公司利益相关者派生诉讼的理论逻辑与制度构建，本文主要内容关键词为：逻辑论文,利益论文,理论论文,制度论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
纵观《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，在股东利益最大化观念的指导下，遵循的依然是股东大会、董事会、高层经理之间的传统权力制约模式，涉及股东权益保护的条款是《公司法》的重中之重。而对于公司债权人，其利益只能委由合同法、侵权法救济。至于职工的参与，虽然已成为当今世界各发达国家的一种立法趋势，但在《公司法》中却是一种例外规定。还有消费者、当地社区等利益相关者的利益更是被远远地排除在《公司法》之外。学界也多聚焦于对股东诉讼尤其是对股东派生诉讼的探讨，对其他利益相关者是否可以和如何提起派生诉讼的问题，几乎无人问津。为顺应现代公司法发展的潮流，探讨公司利益相关者诉讼是我国公司法学和诉讼法学研究的一个不可忽视的课题。
一、逻辑起点：利益相关者理论
“公司的整体利益”是否仅指公司股东的利益，值得怀疑。诚然公司系股东投资设立而成，但公司一旦设立即涉及众多人的利益：公司雇员、公司债权人、公司产品或服务的消费者等。这些人同公司的兴衰成败息息相关，公司的利益是否包括这些人的利益？也就是说，公司为了什么而存在？它们代表和应该代表谁的利益？谁是实际上的利益相关者？进而提出更重要的问题是：现代公司管理者应该对谁负责？值得思考。从汉语语源上说，公司可以解释为“共同管理”的意思。如果说传统公司中的“共同管理”是在股东之间、股东与其代理人（包括董事、经理）之间展开的话，那么现代公司的“共同管理”则应当在更广泛的利害关系人之间展开。公司是由人力资本与物质资本组成的特殊契约，涉及不同产权主体的利益关系。“公司影响着比股东范围更大的一大批群体，反过来又受到他们的影响——每个公司的核心都是利益相关者关系网，每个关系网都是建立在相互依赖基础上的。”（注：[英]加文·凯利、多米尼克·凯利、安德鲁·甘布尔编：《利害相关者资本主义》，欧阳英译，重庆出版社2001年版，第197页。）因此，公司应该从它所有的利益相关者（而不仅仅是股东）的利益出发采取行动，公司的经营除了要考虑股东利益外，还要考虑其他利益相关者的利益；不仅要为股东利益的最大化服务，而且要为利益相关者创造财富服务。这是利益相关者理论的核心内容。
一般认为，利益相关者理论萌发于哈佛大学法学院多德教授，1932年他发表了《董事应该为谁承担义务？》一文，明确提出了公司的社会责任问题，指出公司董事必须成为真正的受托人，他们不仅要代表股东的利益，而且也要代表其他利益主体如雇员、消费者特别是社区整体的利益。（注：See Dodd,For Whom Are Corporate Mangers Trustees?45 Harvard Law Review,(1932),pp.1160-1161.）但是，利益相关者作为一个明确的理论概念是在1963年由斯坦福研究所提出的，而形成一个独立的理论分支则得益于瑞安曼和安索夫的开创性研究，最后经过弗里曼、布莱尔、多纳德逊、米切尔、克拉克森等学者的共同努力才使利益相关者理论形成了比较完善的理论框架。利益相关者理论认为，企业的目的不能仅限于股东利益最大化，而应该同时考虑企业其他参与人，包括职工、债权人、供应商、用户、所在社区以及经理人的利益。利益相关者理论对“股东是企业的所有者”这一传统观念提出挑战，认为职工、经营者、供应商和用户与股东一样，都对企业进行了专用性资产投资，都承担了风险，所不同的只是股东投入的是物质资本，而职工和经营者投入的是人力资本。随着现代资本市场的发展，股东变得分散而消极，且更容易在资本市场上“用脚投票”来转移风险，对企业承担的责任日益减少；相反，其他利益相关者，特别是经理人和职工与企业的利害关系更为密切，企业的倒闭意味着他们人力资本的损失，他们更关心企业的发展。
利益相关者(Stakeholder)是从股东(Stockholder)一词套用而来的概念。对利益相关者理论影响最大的当数弗里曼，他将利益相关者定义为“那些因公司活动受益或受损，其权利也因公司活动而受到尊重或侵犯的人”。（注：Freeman,R.Edward,Strategic Management:A Stakeholder Approach,Boston:Pitman,1984,p.42.）在现代西方公司管理理论中，这些个人和团体被视为公司的构成要素或内生变量，被纳入公司管理的范围。现代西方管理学界对利益相关者的定义大体有两种：一种认为：“利益攸关者是环境中受组织决策和政策影响的任何有关者”，（注：[美]斯蒂芬·P·罗宾斯：《管理学》，黄卫伟等译，中国人民大学出版社2002年第4版，第101页。）此定义强调公司对利益相关者的单向影响；另一种认为：“利益相关者是能够影响企业或受企业决策和行为影响的个人与团体”，（注：Linda K.Trevino,Katherine A.Nelson,Managing Business Ethics(Second edition),John Wiley & Song Inc.,1999,p.181.）此定义强调公司与利益相关者的相互影响。在当代西方，越来越多的学者倾向于后一种定义。笔者也是如此。