《里斯本条约》与欧盟成员国国际投资保护协定的欧洲化，本文主要内容关键词为：里斯本论文,欧洲论文,协定论文,条约论文,国际投资论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
欧洲是国际投资保护协定的发源地，1959年德国和巴基斯坦签订了世界上第一个双边投资保护协定(BIT)。在此后的半个多世纪中，欧盟的成员国特别是老牌的发达国家签订了大量的双边投资保护协定(BITs)，根据联合国贸易和发展会议(UNCTAD)的有关资料，全球签订双边投资保护协定数量最多的国家中，大部分都是欧盟成员国；所有欧盟成员国各自与148个国家签订的双边投资保护协定的总数，据说达到1200项，几乎占了全球双边投资保护协定总量的一半。①随着欧洲一体化的不断深入，欧盟法律制度对其成员国的影响日益扩大，并使成员国的法律制度不断发生相应的改变，最后使成员国法逐渐适应欧盟法的要求，达到在法律层面的欧洲一体化。②欧盟成员国各自签订的双边投资保护协定作为这些成员国法律制度的一部分，也随着欧洲一体化的深入不断地实现欧洲化。
这些成员国的双边投资保护协定在某种程度上与欧盟法存在一定的冲突，欧盟试图采取措施使这些成员国的双边投资保护协定和欧盟法逐渐统一。由于2009年12月1日生效的《里斯本条约》将对外直接投资(FDI)事项纳入欧盟的专属权能，这是欧盟对成员国的国际投资保护协定进行欧洲化的重要法律依据，对欧盟成员国的国际投资保护协定及相关实践产生重要影响。对于欧盟成员国的国际投资保护协定如何与欧盟法进一步协调一致，欧盟正就此与各成员国进行谈判和协商，提出了一些临时性安排的建议案。中国是欧盟国家的重要贸易和投资伙伴，与大多数欧洲国家都签订了双边投资保护协定。欧盟成员国国际投资保护协定的欧洲化，对于中国作为缔约方的条约关系造成什么样的影响，尤其值得关注。
一 《里斯本条约》之前欧盟成员国国际投资保护协定与欧盟法的冲突
《欧洲共同体条约》第234条规定：“在本条约生效之前，以一个或多个成员国为一方和以一个或多个第三方国家为另一方而缔结的协定，它们所产生的权利和义务应不受本条约规定的影响。”即使在欧盟成立时，成员国各自与第三国签订的投资协定或者投资条款仍是继续有效的。在《里斯本条约》生效之前，欧盟委员会在国际投资事项上和成员国分享有关的权能，不享有排他的权能。
由于成员国各自的利益与欧盟的整体利益并不一致，成员国各自签订的国际投资保护协定与欧盟法不可避免地存在冲突。这些冲突分为两种情形：其一是，欧盟成员国和非欧盟成员国的第三国之间签订的双边投资保护协定与欧盟法存在冲突，欧洲法院曾受理了数起与成员国双边投资保护协定有关的案件，并对该类冲突的存在予以了确认；其二是，欧盟成员国之间的双边投资保护协定与欧盟法存在冲突，数起国际投资仲裁案件都涉及了与此有关的问题，欧盟也一再重申这种冲突需要得到解决。
(一)欧盟成员国和第三国签订的双边投资保护协定与欧盟法的冲突
在欧盟成员国所签订的1200项双边投资保护协定中，绝大部分是与欧盟之外的第三国所签订的，尤其是欧盟成员国与发展中国家签订的双边投资保护协定数目尤其庞大。由于欧盟委员会在国际投资事项上和成员国有关权能的重合和冲突，在相关成员国签订的双边投资保护协定中，有些内容也被认为和欧盟法发生了冲突。
欧盟委员会曾就此在欧洲法院针对瑞典、奥地利和芬兰等国提出了诉讼。2004年，欧盟委员会通知奥地利、芬兰、瑞典和丹麦，认为它们以前与第三国签订的双边投资保护协定中关于资本自由转移的规定和欧盟所专享的在特定情形下采取限制性措施限制欧盟和其他国家之间资本自由转移的权力有所冲突。③根据《欧洲共同体条约》第307条的规定，欧洲共同体法的适用并不会自动地优先于成员国在加入共同体之前签订的国际条约，成员国必须采取一切合适的办法来消除此类国际条约中可能包含的与欧共体权力相冲突的内容。但是，欧盟委员会要求这些成员国修改相关双边投资保护协定的要求被成员国拒绝。欧盟委员会将瑞典、奥地利和芬兰诉于欧洲法院。④丹麦由于通知欧盟委员会其将终止有关的协定，最终没有被起诉。⑤在该案件中，欧洲法院认为，奥地利、瑞典和芬兰没有遵守其根据《欧洲共同体条约》第307条规定所应该承担的义务，它们应该对有关条约重新进行谈判，并作出修改以使其和《欧洲共同体条约》的有关规定保持一致。不仅如此，欧洲法院还指出，其在有关案件中作出的决定也并不仅仅限于针对有关案件中的成员国，而是对所有其他成员国都有约束力。⑥这也就意味着，所有欧盟成员国以前与其他国家所签订的投资协定中如果有类似规定的，都有可能被认为是违反了《欧洲共同体条约》的有关规定。
欧盟处理这类冲突的方式主要包括：一方面，欧盟试图统一各成员国与第三国谈判、签订投资协定的立场。2006年11月27日，欧洲理事会通过《欧盟自由贸易协定中关于投资的最低标准》(Minimum Platform on Investment for EU Free Trade Agreements)，其目的是为欧盟与其他国家的自由贸易协定中关于投资事项部分的谈判和签订提供一个建议文本。不过，该文件所针对的是与“投资设立(establishment)”有关的事项，并不包含征收和“政府-投资者”争议解决的内容。该文件也并不是一项正式条例(regulation)，其对欧盟国家国际投资协定及相关实践的影响更多是象征意义的。欧盟自己也承认，欧盟与其他国家谈判和签订任何自由贸易协定或投资保护协定，都必须经过所有成员国的批准。⑦另一方面，近年来，欧盟自己也在进行一些国际投资保护协定或包含国际投资事项规定的其他协定的谈判，例如《欧盟-智利联系协议》、《欧盟-南锥共同市场(MERCOSUR)双边区域间协定》、《欧盟-印度自由贸易协定》的谈判和签订中就包含了大量的国际投资保护方面的内容。
