能有完全建立在过去生活经验基础上而全然忽视对未来生活预测的立法。同样，也不会有专注于未来生活的发展而不顾社会生活现实的立法，只有立足于过去生活的经验，着眼于未来发展的立法才是科学的，能适应社会发展并具有生命力的。经验主义的立法理念，因为立足于过去，在社会发展进步时，就会产生漏洞，而建构主义的立法理念，因为人类认识能力的有限性，必然影响到法律的预测性，法律不是社会的原生物，而是一定社会的派生物，是建立在一定社会的经济、文化基础上的，尤其是和经济基础的联系最为密切，社会生活的变动不居使得我们不能完全预测到社会生活在未来的发展状况，必定有立法照顾不到的地方，同样会导致刑法的漏洞。
第二，社会生活的多变导致的滞后性。法律作为社会关系的调整器，不能脱离社会关系存在。立法者制定法律时首先是为了现实的需要，同时也力求调整未来的社会关系。但一方面，法律本身不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为；另一方面，法律的前瞻性只能是对未来的预测，社会发展不会完全遵循立法者的预言进行，社会生产总要不断发展，与之相适应，由它决定的社会关系及其运行法则也不断向前发展，随着形势发展，法律规定与社会现实间的空隙必然越来越大，刑法漏洞也会越来越大。
刑法漏洞的外象具有多元性。这种多元的外象从根本上讲是对法律应全方位和全过程介入社会生活的基本原则的违反，具体表现为：一方面，在法律定型实施后，社会的不断发展使社会生活内容日益丰富，越来越多的新内容为法律所没有反映或无法反映和调整，从而出现了法定调整对象与应然调整对象间的矛盾；另一方面在法律定型实施后由于社会的进步，法律调整对象发生了某种程度的变化，产生“昨日”对象与“今日”对象间的差异，从而使法律不能再有效地调整其对象，即出现“法律失灵”。法律真空和法律失灵的凸现使昔日的法律担当不起社会调控者的任务，修改旧法和制定新法的必要性自发产生。对此马克思作了论述：“法律……的发展是以经济的发展为基础的，而经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁原有的法律体系，并使它陷入新的矛盾，开辟新的法的部门。”⑥所以，如果我们把一部法律的施行时间作为一个周期的话，可以发现，在这个周期之中，法的调控能力是逐渐递减的，当这种调控能力最终不能适应社会发展时，立法者就不得不重新修订法律或制定新的法律。
具体到我国，刑法出现漏洞的情况在近些年来显得尤为突出，1979年以后，我们改变了闭关锁国的对外政策，全面对外开放，国家的经济政策也从以前的计划经济走向了市场经济，这种变化对法律的各个部门都产生了巨大的冲击，法律因为其稳定性的特点，不可能亦步亦趋地跟随经济的变化进行修改，所以刑法的漏洞日渐明显。例如，1979年刑法第一百二十一条规定的伪造、倒卖计划供应票证罪，直到1997年才在刑法中予以废除，而实际上，该罪是计划经济时代的犯罪现象，进入市场经济之后，计划供应的票证已经逐步退出了历史舞台，而1979年刑法中的相关规定，却迟迟没有废除，这不失为一个反映刑法漏洞的有力例证。
第三，法律自身的特点决定了刑法漏洞不可避免。法律作为一种社会规范，具有抽象性、普遍性、概括性等特征。法律语言的不周密，法律语言的模糊性、概括性与抽象性，法律部门间语言的相互矛盾，法律规范逻辑结构上的不严密等都可能导致刑法漏洞的产生。“文字虽为表达意思工具，但究系一种符号，其意义须由社会上客观的观念定之，因而著于法条之文字，果能表达立法者之主观意思否，自非立法者所能左右，然则立法者纵属万能，但因其意思须籍文字以表达之故，亦势难毕现无遗，则成文法之不能无缺漏而非万能也明矣”。⑦