米切尔在考察了27种利益相关者的定义后认为，作为利益相关者必须具备三个条件：(1)影响力，即某一群体是否拥有影响企业决策的地位、能力和相应的手段；(2)合法性，即某一群体是否被法律和道义赋予对企业拥有的索取权；(3)紧迫性，即某一群体的要求能否立即引起企业管理层的关注。（注：See Mitchell & Wood,Toward a Theory of Stakeholder Identification and Salience:Defining the Principle of Who and What Really Counts,The Academy of Management Review,1997,22(4),pp.853-886.）这为避免我们对利益相关者的范围作任意扩大解释有一定的实际意义。我们可以简单抽象出利益相关者关系的基本示图：（注：图示说明：A表示内部主体之间的委托代理关系（包含激励和监督的制度安排，如何从诉讼上处理此关系，传统民事诉讼有研究，这里不研究）；B表示每一个利益相关者的行为对公司的影响（包括不利和有利的行为，通过诉讼追究其中的不利行为是本文研究的重点）；C表示公司决策对利益相关者的影响（包括维护或损害各利益相关者的各种行为，其中的冲突，大多可由传统的直接诉讼解决，不在本文的研究视野中）。）
附图
股东作为公司股份的持有者，对公司具有所有者权益，因而公司的每一项活动都与股东利害相关。由此扩大之，凡是与公司产生利益关系从而与公司发生双向影响的个人和团体，都是公司的利益相关者。简单说，利益相关者就是股东、雇员、顾客、供应商、零售商、社区及政府等个人和团体。在传统公司管理理论中，这些个人或团体都是从公司环境或外生变量的角度被定义的，因而多被排除在公司管理的视野之外。然而，从上面的利益相关者关系的基本示图可以看出：这些个人或团体已经成为公司发展的决定性要素之一。如何使利益相关者融合到企业战略决策的过程中呢？弗里曼提出了著名的“利益相关者授权法则(Stakeholder Enabling Principle)”，也就是说，公司应该为其利益相关者的利益而经营。为了实现这一目标，他又提出了“董事责任法则(Principle of Director Responsibility)”和“利益相关者求偿法则(Principle of Stakeholder Recourse)”。前者要求公司董事负有谨慎运用商业判断的责任，以保持并引导公司事务与利益相关者授权法则的一致性；后者则赋予了利益相关者对不能履行其谨慎职责的董事提起诉讼的权力。（注：See Freeman,R.Edward,A Stakeholder Theory of the Modern Corporation,Beauchamp and Bowie(eds.),1997,pp.66-76.）因为，如果对公司经营者的权力不加约束与监督，“他们将有可能以法律所预想不到的方式不正当地行使法律以正当目的赋给他们的权力”，（注：L.B.C.Gower,Principle of Modern Company Law,5th edition,Sweet&Maxwell Ltd.,London,1992,p.553.）使公司成为违背公平与正义的工具。
现代公司法律的一系列规定均是从多数控制原则出发的。不可忽视的是，即使在资合公司中，表决的决定因素通常并不是理智而是资本占有份额。一旦资本或表决多数掌握在一人或一个稳定的集团手里，表决过程便会流于形式。因为在这种情况下，大股东并非在表决，而是在发布指令。由于大股东原则上决定人事及财产事务，因而他们在资合公司中也支配了整个公司，从而也间接支配了利益关系者。大股东置身于监督之外，有机会获得报酬优厚的董事或监事职位，有机会对公司决策施加或扩大影响，足以决定生产的安排及合同的签署等，多种冲突不一而足。为解决这些冲突，于是便出现了利益相关者条款或者利害关系人条款之类的立法。美国有些州的公司法便授权公司董事在执行职务时，考虑股东以外之人的利益。这里所指股东以外之人，一般而言，包括公司员工、债权人、顾客甚至一般社区民众。此种条款，在美国学界通称为“其他利害关系人条款”(other constituency statutes)。“其他利害关系人条款”的立法，无疑是法律承认此种利害关系人对于公司之利益。尤其引人注意的是，1989年《宾夕法尼亚州新公司法议案》一反传统公司法“股东至上”准则，对股东的权力和利益作了限制，对工人利益予以保护，并授予公司经理对“利益相关者”负责的权力，它深刻反映了现代美国公司法理念的革命性变化。宾夕法尼亚州公司法的改革，在美国其他28个州引起了连锁反应，其结果是28个州相继修订了公司法，从而开始了公司法新的发展时期。