(二)欧盟成员国之间的双边投资保护协定与欧盟法的冲突
在欧盟成员国之间，存在近200个双边投资保护协定，而其中有很多在签订的时候，至少一方缔约国还不是欧盟成员国。当缔约国加入欧盟之后，由于欧盟在国际投资事项上也享有部分的权能，欧盟成员国之间先前所签订的投资协定的部分内容可能和欧盟法之间有所冲突。近年来，发生了不少基于此类条约的国际投资仲裁案件，使此类冲突更加明显化。
这些案件包括Eastern Sugar BV(Netherlands)v.The Czech Republic，R.J.Binder v.Czech，⑧Saluka v.Czech，Micula v.Romania⑨案等。就这些国际投资仲裁案件来看，由于仲裁当事人一方为欧盟成员国政府，另一方为欧盟成员国的国民，根据欧盟法他们之间的关系应属于欧盟法调整的范围。但在这些国际投资仲裁案件中，仲裁庭在裁决中认为，欧盟成员国之间的双边投资保护协定并不会因为这些国家成为欧盟的成员国而终止。⑩如Eastern Sugar v.Czech Republic案中，仲裁庭就驳回了捷克关于其加入欧盟之后与其他欧盟成员国之间的双边投资保护协定就应该自动终止的主张。(11)在另一个案件中，仲裁庭也作出了类似的决定。(12)从欧盟的立场来说，这就导致关于欧盟法的有关问题没有提交欧盟委员会或欧洲法院来处理，而由有关国际仲裁庭来处理了，在此情况下案件的实体处理结果有可能导致不同成员国的投资者受到的待遇并不平等。(13)欧盟和有关国际仲裁庭的分歧在于各自的立场不同。欧洲法院关心的是欧盟法的适用，因此支持欧盟委员会介入欧盟成员国之间的双边投资保护协定；而国际仲裁庭要根据国际法的原则行事，不支持此类双边投资保护协定因为缔约双方国家都成为欧盟成员国而自动终止。
对于此类冲突，欧盟采取的处理方式包括：一方面，欧盟主张各成员国之前签订的双边投资保护协定应被欧盟法所取代。2006年欧盟委员会向欧盟经济与金融理事会(EFC)就欧盟成员国之间的双边投资保护协定问题提交了一份非正式意见，认为此类投资协定在欧盟这个统一市场里并没有存在的必要，在其缔约国都成为欧盟成员国之后它们的法律性质如何尚不清楚，这些协定的大部分内容在其缔约国都成为欧盟成员国之后都将被欧盟法所取代。(14)但是，该意见对欧盟成员国没有产生多大的影响。欧盟经济与金融理事会在收到各成员国的反馈意见之后，指出“大部分成员国并不认为存在此类仲裁和对投资者歧视性待遇的风险，绝大部分成员国希望保留现有的条约”。(15)不过，也有数个欧盟成员国宣布将准备终止它们与其他欧盟成员国的双边投资保护协定。捷克共和国就是典型代表，其在2005年就宣布将终止其与其他欧盟国家签订的所有双边投资保护协定。(16)《意大利-捷克双边投资保护协定》已经被终止，《丹麦-捷克双边投资保护协定》的终止也正在进行。(17)斯洛文尼亚和马耳他也宣布它们将终止两国之间签订的双边投资保护协定。意大利也表达了同样的意愿。(18)也有不少国家不同意捷克的这种做法和主张，如比利时、德国、荷兰和英国，(19)因为其中一些国家和捷克之间存在投资仲裁纠纷。
另一方面，欧盟委员会积极争取介入有关国际仲裁案件的审理，主张自己的利益。最近，欧盟委员会成功地介入到两项国际投资仲裁案件中，这两个案件都与匈牙利有关。(20)在这两个案件中，匈牙利政府主张其被诉的违约行为都是出于为了适应加入欧盟之后其应遵守的欧盟法的相关要求。(21)而欧盟则被允许作为类似“法庭之友”(amicus curiae)向仲裁庭提交了独立意见。(22)尽管欧盟在两个案件中提交的意见并没有公开，但据说欧盟的立场是：一方面，对仲裁庭的管辖权提出异议，认为案件争议因为涉及欧盟法的适用，所以应属于欧盟委员会的管辖范围；另一方面，从实体上支持匈牙利按照欧盟法的要求对自己的行为做出修改的做法。(23)
二 《里斯本条约》对欧盟国家国际投资保护协定及相关实践的影响
《里斯本条约》于2007年12月13日签署，2009年12月1日正式生效。它的生效使欧洲一体化进入新的阶段，并对欧盟对外贸易法律制度产生深远的影响。这些影响中的一个重要方面，是《里斯本条约》将国际直接投资(FDI)事项纳入欧盟共同商业政策(Common Commercial Policy)的范畴之内，从而使国际直接投资事项也属于欧盟专属的职能范围。《里斯本条约》的这一安排，必然会对欧盟国家现有的国际投资条约和未来的国际投资条约的谈判和签订，以及与这些条约的实施有关的实践产生深远的影响。欧盟成员国与非欧盟国家之间、欧盟成员国之间都签订了大量的国际投资条约，这些条约的存在和实施将与欧盟对国际直接投资事项的专属权能相矛盾。欧盟成员国需要就此对自己的国际投资协定及相关实践作出调整。
(一)《里斯本条约》对欧盟国际直接投资事项权能的安排
《里斯本条约》对《欧洲共同体条约》(以下简称《欧共体条约》)和《欧洲联盟条约》这两个核心条约进行了修改，并将《欧洲共同体条约》改名为《欧洲联盟运行公约》。根据《里斯本条约》，欧盟具有了专属、排他的国际直接投资事项权能。