事实上，立法者有时为了增加法律语言的包容性，为了给立法解释留下空间，会故意采用模糊性的语言，因为法律语言如果过于明确和直白，其刑法漏洞反而会愈大。比如，我国刑法第二百三十六条将强奸罪规定为：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，……”这里讲强奸罪的对象限定为妇女，应该说增加了语言的明确和直白。但是，近年来不少地方出现了男性对男性的强奸和女性对男性的强奸。这种行为同样侵犯了被害人性的自主权，但因为法律明确将强奸罪的对象限定为妇女，这就使此类行为的定性产生了困难。目前出现的几个案例虽然后来都是以强奸罪定性的，但毕竟和法律规定有出入，有违罪刑法定原则之嫌。为了避免这种情况的出现，立法者有时会故意采用模糊性的语言，这种立法技术的自身特征也导致了刑法漏洞的不可避免。
二、刑法漏洞的表现与补救
刑法上的漏洞不外两种：一是关于免除行为可罚性规定的漏洞；二是关于赋予行为可罚性规定的漏洞。
第一，免除行为可罚性规定的漏洞根据形成原因可以分为两种。一种漏洞是立法之后产生的，立法时漏洞还没有出现，但随着社会生活的发展，刑法的相对稳定性和社会生活的无限变动性之间的矛盾就会越来越显著，随之而来的就是，这些原本具有社会危害性的行为已经不再具有社会危害性或者社会危害性已经轻微得不再需要刑法来进行调整，但是，为了保持刑法的稳定性，立法者不可能及时修改刑法以适应社会发展，从而导致了免除行为可罚性漏洞的产生。另一种免除行为可罚性规定的漏洞是立法时就存在的，比如，我们把不应当作为犯罪的行为错误地定性为犯罪并规定在立法中，有的是这些行为罪与非罪的性质常常被混淆，而它们又是常常发生的，在生活中占有很大的比例，如果我们不能准确地判断出这类行为的性质，就会使刑法的正义受到伤害，那么，作为规定犯罪与刑罚的刑法，对于这类行为，就应当旗帜鲜明地表明自己的态度，以指导司法活动。如果刑法没有对此类行为表明自己的态度，那就会导致这类行为的性质被错误认定，这种刑法的缺位也是刑法的漏洞。例如，正当防卫和紧急避险不是犯罪，这在各国的刑法中一般都有明确的规定。但是，还有很多和正当防卫、紧急避险性质比较接近，认定上也容易产生混淆的行为，例如职务行为、自救行为、安乐死、被害人承诺等，这些行为是否为犯罪，各国立法者根据自己对违法阻却事由范围的不同理解会有不同的规定。但是这些行为如果没有被规定排除犯罪性事由，是十分不利于这些行为的性质认定的，这就是刑法的漏洞，我们可以这样认为：并不是所有的漏洞都可以认定为超法规排除犯罪性事由，但所有的超法规排除犯罪性事由都可以认定为刑法漏洞。这样的漏洞如果不能及时得到修复，将随着刑法典施行时间的增长而日积月累、愈加明显，最终形成阻碍社会进化的绊脚石。而补充此类漏洞，根本的做法当然是及时地进行刑法的修改，但是刑法的修改，是一个程序严肃、影响深远的事情，不是一朝一夕就能完成的。那么，在刑法得到修改之前，实质的正义也应该在一定程度上得到维护。司法者应该在法律允许的边界，以合理合法的理由免除行为的可罚性。在德日法系，有不少应当被免除可罚性的行为是以超法规排除犯罪性事由的方式被排除犯罪性的。
第二，赋予行为可罚性规定的漏洞是指行为本来没有社会危害性，刑法也没有对其进行相应的规定，但是社会形势的变化与社会危害性内涵的变化，使得这种行为的社会危害性已经达到了必须动用刑法才能进行控制的程度，或者是因为立法者的疏漏，导致这种行为自始就没有被刑法规制。这就是刑法中应当被犯罪化而没有被犯罪化的行为，同样也是刑法的漏洞。笔者认为，对于赋予行为可罚性的漏洞，无论在什么样的思路和借口下入罪，都是不可取的，都是与罪刑法定原则相抵触的。刑罚是对行为人生命、自由、财产的剥夺，性质十分严厉，所以刑罚必须保持谦抑的态度，而且，在尊崇罪刑法定原则的现代法治社会，为了保护公民的行为自由和预测可能性，在刑法作出相应的修改或者调整之前，是不应当作为犯罪处理的。