20世纪中叶以来的美国公司法发展进程，表现为在现实主义法学指导下的从司法救济到立法规制的全面发展，公司法逐渐成为平衡和调整各相关利益关系的重要手段。公司法改革前，就公司法的适用而言，对公司权力的控制主要是通过司法来实现，司法判决首先对传统公司法理念和准则提出了挑战。20世纪末期以来，对公司的法律约束从司法的突破发展为司法救济和立法干预并举。20世纪末期改革以后的美国公司法，在依然奉行利润最大化目标的同时，将“利益相关者”的权益保护以及公司与社会协调发展等内化为公司法自身的规范和制度，直接作用于公司。公司不仅追求利润最大化，而且还应承担一定的社会责任；不仅致力于可以客观评价的短期经济利益，而且着眼于与社会和谐共进的长远目标。2002年1月中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会发布的《上市公司治理准则》对上市公司和利益相关者所负的责任作了详细的说明：“上市公司应尊重银行及其他债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利；上市公司应与利益相关者积极合作，共同推动公司持续、健康地发展；上市公司应为维护利益相关者的权益提供必要的条件，当其合法权益受到侵害时，利益相关者应有机会和途径获得赔偿；上市公司应向银行及其他债权人提供必要的信息，以便其对公司的经营状况和财务状况做出判断和进行决策；上市公司应鼓励职工通过与董事会、监事会和经理人员的直接沟通和交流，反映职工对公司经营、财务状况以及涉及职工利益的重大决策的意见；上市公司在保持公司持续发展、实现股东利益最大化的同时，应关注所在社区的福利、环境保护、公益事业等问题，重视公司的社会责任。”这深刻反映了现代社会和谐发展的内在要求。由于利益相关者与公司的利益息息相关，在公司利益受到损害时，利益相关者中任何人应当都可以为了公司利益提起派生诉讼。
但是，《公司法》对股东尤其是中小股东合法权益的保护机制不够完善，对公司债权人、其他利害关系人和社会公众利益也缺乏有效的保护手段；缺少对公司以及董事、监事、高级管理人员诚信义务及其法律责任的规定，不能满足建立社会信用制度、维护交易安全的要求。从公司运作的实践看，有些公司的董事、监事、高级管理人员不履行职责甚至损害公司利益的情况时有发生，而由于责任追究机制的缺乏对此只能听之任之。可喜的是，《公司法（修订草案）》吸收了我国公司法学最新的研究成果，规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程，给公司造成损害的，股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事违反法律、行政法规或者公司章程，给公司造成损害的，股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、监事、董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者在自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但是，我们也应看到，这种规定依然停留在以股东主权主义为中心的股东派生诉讼的层面上，强调的依然是股东派生诉权，忽视了其他利益相关者派生诉权的存在。如果利益相关者的权利受到限制，那么受到限制的利益相关者都不能对董事损害公司整体利益的行为进行有效的对抗，而那些能够提起派生诉讼的股东则可以获得更多的利益，这样的公司法反而会带来许多不公平。
二、本质属性：多元化派生诉讼
现代公司是多种利益主体、多元产权主体的有机统一体，形成了独特的公司法人财产权制度。公司权利的多元化势必会导致股东与公司，股东与董事、经理，小股东与大股东，乃至债权人与公司之间、劳动者与公司之间等多重利益的冲突与失衡。这种状态的避免与调整，首先由公司内部法人治理结构所实现的分工与制约机制来完成，即“投资者、经营决策者、监督者之间透过公司权力机关、经营决策机关、监督机关而形成各自独立、责任明确、相互制约的关系，并依法律、公司章程等规定予以制度化的统一机制”。（注：梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年版，第91页。）然而，公司内部治理结构的确立只是法律或章程上的应然规定，是一种理想状态，“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节。”（注：王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第7页。）直接对公司内部各主体间的权利冲突、利益矛盾进行整合、协调的任务只能由司法机关来完成。司法机关的独立地位及其专司法律之职责，使其有足够的能力和权威为治理结构的有效运作提供程序保障。作为公司法人性质和公司独立人格地位的反映，公司如果受到董事、监事或其他人违法行为和不适行为的侵害，可以向法院提出诉讼，要求违法行为人和不适行为人停止违法和不适行为并对公司因此而遭受的损害承担法律责任。但是，在某些情况下，致害于公司的行为是由操纵公司者直接作出，此时期望公司对他们提起诉讼，实际上几无可能。公司如果不对违法行为人或不适行为人提起诉讼，公司法在一定条件下应当准许某些利益相关者为公司利益对致害人提起诉讼。此种诉讼制度源于公司利益遭受的损害而不是源于利益相关者本身的利益遭受的损害。我们把当公司的正当权益受到他人的侵害，特别是受到有控制权的股东、董事或其他管理人员的侵害而公司怠于追究侵害人的责任时，符合法定条件的利益相关者为了公司的利益依照法定程序，以自己的名义提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度称为利益相关者派生诉讼(Stakeholders'Derivative Suit)。该制度的实质是在确认公司机关为公司利益的正常代表的基础上，在特定的条件下，承认公司利益相关者也可以成为公司利益的代表，以矫正原有代表机制可能存在的缺陷，因此，可视为一种公司整体利益的补充代表机制。