所谓欧盟的专属权能，是指只有欧盟可以就某一主题进行立法并通过具有约束力的法令，而成员国只有在由欧盟授权或者为了实施欧盟法令的情况下才可以在该领域立法并通过具有约束力的法令。欧盟只在其专属权能范围内享有单独行动的权力，在其范围之外只能与各个成员国共同行动或由成员国单独行动。这涉及的是欧盟与成员国在有关事项上的法律权力划分问题，即哪些领域由欧盟专门享有，哪些领域由欧盟和成员国共同享有。前者称为专属权能或排他性权能，而后者称为共享权能。从国际法的层面来讲，欧盟和成员国之间有关权能的划分，将直接影响到欧盟对外缔结相关协定的能力。
《里斯本条约》并没有直接规定欧盟在直接投资事项上的专属权能，而是通过将国际直接投资(FDI)事项纳入欧盟共同商业政策的范畴之内，基于欧盟在共同商业政策上的专属权能，从而使国际直接投资事项也归属欧盟专属的职能范围。《欧洲联盟运行条约》第206条对《欧共体条约》第131条做了修正，在欧盟共同商业政策的目的中增加了“逐步消除对……国际直接投资(FDI)的限制”。《欧洲联盟运行条约》的第207条对《欧共体条约》第133条做了修正。该条第1款明确规定了缔结贸易协定包括货物贸易协定、服务贸易协定和知识产权的商业方面，并增加了对外直接投资的内容。此外，《里斯本条约》在欧盟对共同商业政策的专属权能问题上也作出了更明确的规定。在《里斯本条约》之前，欧盟对共同商业政策的专属权能在《欧共体条约》中没有明确规定，而是通过司法判例来认定的，但是在欧共体的基础条约中并没有明确认定欧洲法院判例的地位。(24)《里斯本条约》修订后的《欧洲联盟运行条约》第3条明确规定了欧盟在共同商业政策领域享有专属权能。
但是，《里斯本条约》未对“国际直接投资(FDI)”给出一个明确的定义。尽管如此，学界一般仍然认为，间接投资或者证券投资(portfolio investment)，如短期借款、合同债权、知识产权等，并不被包括在共同商业政策下的“国际直接投资”范围内。(25)由此，尽管《里斯本条约》将外国直接投资纳入欧盟的专属权能范围，但是如果有关国际投资保护的协定不仅包括直接投资还包括对间接投资的保护，则欧盟对该类广泛性投资协定的谈判和签订仍然不能享有完全专属权能，而是要和成员国共同分享权能。
《里斯本条约》确认欧盟对国际直接投资的排他权能，其所产生的影响将主要包括：成员国现有的双边投资保护协定与欧盟的排他性权能之间如何协调；成员国不再具有谈判和签订新双边投资保护协定的权力；欧盟将如何行使它新获得的专属权能等。这些问题将在下文中展开论述。
(二)《里斯本条约》对欧盟国家之间国际投资协定的影响
在2004年欧盟扩大之前，欧盟内部成员国之间的双边投资保护协定仅有两项，即德国分别与希腊和葡萄牙签订的双边投资保护协定。但在2004年10个新成员国加入欧盟之后，这类条约的数量一下上升到了150项左右。其中大部分条约是签订于20世纪90年代东欧国家开始经济转型的时期。到2007年保加利亚和罗马尼亚加入欧盟时，该数字上升到了191项。除了爱尔兰和葡萄牙以外，所有老欧盟成员国都曾与这些新加入欧盟的前东欧国家签订了双边投资保护协定，并且其中的绝大部分已经生效。(26)
如前文所述，这些欧盟内部成员国之间的双边投资保护协定和欧盟法之间存在冲突。欧盟认为这些协定都没有必要再继续存在了，它们应该在缔约双方都成为欧盟成员国之后终止，但是很多欧盟成员国并不赞同这种主张。而有关的国际仲裁庭也对欧盟的上述主张表达了相反意见。另外，各欧盟成员国之间就其先前签订的双边投资保护协定是否因为欧盟有关条约的签订而终止的意见也存在分歧。
《里斯本条约》对这类双边投资保护协定又有什么影响呢？正如在Eastern Sugar BV(Netherlands)v.The Czech Republic案中仲裁庭所指出的一样，该问题应该根据1969年《维也纳条约法公约》中的有关国际法原则，尤其是第59条的规定来分析。(27)根据《维也纳条约法公约》第59条的规定，一项条约可以被认为已经终止，如果所有的缔约国就相同的事项签订了一项新的条约，并且缔约国都认为该事项应该由新的条约支配，或者后一个条约的条款和前一个条约之间无法兼容从而使这两个条约无法同时适用。至于欧盟内部成员国之间的双边投资保护协定和欧盟有关条约的相关内容是否针对同一事项，有关仲裁庭表达了否定意见。在Eastern Sugar BV(Netherlands)v.The Czech Republic案中，仲裁庭认为即使它们都对欧盟内部的有关投资进行了规定，这二者的内容也并不是相同的。(28)最重要的是，仲裁庭认为有关协定中都进行了规定的“政府-投资者”争议解决机制，在欧盟有关条约中却未作规定，从这个角度来说，很难说这前后两类条约的内容是相同的。(29)另外，根据《里斯本条约》，欧盟的排他性权能仅包括国际直接投资事项，而对于间接投资和证券投资等事项，有关的协定却做了相关的规定，从这个角度来说，也很难说二者的内容是一样的。
正因为上述原因，欧盟对国际直接投资的权能并不必然使现有的欧盟内部成员国之间的双边投资保护协定自动终止，尽管该项权能会剥夺欧盟成员国之间就国际直接投资事项签订新的双边投资保护协定的权力。
(三)《里斯本条约》对欧盟成员国和非欧盟国家之间国际投资协定的影响
欧盟的成员国特别是老牌的发达国家与其他国家尤其是广大发展中国家签订了大量的双边投资保护协定。《里斯本条约》确定欧盟关于国际直接投资事项的排他性权能，这对欧盟国家与非欧盟国家之间的双边投资保护协定是否有影响呢？