对于法无明文规定的行为用刑法处罚，就会产生暴政，所以，赋予行为可罚性的漏洞所导致的个案中国家刑罚权的落空，不会影响到刑法的威信，反而有力地维护了罪刑法定，实现了更大的价值目标。但是既然是漏洞，就是不完善的，就应该想办法弥补，唯一可行的办法就是及时进行刑法的废、改、立，以明确的法律规定宣告国家对这类行为态度的转变，促使民众及时调整对自己行为后果的预期，以避免触犯刑法。对于赋予行为可罚性的漏洞，有观点认为，可以在“以刑入罪”的思维下，考虑参考最相类似的刑法条款，确定行为的犯罪性质。所谓“以刑入罪”，是指在定罪之前，先有刑的考量，当判定一个行为的性质是罪与非罪、此罪与彼罪出现困难时，就跳出通常的先定罪、后量刑的传统思维模式，而从反向推理，先衡量行为的社会危害性应当不应当处以刑罚，如果需要，应当判处什么样的刑罚，然后再根据刑罚选择最相适应的条款，从而确定罪名。在笔者看来，“以刑入罪”的思维模式不符合罪刑法定的基本原则，妨害了罪刑法定在立法和司法中的实现。
三、“以刑入罪”之隐忧
（一）“以刑入罪”不利于罪刑法定的立法实现
罪刑法定的实现在立法阶段依靠的是罪的设定、刑的设定以及罪刑之间阶梯式的等价关系。“法无明文规定不为罪、法无明文规定不为刑”，这里的明文规定就是指刑法中罪的设定、刑的设定以及罪刑之间的等价关系。罪的设定，内容是明确刑法应当禁止的行为，立法者应当首先考虑罪的设定的形式合理性，制定的法律应当是客观的，客观的法也是成文法的精髓所在。韦伯认为制定的法律应当具有以下四个特征：(1)一套形式化的、意义明确的法规条文组成；(2)法规条文被很好的体系化；(3)构成这些法规的法律概念语义明确、经得起逻辑分析；(4)这些法规能由理智加以控制，摆脱了神秘的方法和手段。⑧当然仅具有形式的合理性还不够，实质合理性也是罪的设定中必须考虑的因素。实质合理性需要考虑的不是符合逻辑的一致性，而是符合道德考虑、功效、便利和公共政策，也就是要求刑法的规定符合刑法设定的价值目标。⑨符合形式合理性和实质合理性的罪的设定是罪刑法定在立法阶段得以实现的重要保证。罪的设定完成后，立法者开始进入刑的设定阶段。刑的设定的基础是行为的社会危害性，同时考虑刑罚的目的能否顺利实现。虽然目前关于社会危害性是否是犯罪的最本质特征颇有争议，但笔者坚持认为，社会危害性对犯罪的认定居于核心的位置，离开社会危害性，刑事违法性和应受刑罚惩罚性就失去了依据。在社会危害性的基础上，结合刑罚的本质、功能、目的等因素，立法者建立了一个适合本国文化的刑罚体系。然后，在罪刑均衡的要求下建立起罪与刑之间阶梯式的对应关系。应当说，这样的体系是严谨、科学、易于为理性所掌握的，为接下来即将进行的司法活动提供了依据和标准。
“以刑入罪”的思维模式恰恰打破了这样的一个罪刑体系，或许坚持“以刑入罪”者认为，定罪的唯一性只是一个理想，罪刑之间均衡的对应关系同样也是可望而不可及和不具有可实践性的。因此，在定罪量刑的思维模式之外，需要“以刑入罪”的思维模式来补充，以便解决定罪量刑思维模式下无法解决的疑难案件，这样的观点显然是不对的。坚持这种观点的人混淆了两个问题。第一个问题是定罪的唯一性能不能实现与定罪是否唯一之间的混淆。毫无疑问，在成文法的国家，定罪应当是唯一的，个案中出现的罪与非罪、此罪与彼罪的争议只能说明我们对案件事实和法律条文的认识还不够深刻，但绝不能否认定罪的唯一性，否则，立法所确认的罪刑关系就没有了存在的必要，司法活动就会陷入虚无主义。被混淆的第二个问题是罪名精确与量刑准确之间的先后关系，固然罪名精确未必一定会量刑准确，但如果罪名不准确，量刑的准确更是无从谈起，量刑是否准确甚至连评价的标准也无从寻找，成了无源之水，无本之木。“定罪具有决定性，量刑具有从属性。