派生诉讼和代表人诉讼均属于代表他人进行的诉讼，二者在诉讼程序的构造上有相似之处。例如，原告提起诉讼，均借助于他人的诉权，而不是基于其独立的原始诉权；当事人的诉讼身份具有复杂性和多重性，都存在程序当事人与实体当事人分离的现象；法院裁判的结果都归属于被代表的未直接参加诉讼的当事人，判决的效力都有适度扩张现象等。因此，派生诉讼极易与代表人诉讼相混淆。但是，代表人诉讼与派生诉讼的难以界定性并不意味着法律不应对这两种诉讼作明确的区分。它们之间的区别主要体现在：(1)立法目的不同。派生诉讼制度是利益相关者通过司法制度约束董事等履行他们对公司义务的一种方法，它能在公司应该提起诉讼而不提起诉讼的情况下保护利益相关者的合法权益；代表人诉讼是为了避免因一方当事人人数众多而给诉讼带来的不便与烦难，降低诉讼成本，实现民事诉讼的效率价值。(2)诉讼产生的基础不同。派生诉讼的产生是源于利益相关者共同性权利受到侵犯；代表人诉讼的产生是源于个人性权利受到侵犯。(3)当事人的地位不同而导致利益归属不同。在派生诉讼中，原告仅享有形式意义上的诉权，至于实质意义上的诉权则归属于公司，所以利益相关者仅是名义上的原告。当股东胜诉后，其胜诉利益归于公司；若股东败诉，则该案判决对其他利益相关者和公司产生既判力。在代表人诉讼中，代表人代表的是包括本人在内的众多的当事人整体，代表人既是当事人，又是其他被代表者的代理人，兼有双重身份，因此，本人是真正的原告，无论是胜诉还是败诉，一切利益和不利益均归包括本人在内的众多的当事人而非公司。（注：参见张民安：《公司法上的权益平衡》，北京大学出版社2003年版，第209页。）由此可见，代表人诉讼本质上是直接诉讼，是由代表人为维护自己和其他由他所代表的人的个人利益而提起的，因而不同于派生诉讼。
虽然在派生诉讼中利益相关者是代替公司提起诉讼的，但它与保险法中规定的保险人代位求偿权之行使以及一般债法中的债权人代位诉讼有着本质区别。在后两种情况下，权利人一般以自己的名义提起诉讼，在其权利范围内得到的赔偿，直接由起诉人享有。利益相关者派生诉讼的最大特点在于利益相关者在形式上以自己的名义而在实质上为了公司的利益而提起诉讼。这也使得它区别于以自己的名义并为自己的利益提起的直接诉讼，以及公司以公司的名义并为公司的利益提起的公司诉讼。派生诉讼不同于自益权受损时所提起的直接诉讼主要表现在：(1)依据不同。派生诉讼的依据是共益权；直接诉讼的依据是自益权。(2)目的不同。派生诉讼是为了公司的利益；直接诉讼是为了原告的利益。(3)诉权不同。派生诉讼中的原告仅有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权属于公司，形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是分离的；在直接诉讼中，形式意义上的诉权和实质意义上的诉权都属于原告。(4)被告不同。直接诉讼的被告或为公司，或为公司大股东、董事、管理层，但不得为公司外第三人；派生诉讼的范围则较广，任何侵害公司利益而公司无正当理由拒绝或怠于对其行使诉权的侵害人，均可能成为派生诉讼的被告，包括公司大股东、董事、管理层以及公司外的第三人。(5)诉讼后果不同。在直接诉讼中，原先行使的是一种自益权，原告基于个人利益受损提起诉讼，因此，不论原告胜诉或败诉，诉讼后果仅及于原告个人；在派生诉讼中，原告行使的是一种公益权，原告基于公司的团体性利益受到侵害且公司拒绝或者怠于行使诉权而代位公司提起诉讼，因此，若原告胜诉，胜诉利益归于公司，而非原告股东，若原告败诉，不仅原告要负担诉讼费用，而且诉讼结果对其他相同处境的人有拘束力，其他未起诉的利益相关者不得就同一事由再度起诉。
除了认识利益相关者派生诉讼与代表人诉讼、代位诉讼以及直接诉讼的区别，以凸现其派生性外，还有必要论证利益相关者诉讼的主体多元性。在公司利益受到损害时，谁能够代位公司对致害人提起诉讼，这是各国公司法在规定派生诉讼时首先要解决的问题。综观各国公司法，能够代位公司提起派生诉讼的人有三类：股东、公司债权人和其他适当的人。无论是大陆法系还是英美法系，公司法原则上准许公司股东为公司利益对致害人提起诉讼，学者们也普遍赞同股东是公司派生诉讼的主体，这里不再赘述。笔者只就非股东的其他利益相关者作些分析。根据美国关于非股东的其他利害关系人的立法，如果董事会在进行公司决策时，根本没有考虑非股东的其他利害关系人的利益，或者虽然决定考虑他们的利益但由于董事会搜集的信息不够、不实或过时，甚或审议程序过于浮光掠影等原因，致使非股东的利益未在公司的决策中得到应有的体现，乃至于遭到不当侵害，非股东是否可以通过提起诉讼的方式，寻求损害赔偿、强制公司履行其应尽的社会责任？美国绝大多数州的立法对此语焉不详，有些州甚至持否定态度。它在一定程度上反映了立法者对公司社会责任理解的不彻底性。在21世纪，这种不彻底性可望按照更加有利于贯彻公司社会责任的方向获得彻底而圆满的解决。（注：参见刘俊海编著：《热点商法经济法案例评析与立法问题》，经济科学出版社2000年版，第246-247页。）突破传统公司法上股东派生诉讼制度所体现的精神，对非股东的社会利益代表享有落实公司社会责任的出诉权，具有理论启迪价值。享有代表诉讼提起权的主体应当由股东延伸到所有利害关系人，特别是非股东利害关系人。（注：参见刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，第290页。）