关于现有的欧盟国家和非欧盟国家之间的双边投资保护协定，根据欧盟法和国际法，它们都不能被要求自动终止。这些条约应继续有效的理由来自于一般国际法原则。(30)1969年《维也纳条约法公约》第30条第4款规定：“双方当事人签订的条约将不会被其一方当事人和其他人签订的条约所取代”。这一点也被《欧洲联盟运行条约》第351条所支持，该条明确规定，欧盟成员国和第三国在加入欧盟前所签订的条约并不会因为欧盟的相关条约而受到影响。但是，正如前文所述，由于欧盟认为它们和欧盟法之间存在冲突，欧盟成员国可能被欧盟委员会要求采取合适的措施以消除之前签订的双边投资保护协定和欧盟法之间的冲突，否则欧盟将可能会如针对瑞典、丹麦和芬兰等国家一样，将有关成员国诉于欧洲法院。
不过，如果需要修改这些双边投资保护协定来适应欧盟法的要求，我们还要考虑到，大部分协定都规定条约即使被终止，其对于条约终止之前所做出的投资来说，仍然还会在一段延长的时间内有效。如2003年《中德双边投资保护协定》第15条第4款规定，对于在条约终止之前已经做出的投资来说，该条约的第1至14条在条约终止之后20年仍然有效。因此，对于已经在中国或德国境内已经做出的投资，如果条约因为跟欧盟法冲突而被终止，不管是对中国还是德国的投资者来说，它们都不会因为条约终止而马上失去保护，对于他们来说该条约将在终止之后20年内仍然有效。
对于未来欧盟与其他国家之间的双边投资保护协定，由于《里斯本条约》将国际直接投资事项的权能纳入欧盟专属权能范围，欧盟成员国不再有权力和其他国家谈判和签订涉及国际直接投资保护的双边投资保护协定，但是欧盟成员国对于国际间接投资事项仍然和欧盟分享权能，这也意味着它们在欧盟谈判和签订既涵盖直接投资又涵盖间接投资的投资保护协定时仍然起到重要的作用。
三 《里斯本条约》之后欧盟成员国国际投资保护协定的欧洲化
《里斯本条约》生效之后，欧盟成员国之间、欧盟成员国与非欧盟国家之间签订的大量国际投资条约的存在和实施都将和欧盟对国际直接投资事项的专属权能相矛盾。由此而引起的一系列问题如何处理？欧盟及其成员国在不断地探索和谈判，并提出了一些过渡性安排的建议方案。
关于欧盟成员国之间签订的双边投资保护协定，《里斯本条约》对欧盟在这一问题上的立场并没有太大影响。正如前文所述，虽然从国际法的层面上来说，欧盟成员国之间已经生效的投资协定并不能因为这些国家都成为欧盟成员国以及《里斯本条约》的生效而自动终止，但是欧盟一直认为这些协定都没有必要再继续存在了，它们应该在缔约双方都成为欧盟成员国之后终止。《里斯本条约》授予欧盟在国际直接投资事项上的排他权能，这只会更加强化欧盟在该问题上的既有立场。欧盟和成员国之间还需要继续在此问题上进行协调。不过，尽管对既有的成员国之间双边投资保护协定的处理存在争议，《里斯本条约》对未来可能产生的成员国之间的双边投资保护协定的影响却是肯定的。《里斯本条约》授予欧盟该项专属权能将会剥夺欧盟成员国之间就国际直接投资事项签订新的双边投资保护协定的权力，欧盟成员国之间如果要谈判签订新的双边投资保护协定无疑需要获得欧盟的授权。
《里斯本条约》之后，欧盟对成员国国际投资保护协定的欧洲化的努力主要是集中在对欧盟国家和第三国之间的国际投资协定问题的处理上。欧盟对这些问题采取的应对立场是要“改变(evolution)”而不是“革命(revolution)”，(31)主要包括：为了保证法律的可预见性，允许现有的相关双边投资保护协定在一定期限内继续存在；授权成员国继续和某些特定第三国谈判和签订双边投资保护协定；欧盟自己积极行使其获得的新权能，和有关第三国进行国际投资保护问题的谈判。
(一)欧盟对成员国与第三国国际投资保护协定的过渡性安排
对于成员国之前与非欧盟国家之间签订的国际投资保护协定，欧盟正在着手进行一些过渡性的安排，允许现有的成员国双边投资保护协定在一定期限内继续存在，并授权成员国继续和某些特定第三国谈判和签订双边投资保护协定。
(1)欧盟委员会关于过渡性安排的草案
2010年7月7日，欧盟委员会提出了一项“关于起草一项欧洲议会和欧洲委员会的法规以对成员国和第三国之间的双边投资保护协定进行过渡性安排的建议案”(以下简称“过渡性安排法规建议案”)。(32)根据该建议案中的有关规定，欧盟可以授权现有的欧盟成员国和第三国之间的双边投资保护协定继续有效。但是欧盟要求成员国将其所希望继续有效的所有双边投资保护协定都报告给欧盟委员会，欧盟将每年对这些双边投资保护协定进行公布。欧盟委员会还将会对这些协定是否和欧盟法存在冲突、是否会影响到欧盟和第三国之间有关投资条约的谈判和签订以及是否会对欧盟的投资政策尤其是共同商业政策造成损害等方面进行评估，并提供一份评估报告，以决定各成员国的这些协定是否继续有效。但是，在一些特定情况下，如有关协定损害到了欧盟的有关政策尤其是共同商业政策，欧盟可以收回对允许有关成员国双边投资保护协定继续有效的授权。
根据该建议案中的有关规定，欧盟也可以授权成员国对现有的双边投资保护协定进行修改甚至签订新的双边投资保护协定。但是，有关成员国需要向欧盟委员会报告自己和某个第三国修改现有条约或签订新条约的意图，并且向欧盟委员会提供所有与谈判相关的文件资料。同时，在特定情况下，如某成员国修改或签订新的双边投资保护协定将会损害欧盟与该第三国的谈判目标或损害欧盟的有关政策，欧盟也可以拒绝授权成员国开始新的谈判。此外，欧盟还可以要求成员国就其谈判情况对欧盟委员会进行汇报，欧盟委员会还可以要求作为观察员参加该成员国与第三国的有关谈判。谈判成功之后，成员国签订有关的投资保护协定也应该得到欧盟的授权。最后，欧盟也有权就其对有关成员国和第三国修改、签订相关协定的授权进行重新审查，以决定是否需要继续授权。