虽然定罪准确并不意味着量刑一定公正，但只有定罪准确，才能保证量刑公正；定罪不准，量刑肯定不公。所以，要实现量刑公正，重要的是定罪准确，在定性准确的基础上实现量刑的公正”。⑩支持“以刑入罪”者常常以抢劫罪和寻衅滋事罪难以界分为由说明“以刑入罪”更能解决定罪的科学性，这其实是本末倒置，抢劫罪与寻衅滋事罪之间最本质的区别还是行为的社会危害性不同，抢劫巨额财物与抢劫一盒香烟之间，其社会危害性的差异是显而易见的，如果我们对抢劫一盒香烟的行为是定性为抢劫罪还是寻衅滋事罪难以判定的话，只能说明我们对抢劫罪和寻衅滋事罪的构成要件没有完整准确的认识，而不能说是因为定罪量刑模式导致了罪刑不均衡。在构成要件和事实行为之间，只能有一对最佳搭配，所以定罪一定是唯一的。
在著名的许霆盗窃案中，“以刑入罪”者认为，立法对盗窃金融机构的量刑规定是构成本案定罪难的主要问题。一审法院认为，许霆的行为应当认定为盗窃金融机构，而根据刑法第二百六十四条的规定，“盗窃金融机构、数额特别巨大的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。一审法院正是在定罪量刑模式下，一审判处许霆无期徒刑，结果出来后，舆论为之哗然，认为判处无期徒刑显然过重，正是这种入刑的考量，使得二审法院将无期徒刑改判为五年有期徒刑，实现了罪刑的均衡。有论者认为，二审的审判结果之所以能够为大家接受，是因为二审法官调整了定罪量刑的思路，改走“以刑入罪”的思路所致。对此观点，笔者不以为然。在笔者看来，一审结果出现的罪刑不均衡，是因为定罪不准确所致。“机构”通常指“机关、团体或者其他工作单位”，(11)追溯立法机关对盗窃金融机构的立法原意，应当是指行为人有预谋的潜入银行等设有严密保护措施的金融机构内部进行盗窃的行为，而自动柜员机是不能被称为“金融机构”的，这个道理就像我们不能把市政府门口的公告栏认定为政府机构一样简单。遗憾的是，许霆案的一审法官没有很好地领会立法原意，将自动柜员机和金融机构混为一谈，从而导致了许霆案定罪与量刑之间的不均衡。而如果把许霆的行为认定为普通盗窃罪的话，就不会认为许霆案件中出现的罪刑不均衡是先定罪后量刑的结果。“所以，定罪量刑时，司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序规则，不能把量刑提到定罪之前。否则，后果不堪设想”。(12)
（二）“以刑入罪”不利于罪刑法定的司法实现
罪刑法定在司法上的实现路径为，在严格的刑事程序法的控制下，有效地掌控司法者的自由裁量权，实现实体法中的罪刑关系。如前所述，立法者在多方考量之下的刑事立法，假设是公正的，没有明显的漏洞与缺陷并且具有可操作性。审理案件的法官也是公正无私的，在这种假设下，罪刑法定的原则才能够实现。但是很遗憾，正像因立法者智识缺陷造成完美的立法不存在一样，公正无私且洞察秋毫的法官同样不存在，权力有多大，权力被滥用的危险就有多大。为了将法官滥用权力的可能性降到最低限度，严格的刑事程序就十分必要。“合理而公正的程序是区别健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭，因为民主的真正价值不是取决于多数人的偏好，而是取决于多数人的理性，在众口难调的状况下，程序可以实现和保障理性”。(13)没有符合法定程序要求的司法程序，罪刑法定也不能够得到实现，从这个意义上，罪刑法定在司法过程中的实现不能缺少刑事程序的支撑，刑事程序可以保证双方当事人都有充分发表意见的权利和机会，帮助审判者查明事实真相，并保证审判者的自由裁量权能够被公正而有效地使用，防止自由裁量权滥用下的刑罚恣意。