传统公司法学认为，股东和公司债权人是两类性质不同的利益主体，股东是公司的所有权人，对公司享有最终的控制权，享有公司法所规定的各种权力，而公司债权人则仅被看作契约法上的请求权人，除了依据与公司订立的契约享受契约法所规定的利益外，对公司不享有更多的权利。然而，公司债权人的此种地位不仅使公司债权人面临不能驾驭公司行为、防止对方违约甚至破产的问题，而且还要面临交易费用、成本增加的问题。在这种情况下，将公司债权人法律保护纳入现代公司法的范畴不仅是必要的，而且是可能的。事实上，现代公司法对债权人利益的保护已作了较为详细的规定，并且，随着公司法的不断完善，此种保护的程度和范围还在不断地增加。发达国家如日本、法国公司法规定了公司债权人在公司偿债之前对公司债的监管权，这实际上已经具备了债权人参与公司治理的雏形。加拿大等国的公司法更是通过诸如董事对债权人承担义务的规定（注：See Jeffree v.National Corporations and Security Commission A.L.C.1989,p.556.）和债权人享有派生诉讼提起权的规定（注：See Canada Business Corporation Act,Section 231.）来加强对债权人的保护。加拿大公司法不仅明确规定债权人是派生诉讼的主体，而且还允许法庭在这一问题上享有广泛的自由裁量权，即使不是公司成员和债权人的人，只要同公司利益攸关而又被法院认可的即可为公司利益提起派生诉讼。在Re Danon Development Corporation一案中，Wallace法官认为，《加拿大公司法》第231节所规定的“适当的人”是指“那些对于公司如何进行管理享有直接的经济利益的、并且处于这样的一种位置上的人——有点类似于少数股东——他们无权去影响或变更他们所看到的滥用公司管理权的行为或与公司利益相反的人。”无论是公司债券持有人还是公司雇员，均是享有派生诉讼提起权的人。借鉴加拿大公司法之规定，赋予公司债权人派生诉讼提起权是必要的，因为公司债权人之保护已不单纯成为传统民法的任务，它也越来越成为现代公司法的重要任务。《公司法》亦应允许公司债权人在一定条件下提起派生诉讼。
公司职工是与公司利益直接相关的利益相关者，他们实际上比大多数股东以及其他的利益相关者与公司有着更为密切的利益关系。职工的工作、生活甚至养老都与公司的生存和发展息息相关，他们是公司发展的主导力量。职工向公司投入了大量的专用性人力资本，形成了职工对公司的依赖。为了保护其专用性投资不受损害，他们应参与公司治理，一旦公司利益受损，他们应当有派生诉权，这是利益相关者理论的一个重要观点。在传统企业中，职工只从事简单的体力工作，处于服从地位，获得相当于要素价格的工资，因而被排除在治理结构之外。随着技术进步、职工知识和技能水平的不断提高，仅仅具有人力资本的劳动者，当他们把自己的体力与智力作为资本投入企业，不可避免地要承担这种特定的“人力资本”投资相关的风险。特别是在技术密集或定向服务企业，那些技能只能专用于本企业的职工承担的风险与股东持有股票的风险没有什么两样。广义的劳动权可以分为自益权与共益权。自益权是劳动者仅为自己利益而行使的权利，而共益权是劳动者为自己利益的同时兼为其他劳动者利益而行使的权利。职工行使派生诉权就是行使其共益权的突出体现。有学者主张，应把保护公司职工的利益作为公司法的立法宗旨之一，建议修改《公司法》第1条和第15条，将第15条第1款的第1句“公司必须保护职工的合法权益”移入第1条，将《公司法》的立法宗旨之一由“保护公司、股东、债权人的合法权益”修正为“保护公司、股东、职工和债权人的合法权益”。这实际上为职工行使派生诉权提供了实体法基础。
衣食住行等消费内容成了人们生活的重要组成部分，消费者权益保护便成了社会永恒的主题。消费者作为产品的最终使用者，产品和服务的好坏直接关系到他们的切身利益，所以消费者也是公司重要的利益相关者群体。为了切实保护消费者的权益，实现消费者的安全权、知情权、自主选择权、求偿权等各项权利，客观上要求消费者参与公司治理，拥有对公司的发言权或监督权。如在市场处于不完全信息的状况下，消费者要想通过更多渠道充分了解关于产品及其企业的各项信息，实现其知情权和自主选择权，参与公司治理就是有效途径。而对危害与消费者有关的公司利益的行为行使派生诉权是有效途径之一。
三、制度构建：诉讼程序之保障
目前，《公司法》正处于修改之中，公司派生诉讼必将成为其中的一项重要制度，而该制度的成功构建需要全方位、多角度的合理设计。这是一项复杂的系统工程，涉及许多方面。在此，限于篇幅，仅就公司派生诉讼的一些特殊规则作些说明。
（一）前置程序