2010年11月9日，欧盟委员会在欧洲议会国际贸易委员会对有关未来欧盟投资政策的欧盟法规草案进行了第一次专家听证。在该听证会提交的报告中包含了对“过渡性安排法规建议案”的一些重要的修改。(33)其修改的核心内容，是给现有的成员国与第三国之间双边投资保护协定的存续给出了一个期限确定的“黄昏条款”(sunset clause)，该条款把欧盟对现有欧盟成员国与第三国之间的双边投资保护协定的临时性授权时间限制为最多13年(一般为8年，可以延长5年)。这样一个条款规定意味着所有欧盟成员国将被要求在该期限结束时终止其所有的双边投资保护协定(大约1200项左右)。此外，修改后的建议案中也强调了欧盟委员会有必要在有关的投资仲裁中主张欧盟的利益，使其为有关仲裁庭所考虑。该报告甚至建议，应在欧盟委员会撤销对某项双边投资保护协定的授权的原因中增加一个新的内容，即如果该协定规定的争议解决制度被证明构成了欧盟委员会参加相关争议解决程序的障碍，欧盟委员会就可以撤销对该协定继续有效的授权。该报告还建议，在有关投资者针对某成员国提出的仲裁程序中，欧盟委员会至少应该被允许作为“法庭之友”参加。
2011年4月15日，经过新的讨论和修改，欧盟委员会向欧洲议会提交了供欧洲议会辩论、表决的新一稿过渡性安排法规草案。(34)在该草案中，上述“黄昏条款”又被删除，根据该草案，欧盟成员国和第三国之间的现有双边投资保护协定的存续将不再有具体期限的限制。但是，在该草案中增加了一项重要规定，即欧盟明确规定，如果欧盟和某第三国谈判签订的条约对欧盟生效以后，则欧盟对欧盟成员国和该第三国之间的双边投资保护协定继续有效的授权将被收回，这些双边投资保护协定会因欧盟投资条约的生效而失效。
此外，根据该草案，如果成员国与第三国有关双边投资保护协定对欧盟与第三国在将来签署投资条约构成严重阻碍时，欧盟也可以撤销对有关协定继续有效的授权。在欧盟委员会认为存在撤回有关授权的理由时，应该对相关成员国作出说明，并且和该成员国进行磋商。磋商的结果可以为该成员国在双方同意的期限内与有关第三国对有关的条约重新进行谈判。但是，如果在上述期限内问题并没有得到解决，欧盟委员会可以撤回对该协定继续生效的授权，或者在合适的情况下建议理事会(the Council)授权欧盟委员会与该第三国就一项欧盟投资条约展开谈判。
在欧盟委员会授权成员国和第三国重新谈判现有条约或谈判新的条约事项上，该草案也增加了新的规定。如果成员国的简单多数都根据该草案的有关规定向欧盟表达了要求欧盟与某个第三国进行投资条约谈判的意向，则欧盟委员会可以拒绝授权有关成员国与该第三国进行双边投资保护协定谈判，而是建议理事会给予欧盟委员会一项进行条约谈判的授权。欧盟委员会应向欧洲议会充分、及时地告知有关程序的进展情况。另一方面，当欧盟委员会自己决定和某个第三国进行双边投资条约或外国直接投资条约的谈判，则必须向所有成员国告知其有关意向和有关拟谈判的新条约的范围。
(2)评论和展望
从上述草案的内容和有关变化中，我们可以发现，欧盟委员会和欧盟成员国之间在欧盟成员国和第三国现有双边投资保护协定的存续问题上存在较大分歧，并为此进行了艰难的谈判。不少欧盟国家都希望争取让它们的双边投资保护协定的效力能够再存续更长的时间。这从保护法律的确定性和可预见性的角度来说，是可以理解的。而欧盟委员会急于捍卫自己在国际直接投资方面的专属权力，极力希望对与其该项权能相冲突的情况予以控制，前述草案中的“黄昏条款”就是表现之一。
但是，从另外一个角度来考虑，如果真的对现有双边投资保护协定的效力设定13年的期限，欧盟委员会在这13年内不仅要对现有的1200多项协定进行审查，而且要在此期间谈判签订180个新的相关条约(双边投资保护协定或包含投资章节的自由贸易协定)来取代现有的这些条约。这无疑将是一项艰巨的工作，欧盟委员会是否能够完成这项工作，这是一个问题。欧盟委员会因此也需要成员国在某种程度上“分享”其就国际直接投资事项的缔约权。
因此，虽然欧盟国家自己已经通过《里斯本条约》同意关于外国直接投资保护事项上的立法权(包括缔约权)应由欧盟排他性地行使，最后欧盟委员会还是要接受成员国和第三国的双边投资保护协定应该继续有效直到欧盟自己签订了可以替代这些协定的条约。当然，欧盟成员国也接受，在此之前欧盟委员会在特定的情形下有权要求成员国和第三国的某项双边投资保护协定效力终止。在新条约的谈判和签订上，不管是欧盟委员会还是成员国，都应该及时告知对方自己的谈判意向和进展情况。在成员国的争取下，成员国在不损害欧盟现在或将来有关权能行使的情况下，可以获得和第三国重新谈判现有协定或谈判新的协定的授权。
目前上述有关草案还停留在辩论、表决阶段，因此也不排除该草案在欧洲议会不能获通过的可能。为了避免这一局面的出现，利益各方都应该进行一定的让步。不过，我们仍然可以肯定的是：欧盟委员会将在这一事项上继续推进，欧洲议会也会参与其中。如果欧洲理事会拒绝按照欧盟委员会的建议行事，欧盟委员会可能又会被迫采取更加有攻击性的方法，即就成员国侵犯了欧盟的有关权力，没有履行合作义务而提起诉讼，如其在奥地利、瑞典和丹麦案件中所做的那样。这样并不会对利益各方都一直主张应该要努力保证实现的“法律稳定性”的总体目标有所帮助。因此，不管如何，欧盟成员国应该逐渐接受它们的双边投资保护协定存续的时间已经开始倒数这一现实。我们可以预见，在欧盟领导下的欧洲新一代的双边投资保护协定的黎明迟早都会到来。
