私权与公权界限模糊领域的规则——合约安排与第三种强制，本文主要内容关键词为：公权论文,合约论文,界限论文,第三种论文,模糊论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出及其意义
伴随着市场经济的日趋成熟、法治建设的日益推进与和谐社会理念的深入人心，社会与规则的多元成为必然趋势，在社会中逐渐产生了一个私权与公权界限模糊的领域[1]。在该领域产生了大量缺乏现成法律救济的纠纷，如：高校内部管理纠纷（招生简章案、怀孕开除案、作弊案等），社区委员会内部纠纷、卡拉OK版权收费权纠纷、村民自治委员会内部纠纷案等等。其根源在于私权与公权界限模糊导致权利（力）界定不清，而传统公私法分立模式忽略了其中的规则[2]。所以，发现其中的规则，是妥善处理该领域的社会矛盾的前提，已成为构建和谐社会与建设法治政府无法回避的集基础性、前瞻性、实践性和急迫性于一身的重大理论问题和实践问题。然而，我们在寻找私权与公权模糊领域的规则的过程中，又不得不追问：为什么运用传统的公法和私法分立体系和道德与法律二元观念难以解决私权与公权界限模糊领域出现的问题呢？或许主要原因在于：一方面，如果这些行为引发矛盾就常常表现为私权与公权模糊的形态，这是传统法律机制始料不及的；另一方面，由于该领域主体行动的主要依据是内部规则，这些规则受法律和道德的约束都比较弱，致使传统的法律与道德二元理论也难以合理解释其中产生的矛盾。①如果这个假定是成立的，我们则应继续追问：为什么该领域在缺乏传统规则救赎的情形下还会存在，甚至多数情况下会有序的存在？抑或，为什么在法律介入之后反倒添加了此领域纠纷处理的麻烦？
本文在分析后认为，私权与公权界限模糊领域在传统规则救赎不能关涉的情形下形成了一套自洽的规则，并由此维持自身的秩序，相对合理地维护着道德与法律之间的平衡与法治所要求的和谐与多元。我们通过对私权与公权界限模糊领域的行为方式的分析便不难发现，其实这些规则大都来自于其行为主体的合约安排，如高校的内部管理规定，行业协会的行业规章、村民委员会的调解、居民委员会的调解、社区委员会的文明公约等等，只是这些合约有可能首先产生于习俗、或单方制度、或多方博弈、或经济强制等不同因素而已。进而我们便不难发现在合约的基础上还存在一种对合约进行约束的为人们长期忽略了的却又一直在发生作用的外在强制（或规则）。这种强制处于道德与法律之间，一方面成为合约安排的保障手段，另一方面成为先于法律和道德发挥对合约当事人的行为进行调整的实效性“规则”，②并与道德、法律形成三足鼎立、互相补充的状态。我们暂且从宽泛的角度理解将其与法律和道德并列，命之为“第三种强制”。私权与公权界限模糊领域是个道德与法律之间的“空隙地带”抑或是合约存在的地方，这成为合约安排与第三种强制普遍适用的场域，其范围极其广阔。
二、私权与公权界限模糊领域及其行动规则的解读
私权与公权是根据公法与私法二元分立制度的假定和选择而产生的。可是，社会发展并不完全依照人为假定进行，真实世界中广泛存在私权与公权界限模糊的领域。如日本著名法学家美浓部达吉指出：“一切国家或市镇村所经营的公企业，并不以营利为主要目的，都是为着公的行政而经营的，无论如何不能以之为‘应属于公法或私法’的区别标准。”[3](P.104)同理，在我国广泛存在的高校、国有企业、事业单位、集体经济组织等也很难用公法或私法的标准衡量。美浓部达吉还认为：“在私法关系，当事人双方的意思具有彼此对等的效力；任何一方的意思都没有不顾对方的意思而决定何者为合法的力量。反之，在公法上的关系，国家的意思具有优越的效力，可以不顾对方的意思去单独决定何者为合法；而对方不得否认其效力”。“公法上的契约与私法上的契约，有相去甚远的法律上的特色。”