派生诉讼的前置程序也称穷尽公司内部救济原则，是指利益相关者在提起诉讼前，必须向公司董事会、监事会或监察人提出要求对违法当事人进行追究。只有当董事会、监事会或监察人接到该请求后，经过一定期间不提起诉讼或对此不作答复，才有权提起诉讼。规定前置程序是由派生诉讼的本质决定的。因为诉讼的原因在于公司利益因不法行为人的行为受损，公司应为真正的原告，只是由于代表公司的董事会、监事会等拒绝起诉或怠于起诉，利益相关者为维护公司的利益起诉才是必要的。当然，如果因前置程序的存在而使公司利益遭受更大程度的损害时，那么可绕过该程序直接提起诉讼。在英美法系国家，由于没有监事会，立法一般要求原告在起诉之前须向董事会提出追究被告责任的诉讼，必要时还须向股东大会提出此种请求。美国大多数州的请求程序要求除了在请求是“徒劳”的情况下，在提起派生诉讼前必须向公司的董事会提出请求；而有些州的公司法则施行“统一请求规则”，即要求在任何情况下，股东在提起派生诉讼前必须向公司的董事会提出请求。（注：See Bradley T.Ferrell,A Hybrid Approaeh:Integrating the Delaware and the All Approach to Shareholder Derivative Litigation,60 Ohio St.L.J.p.247.）这个程序设计反映了公司法的一个基本原理，即在公司里对公司事务作出决定的是董事会而不是其他人。一般来说，董事会相对股东来讲，有获取相关信息的便利，它会从因诉讼带来的不可避免的资金及人力资源的损耗等方面综合考虑提起该诉讼是否对公司有价值。（注：See Michael P.Dooey,Foundamentals of Corporation Law,the Foundation Press,1995,p.307.）同时，诉前请求程序也可能令纠纷在公司内部得到解决，从而节省司法资源。我国建立派生诉讼也应设立前置程序。法律可规定原告在提起诉讼之前，必须书面请求公司监事会对其欲起诉的被告提起诉讼或采取其他补救措施，且该请求以一次为限。监事会经过审查后决定由公司自己来提起诉讼或采取其他补救措施时，利益相关者就不能提起派生诉讼。如果监事会不起诉或不采取补救措施或在法定期限内未予答复或拒绝该请求，利益相关者才可提起派生诉讼。监事会答复的期限规定为30日为宜。但在以下情况下，原告可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼：(1)要求原告履行前置程序有给公司造成不可恢复损害之虞；(2)接受请求的机关丧失独立性而导致原告的请求成为徒劳时。如果是监事侵害公司利益，那么可以向董事会提出诉前请求。
（二）受案范围
派生诉讼的适用范围是指派生诉讼适用哪些人的哪些行为。对于派生诉讼的对象范围，各国和地区的立法例规定不一。一种以日本和我国台湾地区为代表，派生诉讼的对象限于公司内部人员的责任；另一种以美国为代表，派生诉讼的对象十分广泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡是大股东、董事、职员、雇员和第三人不正当行为的禁止、撤销和恢复均属此列。我国对于派生诉讼对象的界定，宜参酌美国模式，而不宜局限于公司内部人员。这样一方面可以预防和救济公司机关组成人员擅权营私、违背其对公司所负义务（善管义务和忠实义务）之行为，另一方面也可以有效地阻隔公司外的第三人对于公司利益之侵害，从而把派生诉讼制度的作用发挥得淋漓尽致。原则上讲，派生诉讼只能针对使公司利益受到损害的行为而提起，但并不是任何导致公司利益损害的行为均可导致派生诉讼。事实上，派生诉讼仅仅能针对某些特定的致损行为而提起，具体包括：(1)公司董事、经理等违反忠实履行职务的义务，实施有损公司利益的行为，如违背公司章程规定或者未经董事会同意，将公司财产无偿赠予他人、放弃公司财产、怠于行使到期债权、以明显不合理的低价卖出公司财产或者以公司名义用明显不合理的高价购入他人财产，使公司经营陷入困境等。(2)公司董事、经理等违反公司法规定，为自己或为公司大股东牟取不当利益的，如以自己的名义挪用本公司资产、利用职权将本公司资产调归与其有利害关系的其他人无偿使用、以自己或者其他个人名义将公司资产开立账户存储、以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保等。(3)公司董事、经理等违反公司法规定的竞业禁止义务，从事损害公司权益的行为，如以自己的名义从事或为其他自然人、法人或社会组织从事与公司业务相同的经营活动、侵占他人提供给公司的商业机会、利用公司的知识产权为自己或自己兼任董事、监事、经理的企业牟取利益等。(4)外部人侵害公司行为。
（三）时效与管辖
从派生诉讼之原告对被告所行使的请求权本属公司这一点来讲，时效自公司知道或者应当知道其权利被侵害之日起开始计算，理论上是讲得通的。但在大多数情况下，一般利益相关人没有机会及时知道或者应当知道公司权利已经受到侵害，如果严格按照自被侵害方知道或者应当知道权利被侵害之时起计算时效的话，很大一部分派生诉讼可能会面临超过时效的困境。更重要的是，能及时知道或应当知道公司利益受到侵害之人，往往正是那些拒绝或怠于行使公司诉权任由公司诉讼时效届满而漠不关心的被告。显然，将派生诉讼的时效依当事公司原来的时效期间来计算，对原告来讲极为不公。但是，如果依原告知道或者应当知道公司权利被侵害的日期来确定时效，又因每个利益相关人的具体情况不同而带有很大的随意性，使被告在诉讼时效方面的抗辩因提起派生诉讼的人不同而不同，这对被告来讲也难谓公平。基于以上理由，笔者主张，在派生诉讼中，诉讼时效期间可界定为，利益相关者对侵害公司权利之人提起派生诉讼的权利，自侵害行为发生之日起满3年不行使而消灭。时效期间可依法中断和中止。这样既可避免以公司为起算主体时，时效期间过短的弊病，又可解决因起诉股东不同而带来的时效期间不确定的问题。法国公司法有类似规定，其1966年第66-537号关于商事公司的法律第247条规定：“对董事提起追究其责任的个人诉讼或公司诉讼，时效为3年，自损害事实发生之日计算，或者如事实受到隐瞒，自其披露之日起计算。但如事实构成犯罪，诉讼时效为10年。”