(二)欧盟与非欧盟国家国际投资协定的谈判
欧盟积极行使其获得的就国际直接投资事项缔约的排他性新权能，和第三国进行有关投资保护问题的谈判。现阶段欧盟的这一努力，主要集中在欧盟和有关国家已经开始进行的对国际投资保护问题的谈判上。为了更好地行使其新权能，欧盟首先将在和印度、加拿大和新加坡已经正在进行的自由贸易协定谈判中增加关于投资内容的谈判。此外，欧盟还拟跟中国、俄罗斯等国进行投资保护协定的谈判和签订。
在谈判立场上来说，欧盟将总结、吸收成员国在有关国际投资保护协定谈判和签订上的“最好的实践”。但是，欧盟委员会也并不准备拟定投资保护协定范本，其认为“一个范本适合所有情况”(one-size-fits-all)的做法并不可行。(35)在国际投资条约谈判中，欧盟进行谈判的主要内容包括：一系列的投资保护标准如非歧视待遇、公平公正待遇、充分保护和安全，以及征收保护、自由转移、保护伞条款、政府-投资者争端解决和政府间投资争端解决等。
在国际投资争端的“政府—投资者”仲裁解决机制上，欧盟也希望在谈判中表达自己的立场和期望。希望解决投资争端国际中心(ICSID)仲裁等“政府-投资者”仲裁程序能增加透明度，有关的仲裁文书包括仲裁申请及当事人提交的有关文书能够公开，希望案件审理能够公开进行，允许法庭之友提交书面意见，并且公开仲裁裁决。欧盟还希望能够促进ICSID仲裁等“政府-投资者”仲裁制度逐步具有一致性和可预见性。为了实现这一目的，欧盟建议有关仲裁程序的仲裁员能够基本固定，并且可以考虑设立国际投资仲裁上诉机制。(36)
但是，也有人对欧盟关于“政府—投资者”争议解决机制事项谈判上的权力进行质疑。有学者认为，欧盟无权就“政府—投资者”争议解决机制进行谈判，因为它并不是一个国家，而只有国家才能成为ICSID公约的成员国。(37)也有学者指出，这应该不是一个真正的问题，例如，欧盟可以和其他国家约定，外国投资者可将争议提交专设仲裁庭按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL仲裁规则)解决，或者欧盟也可以寻求对《解决国家与他国国民间投资争端公约》(ICSID公约)的修改，以使其能成为该公约的成员。(38)但是，如果对ICSID公约进行修改，由于该公约成员国数量众多，这并非一件易事。此外，如果欧盟和第三国之间签订了包含“政府-投资者”仲裁机制规定的国际投资协定，那么对于可能发生的争议，该第三国的投资者应以欧盟还是某成员国作为被申请人？就此问题，欧盟也应该与各成员国进行讨论和协商。在正在进行的欧盟和加拿大之间的自由贸易协定谈判中，加拿大所建议的有关投资的文本内容就和其双边投资保护协定范本中的投资和投资者保护的内容差不多，其中就包含了“政府—投资者”仲裁的规定。(39)最后这些条文经过谈判之后会达到什么结果，值得关注。
此外，值得指出的是，《里斯本条约》之后，欧盟关于国际投资条约的谈判还可能要考虑其他的目标，包括人权、良治、环境保护和可持续发展等。经《里斯本条约》修订后的《欧洲联盟条约》第21条规定，欧盟的行动应该在“民主、法律、人权的普遍性和不可分割性、平等和团结的原则以及对联合国宪章和国际法的尊重”的指导下进行。而指导“共同商业政策”的《欧洲联盟运行条约》第205条明确地援引了《欧洲联盟条约》第21条，指出欧盟的行动应该在《欧洲联盟条约》第21条所规定的原则、目标和有关规定的指导下进行。这将使欧盟对国际投资保护协定的谈判蒙上了政治化的色彩。这一政治化是欧盟成员国将欧盟对国际直接投资的权能纳入欧盟共同商业政策事项范围之后无可避免的后果，并且随着欧洲议会对欧洲共同商业政策问题的介入，这一情况可能会更明显。
最后，我们还要注意到，《里斯本条约》仅仅是将国际直接投资事项纳入了欧盟的专属权能范围，此专属权能并不能包括间接投资和证券投资，所以以后当欧盟和其他国家谈判和签署既包括直接投资又包括间接投资的条约时，欧盟成员国的参与也很重要。而在欧盟和第三国签署同时包括国际直接投资和间接投资的条约时，欧盟和成员国之间关于间接投资的权能如何协调，也是值得我们关注的。
四 结语
欧盟国家国际投资保护协定的欧洲化问题因为欧盟成员国双边投资保护协定与欧盟法之间冲突的发生而出现，随着欧盟有关权能的不断扩大以及冲突的不断加深而变得越来越重要。《里斯本条约》将国际直接投资方面的权能授予欧盟专属享有，公约的通过和生效将极大地促进欧盟国家国际投资保护协定的欧洲化。欧盟一边努力将其成员国现有双边投资保护协定是否继续有效和成员国是否有权和第三国谈判签订新的双边投资保护协定的问题都纳入自己控制范围之内，一边也积极行使自己的新权能和第三国进行双边投资条约的谈判。