[3](P.113、115)因而，严格公法与私法分离的制度难以对私权与公权界限模糊领域的行为提供有效规则，一旦出现纠纷，也难以提供救济。由于权利界限不清楚，在经济人理性的驱使下，人们在此界限模糊领域的行动中往往也会有意或无意模糊公权与私权的界限，并试图由此获得自己利益最大化。③如果没有相关的制度安排，很可能引发“公地悲剧”。④然而奇怪的是，众多的私权与公权界限模糊领域并未陷入无序，反而一些本来就可以界限明晰的私法或公法予以救济或规律的行为还借助于模糊私权与公权界限的手段去求得更好的解决效果。这到底是依赖于什么力量呢？我们把视线重新移往私权与公权界限模糊的领域，便发现合约安排以及一种不同于法律或道德的第三种强制力正是我们要寻找的东西。
合约理论是制度经济学和法学中的一项重要理论，它重点关注的是利益比较与权利（力）的合理安排问题。合约理论从世俗源头上可以追溯到古希腊，从宗教源头上可以追溯到《圣经》，后来被罗马法固定下来成为私法的最核心部分。查士丁尼、乌尔比安、霍布斯、卢梭、梅因、萨拜因、梯利、亚当·斯密、诺思、科斯、张五常、苏力、何怀宏、易宪容等无以数计的学者都对其有深刻的研究。在法律的层面，合约近似于合同或合同条款的意思；在社会生活中，合约类似于共识的含义；在经济学中，合约的含义更广，诸如期权合约相当于期权交割，有时合约指的是合作条件，有时指的是资源配置等等。我们无意于穷尽对合约本身的意蕴的探讨，在此，我们仅仅把合约的含义限定在我们作为本文理论依据的制度经济学或者更为狭窄的法律经济学理论当中。本文所涉及的合约与合约行为不加区别的使用，因为，虽然二者在精致的理论环境中确实有所不同，但是其区别与否并不影响本文立论的成立。
于是，我们可以借用张五常对合约下的定义：“在这里我们可以把它定义为两个或更多当事人为生产出某种相互同意的产出而把私有资源组合在一起，然后合约当事人根据他们所放弃的生产资源来约定一个共同所接受的报酬比例，据此来分享实际产出”[4](P.29)。从张五常的理论看来“合约安排”就是合约当事人之间做出的对资源的结合形式的不同安排而产生的不同合约结构。合约当事人对合约安排的选择就构成了合约选择。张五常认为，在给定个人财富分配状况和资源选择组合(portfolios of assets)为资源所有者的私人财产的条件下，有些所有者将寻求与其他人做出合约安排。在私人产权的条件下，合约当事人可以自由选择这些合约形式[4](P.54、56)。当然，以书面形式出现的合约事实上就是合同，由于合同更多的是涉及法律的范畴而不是本文探讨的重点，但即使如此，也不排除合同合约过程中非法律规则的存在，如习俗，以及大量非合同合约的存在，如民间常发生的“私了”现象。所以本文所指的合约取广义，既包括法律意义上的合同中的合约也包括其他非合同形式的合约。但是本文视角主要限定在处于私权与公权界限模糊领域当事人行为的合约安排之上。
按张五常的观点，由于存在自然风险和每一种合约安排的交易成本不同，所以合约安排具有多样性，合约选择是为了分散风险和获得最大收益，合约选择除受正式规则的约束外，还受习惯的作用和影响。因而习惯、风险、交易成本、非司法性调解等都成为影响合约安排的变量，即第三种强制。它们既非法律制度，也非道德伦理，但在私权与公权界限模糊确保着合约顺利的进行，比法律和道德对当事人具有更为经常的强制作用。第三种强制类似于苏力先生提出的“民间法”。另外马克思·韦伯、埃里克森、波斯纳、黄宗智、赵晓力、强世功、徐昕等学者也提出过类似的名词。⑤因而，合约安排与第三种强制成为了私权与公权界限模糊领域秩序安排和权利救济的主要规则。合约安排确立了当事人之间发生关系的基础，第三种强制促使合约安排得以执行。为了更清楚地发现合约安排与第三种强制在私权与公权界限模糊领域的运行样态及其对社会本身的影响，下文将对二者展开分析。