公司作为一种重要的商事主体，其成员可能遍及全国甚至全球各地，如果不实行专属管辖会引起诸多问题，尤其是派生诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，实行原告就被告的地域管辖原则则困难很大，不仅原告疲于奔命，而且公司也难以应付。在此情况下，《日本商法典》第268条规定，提起派生诉讼应向公司总部所在地的地方法院起诉，即不论该股东是在日本国内还是在国外，派生诉讼的裁判管辖权属于公司登记所在地的地方法院。这样为公司或其他利益相关者参加诉讼提供了方便，在实践中也会有很强的操作性，因为该类案件的审理，多涉及公司设立时的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。在此，我们可以借鉴日本的立法例，派生诉讼案件由专属于公司所在地的法院管辖。这样做不仅有利于维护公司利益，也有利于提高诉讼效率。至于级别管辖，仍可沿用《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，即以案件性质和案件影响大小为标准来确定。由于派生诉讼案件是不同于一般民事案件的特殊类型的案件，而且其诉讼标的通常较大，审判难度较高，影响也大，所以由中级人民法院行使初审管辖权较为合理。
（四）诉讼费用与诉讼担保
在一般的诉讼中，诉讼费用由原告预交，判决后由原被告按责任分摊。但是，如果在派生诉讼中也采用此规则，无疑就“附加了巨大的限制”。（注：参见何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年版，第859页。）这些限制必然会使派生诉讼制度变得毫无意义。（注：See Scott R.Haiber,Derogating the Derivative:Tandycrafts,Inc.v.Initio Partners and the Role of Attorneys' Fees in Shareholder Litigation,DePaul Business Law Journal,1991,p.236.）因为派生诉讼是为公司利益而提起的诉讼，胜诉后的利益均归公司，但诉讼费用却由原告自己承担，明显有违公平正义原则。从国外公司法的规定看，对诉讼费用的承担遵循了这样一个原则：如果原告胜诉，则由公司承担。尽管公司不是派生诉讼中的原告，但由于其为受益者，所以这样规定是合理的。同时，由于在原告胜诉的情况下，其可不必承担相关费用，所以在一定程度上也起到了鼓励利益相关者行使诉权的作用。此外，对于案件受理费的计算，笔者认为应该将派生诉讼案件规定为非财产请求权案件，收取较低的受理费。因为如果作为财产请求权案件，那么派生诉讼的高标的额将使中小股东因不能支付巨额受理费而不能提起派生诉讼，日本在这方面的经验教训值得我们吸取。日本自1948年导入派生诉讼制度之后至1993年长达40余年的时间内，该制度都未能得到很好的运用，其中一个重要原因就是高额的案件受理费使广大股东望而却步。1993年日本修改商法典时，对派生诉讼的收费规定作了修改，不再视派生诉讼案件为财产请求权案件而视其为非财产请求权的案件。（注：参见林馨：《日本股东代表诉讼制度评析》，《日本研究》1999年第2期。）
诉讼费用担保是指法院在受理案件之前或在诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。许多国家的法律要求派生诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉的现象。最早建立代表诉讼费用担保制度的是1944年的美国纽约州，该州当时采纳了一份名为“伍德报告”(Wood Report)的建议，该报告关注了当时滥诉的倾向，并提出在派生诉讼制度中加入确保原告能赔偿损害的设计，即后来的派生诉讼费用担保制度。现今的美国共有10个州在采用该制度，即要求原告就诉讼中可能出现的费用进行担保。《日本商法典》第267条也作了类似的规定，派生诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求命令原告提供相当之担保。但是，从该制度诞生时起，就有不同的声音。有学者认为，诉讼费用担保制度并未充分地阻止那些无价值的诉讼，反而危害了那些有价值的派生诉讼，这一制度使得那些没有财力的小股东根本无力提起诉讼。对此，笔者主张，法院在判断是否命令原告股东提供担保时应慎重为之。
（五）举证责任
虽然《公司法》第110条规定了股东的查阅权，但股东查阅的对象仅限于公司的章程、股东大会会议记录和财务会计报告，不涉及股东名册及反映公司真实的财产与经济状况的其他重要信息载体（如董事会会议记录、作为财务会计报告制作来源的原始资料），这就导致了小股东在举证中处于弱势地位。同时股东缺乏必要的专门知识，与经营者在信息资料上不对称，也缺乏收集证据的人力、财力，并且股东通常因远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，在收集证据时得不到公司的配合甚至公司会隐瞒或隐藏证据，等等。其他利益相关者更加处于劣势地位。在以上情况下，如果规定由派生诉讼之原告负举证责任，显然对原告是不公平的。因此，派生诉讼也应界定为特殊侵权案件并采取举证责任倒置，将举证责任的重心转移到大股东以及上市公司，规定小股东在诉讼时可仅凭上市公司在规定报刊上刊登的股东大会会议决议及财务会计报告为依据，由被告举证但赋予其免责抗辩权。