中国需要积极关注欧盟国家国际投资保护协定的欧洲化问题。一方面，中国与大部分欧盟成员国都签订了双边投资保护协定，中国有必要关注这些双边投资保护协定继续有效的授权是否可能被欧盟委员会收回，在中国考虑和某个欧盟成员国重新谈判新的投资条约的时候，也需要考虑该国能否获得欧盟委员会的相关授权。在必要的时候，中国可以和欧盟以及相关成员国就这些成员国与中国签订的双边投资保护协定与欧盟法之间的冲突问题直接进行协商。另一方面，由于欧盟计划和中国谈判签订双边投资保护协定，中国应积极关注欧盟在国际投资缔约事项上的权能行使情况，以对将来可能进行的中国-欧盟投资协定谈判中可能出现的各种情况予以应对。对于欧盟将国际直接投资缔约权能收归自己专有从而带来的国际投资条约谈判的“政治化”现象，我们也应该引起重视。为了避免这种“政治化”带来的负面影响，在必要的情况下，中国或许可以考虑放弃和欧盟之间的双边投资条约谈判，而争取和几个主要成员国进行两国之间的双边投资条约的谈判。
注释：
①Karel De Gucht,"The International Trade and Investment Policy of the EU in the Next Decade",Speech at Peterson Institute for International Economics,Washington,16 December 2010,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2010/december/tradoc_147139.pdf.
②“随着(欧洲)一体化步伐的不断深入，它在政治、经济、社会和文化等领域对其成员国发挥的影响也日益扩大，并使它们在这些方面发生相应的改变，这就是人们所说的‘欧洲化’现象”。上述“欧洲化”概念可参见童建挺：“德国联邦制的‘欧洲化’——欧洲一体化对德国联邦制的影响”，《欧洲研究》2009年第6期，第31页。
③Damon Vis-Dunbar,"European Governments Defend BITs in Lawsuit Brought by EU Executive Branch",Investment Treaty News,16 March 2007.
④Damon Vis-Dunbar,"European Court of Justice Rules that Certain Swedish and Austrian BITs are Incompatible with the EC Treaty",Investment Treaty News,4 March 2009.
⑤Marinn Carlson,Jennifer Haworth McCandless and Geoffrey Antell,"The European Commission and Investment Treaties",The European & Middle Eastern Arbitration Review 2010,http://www.sidley.com/files/Publication/b5235734-08d2-4d14-a997-4b9f3f33cebd/Presentation/PublicationAttachment/fea5e98c-3b6c-4ab0-8b55-5033d54cac89/ICSID.pdf.
⑥Sweden Judgment at paragraph 43,posted at http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=EN&Submit=Rechercher$docrequire=alldocs&numaff=C-249/06&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100; Austria Judgment at paragraph 43,posted at http://curia.europa.eu/jurisp/cgibin/form.pl?lang=EN&Submit=Rechercher$docrequire=alldocs&numaff=C-205/06&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100; PLC Arbitration,ECJ finds Finland's BITs breach article 307 of the EC Treaty,http://arbitration.practicallaw.com/1-500-8076.
⑦同上。
⑧See Damon Vis-Dunbar,"Czech Republic Quietly Pursues Challenge to Jurisdictional Ruling in Prague Court",Investment Treaty News,January 17,2008.
⑨Ioan Micula,Viorel Micula and others v.Romania(ICSID Case No.ARB/05/20).
⑩See Wenhua Shan,Sheng Zhang,"The Treaty of Lisbon:Half Way toward a Common Investment Policy",The European Journal of International Law,Vol.21,No.4,2010.
(11)Eastern Sugar BV(Netherlands)v The Czech Republic(SCC No.088/2004).