三、合约安排与第三种强制的本质——法律与道德之外的规则
（一）在私权与公权界限模糊领域流变中沉淀的合约安排与第三种强制
古代中国是一个家国不分的社会，家长具有多重的角色，并由此在“家”的特定环境中形成了一个私权与公权界限模糊的领域。如奥尔加·兰认为：“家长是最年长的男性成员。……他拥有所有家庭财产的所有权，他能够独自处置所有的家庭财产以及所有家庭成员的收入和储蓄。他决定孩子们的婚姻，签署婚姻合约。而且，法律也不追究父亲或祖父在以‘合法的和习惯的方式惩罚儿子或孙子过失致死的罪责。家长将其成员卖为奴隶的权利也是不容置疑的。”⑥对此，张五常进一步分析认为：“中国传统婚姻合约的形成至少在三个方面不同于当代西方婚姻合约。(1)新郎和新娘本身并不参加婚姻合约的寻找，寻找成本由签约父母承担，而不是由结婚的夫妇承担。(2)婚姻合约是一种不受调控的市场合约，而今天的婚姻却受大量法律规定的制约。(3)盲婚合约下的产权转移构成了完全的购买。”[4](P.118)张五常的观点隐藏的逻辑是：中国传统的婚姻是一种合约，婚姻形式的不同构成合约安排（诸如大婚、纳妾、童养媳等）；婚姻合约不受法律和道德评价的规制；结婚的夫妇不用承担合约的成本，同时也要承受盲婚的代价；婚姻合约能够得到顺利的进行，保障婚姻顺利进行的仅仅是“习俗”的约束；当儿女不从时，并不会首先受到法律或道德的惩罚，而是首先受到父母惩罚；父母决定孩子的婚姻以及惩罚孩子只要符合习俗是不会遭受法律惩罚的；但是，如果没有习俗及由此产生的家长惩罚的存在，传统的婚姻合约很可能会受到孩子的抵制而无法顺利进行，因为盲婚至少无法避免媒人对对方形象的夸大，而不能如愿的情形。
可见，传统“家父”在家庭中的角色塑造了一个特定私权与公权界限模糊的领域，当然这个传统已随历史而逝，但其中隐藏的合约安排与第三种强制却至今犹存。比如，村委会对村民间的纠纷所作的调解及为此采用的方式、行业协会对会员的评定等都与此相似。由于合约是相对自由的市场行为，所以，合约的行为很难受到传统约束条件（法律约束条件和道德约束条件）的直接调控，“习俗”成为保障合约顺利进行的另一类很重要的约束条件。⑦习俗作为隐含的社会规则本质上也属于第三种强制的范畴。因此，有合约安排就有第三种强制，合约安排必须有第三种强制，没有合约就没有第三种强制；它们成为私权与公权界限模糊领域秩序维持的主要规则。
（二）私权与公权界限模糊领域秩序安排的实效规则
如果从规则效力的直接程度和作用顺序等方面考察，我们可以将规则分为潜在规则与实效规则。由于法律对社会行为的指引作用是以潜在的强制性或国家为基础发挥作用的，正常情况下人们也无需首先考虑自己行为的法律后果甚至道德后果，而且在很多情况下法律与道德的评价是事后的，因此笔者将其这两种对社会秩序产生重要影响的却经常是事后的规则界定为潜在规则，而把与之相对的对其行为具有直接诱导性的第三种强制定位为实效规则。比如一个村落的居民或一个社区的居民首先感受的是其所处村落的乡规民俗或社区公约的影响力，然后才是法律和主流道德的影响力。法律与道德作为社会最一般的控制体系是潜在规则，它们当然地对私权与公权界限模糊领域进行规制，但人们往往不直接感受到它们的约束，而实效规则却时刻与人们的行为联系在一起。