从某种意义上说，司法的过程就是限制审判者自由裁量权、保证实体法顺利实现的过程。赋予行为可罚性漏洞的存在，使得个别具有严重社会危害性的行为不在刑法的规制范围之内。“以刑入罪”，首先会考虑这种行为的社会危害性是否达到了应受刑罚处罚的程度，如果答案是肯定的，接下来就会在刑法中寻找最为接近的条款来适用，在这样的思维模式下，司法者一定会通过扩张性的解释等方法，“削足适履”地在案件事实和刑法条款之间寻找一致。这样一来，“法无明文规定不为罪”就难以实现，罪刑法定就成为空谈。这说明，“结果型定罪逻辑本身无法排除定罪过程中主观随意性的影响”。(14)事实上，“以刑入罪”的思维模式必然导致以社会危害性定罪，社会危害性的非规范性特征使得我们对社会危害性的判定既没有规范依据，也没有任何程序法上的限制，完全取决于判断主体的认识，判断结果的随意性不可避免。这样的模式远远没有定罪量刑的模式更利于罪刑法定的实现，因为后者在定罪阶段有严格的犯罪构成要件作为标准，在量刑阶段有明确的罪与刑之间的对应关系作为标准，在形式正义实现的前提下，更大程度上保证了实质正义的实现，显然是更加科学理性的。虽然定罪量刑的模式不可避免地因为社会生活的变化、立法者预见能力的有限性、法律语言的模糊等，使得刑法漏洞不可避免，从而出现法律无法覆盖的真空地带，但自由的获得需要付出代价。“以刑入罪”的观点显然放大了罪刑法定的瑕疵，忽视了“以刑定罪”不可避免的刑罚恣意。其结果是捡了芝麻、丢了西瓜，使我们努力捍卫的罪刑法定原则毁于一旦。
四、结语
刑法漏洞的客观性考验着立法者和司法者的智慧，同时也促进了刑法的不断发展和逐渐完善。免除行为可罚性的漏洞的补救可以显示刑法的宽容和谦抑；而赋予行为可罚性的漏洞的放任则体现了我们的勇气和智慧。在罪刑法定的原则下，任何试图弥补赋予行为可罚性漏洞的尝试都必须慎之又慎，“以刑入罪”的思维模式在个案中或许实现了公正，但却污染了罪刑法定的一池清水，在价值衡量上也殊不可取。
注释：
①黄建辉：《法律漏洞与类推适用》，台北蔚理法律出版社1988年版，第21页。
②梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第78页。
③杨解君：《法律漏洞略论》，《法律科学》1997年第3期。
④李林：《立法权与立法的民主化》，载《清华法治论衡》2000年第一辑，清华大学出版社2000版。
⑤［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，导论部分第47-50页；邓正来：《自由与秩序》，江西教育出版社1998年版，第31-32页；陈修斋：《欧洲哲学史上的经验主义与理性主力》，人民出版社1997年版，第84页。
⑥殷冬水：《法律滞后三论》，《行政与法》1998年第2期。
⑦王泽鉴：《民法总则》，台北三民书局1979年版，第19页。
⑧董茂云：《法典化，判例法与中国的法典化道路》，《比较法研究》1997年第4期。
⑨李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第146页。
⑩参见沈德咏：《论量刑公正》，载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第1-11页。
(11)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》1996年版，第581页。
(12)王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第263页。
(13)季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第51页。
(14)白建军：《刑法分则与刑法解释的基本理论》，《中国法学》2005年第4期。