例如，由于股东抽逃出资的行为多以隐蔽方式进行，而且其关键证据，如公司的业务往来账册，包括资产负债表等会计账目均保存于公司内部，所以债权人举证事实上存在障碍和困难。这时法官可要求被诉方提供相关证据，以证明其不存在抽逃的行为如公司与股东间存在合理的对价关系等，否则，可认定有抽逃的行为。（注：参见席建林：《试论公司股东抽逃出资的认定及其民事责任》，《政治与法律》2005年第2期。）此外，切实履行账簿记录查阅权是获取诉讼证据的一个重要手段。可以说，账簿记录查阅权及其行使条件和权利范围，对能否成功地起诉当事董事和高级职员具有至关重要的作用。作为查阅权主体的“股东”，渐有扩张趋势，已不限于股东名册上记名的股东，还包括了股票受益人、质押权人、投票信托人等，甚至判决书中的债权人、公司的一般债权人和债券持有人也曾在有关案件中取得了公司账簿记录查阅权。（注：See Harry G.Henn & John R.Alexander,Law of Corporations and Other Business Enterprises,3th edition,West Publishing Co.,1983,p.542.）
（六）处分程序
原告不是被侵害人本身，其提起诉讼属代行诉权，最终实体权利仍归属于公司，而且牵涉其他利益相关者的间接权利，所以原告对公司的实体权利不具有处分权。由于调解、和解以及放弃、变更诉讼请求等诉讼权利均需以当事人享有处分权为基础，因此，有人主张，请求调解、和解以及放弃诉讼请求的权利在派生诉讼中应被排除；原告变更诉讼请求的权利，应被限制在不损害公司利益的范围内。当然也有人主张，请求调解只有在公司的参加下，法院才能对派生诉讼进行调解；对派生诉讼的和解、撤诉及公司的驳回申请应严格审查，包括实体和程序的审查；对中止程序，如果公司对书面请求和起诉状中的相关主张开始了调查，法院可在其认为适当的时间内，中止任何派生诉讼程序；如果公司依其经营判断认为诉讼不符合公司的最大利益，法院可依公司之请求，对其申请进行程序和实体内容审查，以决定是否驳回派生诉讼；还应当明确规定公司其他利益相关者对和解方案和诉讼情况的知情权及发表异议的权利，并有要求听证的权利。笔者认为，虽不能说所有的和解都会蓄意置公司利益于不顾，但一项对各有关利益方在和解过程中利益变化的经济分析表明，在派生诉讼中，有违背公司最佳利益而达成和解的自然倾向。如果对此不加以适当规制，其结果显然会有违派生诉讼制度之本意。更重要的是，不为外人知晓的私了制度，是根本无法监督和保证有关赔偿一定会支付给公司的。法律之所以规定和解方案和主动撤诉要经过司法审查，就在于防止原告为了个人私利而牺牲公司利益，甚至与被告董事合谋，通过秘密和解中饱私囊，使双方皆大欢喜等类似拿公司利益做交易的情形。（注：See Hornstein,New Aspects of Stockholder's Derivative Suits,Columbia Law Review,1,1947,pp.3-5.）既然派生诉讼的提起是为了公司的利益，那么其他利益相关者对此就有充分的知情权。未经他们同意，原告无权随意处分本不属于其个人的诉权。如果原告与被告之间进行私下和解，并由被告对原告支付赔偿金，则公司的其他利益相关者可以对此提起派生诉讼，要求原告将因与被告和解而取得的赔偿金返还给公司。（注：See Robert W.Hamilton,The Law of Corporations,West Publishing Co.,1990,p.423.）
（七）诉讼效力
派生诉讼的目的是为了维护公司的利益。当然，维护了公司的利益也间接地维护了利益相关者自身的利益。在派生诉讼中，原告仅享有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权属于公司。判决胜诉的结果归公司所有，判决所需的一切正常费用，除当事人出于恶意败诉外，一般均由公司承担。同时，既判力作为一种规则，是指法院关于案件的终审判决对双方当事人及其继受者来说具有绝对约束力，禁止他们就同一请求或诉因再行起诉。“一旦作出司法判决，就是最后的决定。”（注：Black's Law Dictionary,5th edition,West Publishing Co.,1979,p.1174.）赋予法院判决既判力主要是为了避免当事人就同一标的进行重复诉讼，维护法院判决的严肃性。一般说来，对派生诉讼实体问题的最终判决具有既判力，对公司和所有的利益相关者（包括开始为原告但后来又退出的那些利益相关者）皆有约束力。经法院批准的和解协议也具有同样的效果。在派生诉讼过程中，法院对程序问题的裁决并不具有绝对的既判力，但对于原告资格，判决本身就是原告适格的强有力证明。法院关于驳回派生诉讼的决定是否具有既判力，则依驳回的原因而定。在诉讼自动驳回或者因利益相关者不具备原告资格、未按法院要求提供被告主张的费用担保等被驳回时，不影响其他利益相关者依法再行起诉；但诉讼因实体问题被驳回时，对公司和其他利益相关者具有拘束力。在出现派生诉讼要自动驳回的情形，法院有时会向公司股东发出公告，通知他们来参加诉讼，如果无人出庭应诉的话，法院作出的驳回裁定往往具有既判力。
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