比如，我们于2006年7月在四川省阿坝藏族羌族自治州理县木卡乡某村作社会调查时，获知该村村民余某就其与邻居杨某之间的羊圈所有权纠纷向村委会申请调解。该村委会的调解员收到申请后，发现余某拿不出证据证明其对主张的部分羊圈享有所有权，在走访邻里后大致得知确有羊圈有部分修在杨某家原来石梯的位置，但余某坚决否认。2006年1月11日村长和村支书作为调解员在某村调解室对余、杨二人的纠纷进行了调解。在正式调解之前，调解员向两人宣读了余某的申请书和对两人的笔录，两人都表示自己说的才是实情。调解员面露难色的表示两人的表现让其很难办，因为他们无从知道谁说的才是实情。于是余、杨二人在自家门口对着房顶上的白石发誓：自己所述句句是真，如有假话，定遭天谴。⑧赌咒发誓后，村长和村支书说出了自己在群众那里得到的看法，并让两人回家与家人商量解决纠纷的办法。随后，调解人员分别来到杨某和余某家，告知两人应做出一定让步。当天下午两家达成处理意见，在乡政府制作的“民间纠纷受理调查登记表”中写下了分配方案，并签字按红。第二天，两人在乡政府领取了打印好的“人民调解协议书”，上面除了有前一天的登记表上的所有内容外，还专门附有“协议为两家共同协商达成，以后如有哪家违反协议，就要承担以后一切经济费用和承担一切法律责任”的条款。本案的解决过程和结果的推动者正是处于私权与公权界限模糊领域的村委会，其运用的方式也是私权与公权界限模糊的手法——一方面国家在进入基层社会的过程中，将民族习惯“非制度化”的植入了国家法的运转中，另一方面民众也带着自己的利益需求积极地寻求国家法的支持，使得国家法“制度化”的改造了民族习惯。如此处理纠纷的方式在当地，甚至广袤的农村都非常的盛行和有效。我们从中可以发现一种非正式制度的合约安排和以习俗或信仰为代表的第三种强制在其中发挥着实效性的作用，或者说，合约安排与第三种强制借重法律而又超越法律并达成了法律不能及的成果，同时还看到法律作为潜在的威慑力对合约安排的达成和执行起着重要的作用。
四、合约安排与第三种强制的作用：为私权与公权界限模糊领域提供规则
（一）合约安排是当事人之间的风险分配规则
合约安排的作用主要在于两点：分散（或规避）风险、和从分散风险中获得最大收益[4](P.51、55)。米德设计了一个需要秩序却没有正式制度安排的苹果种植者和养蜂者之间的行动场景：
假设一既定地区存在一定数量的苹果种植和一定数量的养蜂，蜜蜂以苹果花为食物。如果果农在苹果种植中多用10%的劳动、土地和资本，其苹果产量就将增加10%；但也将为蜜蜂提供更多的食物。……我们将这称为未付报酬因素的情况，因为这种情况只存在仅仅是、并且惟一是由于下列事实：果农不能对养蜂者收取蜜蜂食用的费用。……在苹果可以为蜜蜂提供食物的同时，蜜蜂也可以为苹果授粉。⑨
这个场景看似民间社会的自然状态，实则蕴含着私权与公权界限模糊的影子。从这个寓言看，养蜂人与农民之间的合约可以采用书面形式，也可也不采用任何形式，但是无论采用哪种形式，他们都不是出于公益心或对对方的关心，而是关心自己如何以低风险的方式获得最多的收益。正因为此，就决定了他们之间必须进行复杂的合约安排和合约选择。
众所周知，养蜂人需要获得果农的花粉才能收获蜂蜜，而农民的果树也必须要蜜蜂的授粉服务才可能长出果实，二者必须合作。由于，最廉价的获取所需的资源或服务是获得最大的利润的必要条件，因此，农民会免费向养蜂人提供花粉，养蜂人也免费提供授粉服务。这构成了第一种合约安排，这种合约安排的形成和执行或许没有理论这么复杂，往往是一种自然的或习惯的或默认的合约安排，但也是必须的。⑩可是，这种只有一个养蜂人和一个果农的假设只是一种理想状态。
实际上，养蜂人可能会面对其他养蜂人的蜜蜂偷吃花粉的竞争；果农也会面对邻居果园“招蜂引蝶”的竞争；另外存在合约的养蜂人和农民还要提防邻居在自己果木上喷洒农药而造成蜜蜂死亡的危险。第一种情况会造成养蜂人的损失，第二种情况会造成果农的损失而有利于邻居，第三种情况二者都会损失。因此，合约安排不可能仅有理想状态下的一种，而是会随着风险可能性的增加而增加，最终达到使风险被最大限度地被分散甚至规避的程度为止。问题是要分散或规避风险往往是会增加成本的，尤其是通过一一协商的方式去达成某种分散风险的协议会产生很高的成本。收益最大化始终是人类活动的根本动力，为此，人们设法选择成本最低的方式去实现规避风险的目的，最好的办法就是尽量减少消耗成本的协商。这样一来，无需形式要求甚至无需协商的各种自觉性的合约安排就应运而生。(11)就我们所设想的三种风险而言，可能会形成以下一些合约安排：其一，一个地区的全体养蜂人之间形成合约大致确定每个养蜂场之间应保持合理的距离；其二，一个地区的所有农民之间可以进行合约安排，集体决定每个人租用的蜂箱数量；其三，养蜂者自己之间协议在同一日期移走所有的蜂箱，以保护蜜蜂；或由需要授粉服务的农民与需要喷洒农药的邻居进行合约安排，以确保他们在授粉期间不喷洒杀虫剂[4](P.156-158)。
从上述的合约安排及合约选择来看，养蜂人与农民之间、养蜂人之间、农民之间所追求的不会是玩一些复杂的“合约游戏”。从合约安排所带来的合约当事人从分散风险的安排终获得最大收益的实效看，他们这样做的真正目的是分散或规避风险、从分散风险中获得最大收益。同时，我们应注意到这描述的是一个离开了政府却离不开秩序的场所，所以具备了私权与公权界限模糊的特征，因而合约安排最基本的作用是分配私权与公权界限模糊领域的风险。
（二）第三种强制的作用是确保规则执行和维持秩序稳定
首先，第三种强制可以保障合约安排、提供合约选择、实现低成本。如上，养蜂人和农民也有可能不遵守上述合约安排，这就会造成更为复杂的情况。然而，最糟糕的情况莫过于合约失效后，造成养蜂人与农民之间、养蜂人之间及农民之间的互不信任。这种不信任只有要么诉诸成本高昂的法律手段解决，要么退出合约，其结果是任何人都无利可图。为避免这种情况的发生，养蜂者和农民之间必然会选择合约，并会选择一种可以最低成本保障合约执行的约束力——果园的社会规则或习惯代替明确的合约。比如，“在授粉期间，果园的所有者或者自己养蜂，或者在每块土地上租用与邻居同类果园一样多的蜂箱。据说，不能遵守这一点的人被认为是‘坏邻居’，其他果园所有者将会给他造成大量的不便”。值得注意的是，这里的“口头或默示合约与习惯之间的区别并不总是清楚的。在某些地区一般的做法是每个农民让他的邻居知道他雇用了多少个蜂箱。也许没有法庭来执行实际上很不正规的协议是农民否认他们之间存在任何决定蜂箱雇用合约的原因”[4](P.156-157)。但是，谁也不会否认“果园规则或习惯”对他们的行为选择的强制作用——即第三种强制的一个基本作用：保障合约安排成为可能，并为合约当事人提供一项可与法律、道德并列的低成本的选择条件。(12)
其次，建构道德与法律之间的“缓冲带”，克服法律与道德的缺陷、弥补法律与道德的漏洞、实现社会自然协作与真正的法治状态。法律存在缺陷和漏洞是不容质疑的事实，然而，社会生活并没有因为法律的缺陷和漏洞而陷入混乱。更为奇怪的是，民间存在的许多现象还呈现出了相当精致的对于社会秩序的“科学”安排，诸如养蜂人和农民之间的合约安排、民间盛行的“私了”等。这些秩序安排和执行的有效性或许是任何制度设计或法官的裁判都难以比拟的。难道是民间“自然”或“自觉”形成的规则比经过专家们深思熟虑后制定出来的规则还要聪明？答案不言而喻是否定的。根据传统的观点，法律不能调整的地方都应属于道德调整范畴，那么，是不是道德调整的结果形成了这种境界呢？这种认识有一定的道理，但只是一种理想状态。前述两则故事都说明了这种认识的不严谨性与不周延性。(13)现实的生活事例已证明不是任何行为都可以由道德进行评价的。而且由于道德本身并不会告诉人们具体的行为方式，人们在具体的行动中往往会“忘却”道德在起作用。比如，一个平时一顿只吃一两饭的人，决不会因为这次吃了二两，而感受到良知在受谴责。难道还存在一种比道德更能使人“自觉”的“东西”？答案是“利益”。以最小的风险获取最大的利益是人人都愿意的事情，于是产生了能带来这种预期的合约，为保障合约的低成本实现产生了对法律与道德之外的第三种强制的诉求。
如上所述，在缺乏第三种强制作为缓冲手段的情形下，道德与法律只能处于交替轮流的互补状态。在这个逻辑下，社会对行为的评价标准就只能要么法律化、要么道德化，人们自身无法选择对于自己或他人行为的评价标准，得到的结论就是人不得不屈从于法律或道德的“专制”。而这结论本身就是违反任何制度都是为了增加人的自由和福利而设计的基本原理，因而也是对法治理念和道德追求的根本违反。前揭我们在推论中已证实，如果以第三种强制作为缓冲手段，道德与法律就处于潜在规则状态，只有当行为人没有更好选择的情况下，潜在规则才发挥作用。这种认识一方面可以避免“法律帝国主义”或“法律虚无主义”两种极端，另一方面也符合人是自己利益最大化的判断者的“理性人”假设和法治社会的“以人为本”、“尊重人权”的基本理念。
无需赘言，第三种强制正是以法律与道德“缓冲手段”或者行为规则的“替代物”的形式出现而具有无可替代的作用。从而为克服法律与道德的缺陷，弥补法律与道德的漏洞和实现真正的社会协调与为法治创造了可能。此外，只要发挥我们的想象空间，还可能找到第三种强制的更多作用，诸如，第三种强制是冲突法条之间的合约选择、能够有效弥合不同路径中的规则断层、可以消弭正义与秩序的间隙等作用与功能，此处不再赘述。
五、余论
至此，逻辑的、生活的实证表明，合约安排与第三种强制是一种独立于法律与道德的社会秩序影响力，它们具有重要和必不可少的作用。但可能有人会问，合约安排与第三种强制有缺陷吗？会不会横插在道德与法律之间，最终导致鼓励“私了”，或给行为人违反法律或者道德的行为提供辩护的借口？我们认为任何事物都不是十全十美的，对于合约安排与第三种强制而言当然存在缺陷，比如，第三种强制的强制力本身就存在缺陷。(14)但正如它可以弥补道德与法律留下的缺陷一样，第三种强制的缺陷也能够得到另外两种规则的弥补。这正是法治的基本要求，以及民主社会中社会规则的多元性的体现，前面对于潜在规则与实效规则的关系的论述已证实了这一点。进一步言之，合约安排与第三种强制作为第一性的实效规则往往能够通过对于高成本的法律和道德规则的“规避”来分散或减小风险，并比较低成本地使行为人获取收益。也就是说，合约安排与第三种强制的边界就是道德或法律由潜在规则变为实效规则的时候，换句话说，当合约安排与第三种强制失效或遭到行为人坚决抵制而无法适用时，或行为人采用合约安排与第三种强制手段已无法解决问题而不得不采用潜在规则的强制力时，道德和法律就可能发生作用了。因而，合约安排与第三种强制看起来是通过对法律和道德的排斥而起作用，似乎是规避法律或道德约束的借口，但实质上是社会规则对于私权与公权界限模糊领域社会秩序最廉价的作用形式，是社会进步的表现和法治完善的体现。简单地说，与其说这是一种“规避”，不如说是一种规则的适用“顺序”选择，当然，选择的主体是合约当事人，作为选择权人也完全有自由不选择合约安排与第三种强制的适用，而直接选择其他两种规则（尤其是法律）的适用。正是其具有可选择性而非强制性，才一方面增加了选择权人对自己权利的救济手段，另一方面促进了法治社会中的调控手段的多元化、民主化和人性化。所以从某种程度上说，这既是它们的缺点也是其优点。
总之，合约安排是私权与公权界限模糊领域具有普遍性的人类行为选择与对社会秩序的自然安排，第三种强制是对合约选择和合约安排的规定化，是对于法律与道德二元规则观的突破与补救，是合约安排得以进行的不可或缺的外在条件。由此，我们可以解释为什么私权与公权界限模糊领域在没有道德和法律约束的情形下仍可能保持有效的秩序，而在法律或道德介入之后却反而酿成复杂的社会矛盾。因而，合约安排与第三种强制正是我们所寻找的规则，它对于打破传统公私法二元结构观，修正“非法律即道德”的传统社会规范认识论，重塑法治理念和构建和谐社会都会有所裨益的。
注释：
①比如，许多涉及学校与学生之间、学校与老师之间、学生与老师之间、学校之间、学生之间、学校与政府之间等一系列关系中，在必须形成彼此之间一定的行为规则，但又找不到法律或道德的明确指引时，合约的必要性就产生了。这些合约有的表面上看来是单方面约定的条件，实质上是一种默示的或习惯性的合约。我们在本文中所罗列的数十个案例所涉及的一些关系的约束条件基本上都应该归入合约的范畴。而由于理论上和认识上的模糊或滞后，致使这些案例的处理都存在较大的争议，所以合约理论的发现为我们厘清思路和合理的解决当前高校面临的许多问题提供了新的理论思路。
②只不过这种规则不一定需要具有法律和道德那样广阔的公知范围或公知形式，而且很多时候它连特定的形式都不需要。
③Barzel.Yoram,Economic analysis of property rights,Cambridge University Press,1989.
④Garrett Hardin,"The Tragedy of the Commons",Science,162(1968):1243-1248.
⑤如吴思，《隐蔽的秩序》，海南出版社,2004年版。苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1998年版。魏建，《理性选择理论与法经济学的发展》，《中国社会科学》2002年第1期。［美］弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，法律出版社2004年版。［美］波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版。［美］罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，中国政法大学出版社2003年版。
⑥［美］奥尔加·兰：《中国家庭和社会》，纽黑文：耶鲁大学出版社1946年版，第26-27页。
⑦张五常认为早期的法律约束条件和市场约束条件不能解释大量经济现象，习俗约束条件是另一类很重要的约束条件。并认为：“‘习俗’可定义为一组隐含的社会规则，这些规则可同时约束几个阶层，一般无需协商”。参见张五常：《经济学解释》，易宪容、张卫东译，商务印书馆2002年版，第123页。笔者认为张五常的这段话目的在于突出隐含的社会规则的真实存在和重要作用。
⑧羌人是多神崇拜，并以白石为诸神的象征，只要是羌人居住地区，房顶和村寨周围都有很多洁白的石英石。
⑨参见J·E·米德：“竞争情况下的外部经济和不经济”，载《经济学》.54(1951)。转引自张五常：《经济学解释》，易宪容、张卫东译，商务印书馆2002年版，第134-135页。
⑩可能出现书面形式对这种安排进行规定。
(11)使这些合约起作用的是下文将要论及的第三种强制。
(12)前已论证，第三种强制可独立于道德与法律，并在道德与法律之前发生作用，如果通过第三种强制就可以对合约行为进行有效地调制，自然可以实现调制成本的最小化。
(13)因为，一旦行为人本身就愿意做出排斥法律和道德适用的行为，而社会又不能强制适用道德评判与法律规制的时候，社会对他们将无所适从。
(14)其强制力在实效层面缺乏国家强制力的保障，其经常的出现形式主要是内部约束，如行业规章、校内规章，经济约束，如集体抵制“坏邻居”的行为，自力救济等形式。