(12)Damon Vis-Dunbar,"Czech Republic Quietly Pursues Challenge to Jurisdictional Ruling in Prague Court",Investment Treaty News,17 January 2008.
(13)Damon Vis-Dunbar,"EU Member States Reject the Call to Terminate Intra-EU Bilateral Investment Treaties",Investment Treaty News,10 February 2009; Wenhua Shan and Sheng Zhang,"The Treaty of Lisbon:Half Way toward a Common Investment Policy",The European Journal of International Law,Vol.21,No.4,2010.
(14)Damon Vis-Dunbar,"EU Members Review Intra-European BITs in Light of Potential Overlap with EU Law",Investment Treaty News,30 June 2007.
(15)Damon Vis-Dunbar,"EU Member States Reject the Call to Terminate Intra-EU Bilateral Investment Treaties",Investment Treaty News,10 February 2009.
(16)Damon Vis-Dunbar,"Czech Republic Pursues Shake-up of Its Bilateral Investment Treaties",Investment Treaty News,21 November 2005.
(17)See "Italy,Slovenia and Malta Concur with Czech Republic on Lack of Necessity for Intra-EU BITs; Italy-Czech Treaty has been Terminated",Investment Arbitration Reporter,6 August 2009; "Denmark and Czech Republic Working to Terminate Investment Treaty; not All EU Member-States Agree with the Czech View that Intra-EU Treaties are Unnecessary",Investment Arbitration Reporter,17 July 2009.
(18)"Italy,Slovenia and Malta Concur with Czech Republic on Lack of Necessity for Intra-EU BITs; Italy-Czech Treaty has been Terminated",Investment Arbitration Reporter,6 August 2009.
(19)See "Italy,Slovenia and Malta Concur with Czech Republic on Lack of Necessity for Intra-EU BITs; Italy-Czech Treaty has been Terminated",Investment Arbitration Reporter,6 August 2009; "Denmark and Czech Republic Working to Terminate Investment Treaty; not All EU Member-States Agree with the Czech View that Intra-EU Treaties are Unnecessary",Investment Arbitration Reporter,17 July 2009.
(20)AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Er
mü Kft v.Republic of Hungary(ICSID Case No.ARB/07/22) and Electrabel SA v.Republic of Hungary (ICSID Case No.ARB/07/19).
(21)See "European Commission Seeks to Intervene as Amicus Curiae in ICSID Arbitrations to Argue that Long-term Power Purchase Agreements between Hungary and Foreign Investors are Contrary to European Community Law",Investment Treaty News,17 September 2008; "ICSID Tribunal will Permit European Commission to File Legal Brief in Energy Charter Treaty Arbitration",Investment Treaty News,11 December 2008; "European Commission Moves to Intervene in Another ICSID Arbitration",Investment Arbitration Reporter,11 May 2009.
(22)See "ICSID Tribunal will Permit European Commission to File Legal Brief in Energy Charter Treaty Arbitration",Investment Treaty News,11 December 2008; "European Commission Moves to Intervene in Another ICSID Arbitration",Investment Arbitration Reporter,11 May 2009.
(23)See "ICSID Tribunal will Permit European Commission to File Legal Brief in Energy Charter Treaty Arbitration",Investment Treaty News,11 December 2008; "European Commission Moves to Intervene in Another ICSID Arbitration",Investment Arbitration Reporter,11 May 2009; Wenhua Shan and Sheng Zhang,"The Treaty of Lisbon:Half Way toward a Common Investment Policy",The European Journal of International Law,Vol.21,No.4,2010.
(24)蒋小红：“《里斯本条约》对欧盟对外贸易法律制度的影响”，《国际贸易》2010年第3期，第60-61页。
(25)See Jan Ceyssens,"Towards a Common Foreign Investment Policy?-Foreign Investment in the European Commission",Legal Issues of Economic Integration,Vol.32,No.3,2005,p.274; Wenhua Shan and Sheng Zhang,"The Treaty of Lisbon:Half Way toward a Common Investment Policy",The European Journal of International Law,Vol.21,No.4,2010.
(26)Hanno Wehland,"Intra-EU Investment Agreements and Arbitration:Is European Community Law an Obstacle?",International and Comparative Law Quarterly,Vol.58,April 2009,p.298.
(27)Wenhua Shan and Sheng Zhang,"The Treaty of Lisbon:Half Way toward a Common Investment Policy",The European Journal of International Law,Vol.21,No.4,2010.
(28)Eastern Sugar BV(Netherlands)v.The Czech Republic,SCC No.088/2004,paras 95-181.
(29)Ibid.,paras 165.
(30)See Wenhua Shan and Sheng Zhang,"The Treaty of Lisbon:Half Way toward a Common Investment Policy",2010.
(31)Marta Busz,"Towards a Comprehensive European Investment Policy-Changes and Challenges after the Entry Force of the Lisbon Treaty",http://www.oecd.org/dataoecd/12/35/46802584.pdf,last visited on May 9,2011.
(32)See "Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Establishing Transitional Arrangements for Bilateral Investment Agreements between Member States and Third Countries",COM(2010)0344-C7-0172/2010-2010/0197(COD),http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=EN&type_doc=COMfinal&an_doc=2010&nu_doc=0344,last visited on May 7,2011.
(33)See "Draft Report on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Establishing Transitional Arrangements for Bilateral Investment Agreements between Member States and Third Countries",COM(2010)0344-C7-0172/2010-2010/0197(COD),http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=COMPARL&mode=XML&language=EN&reference=PE452.807,last visited on May 7,2011.
(34)See "Report on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Establishing Transitional Arrangements for Bilateral Investment Agreements between Member States and Third Countries",COM(2010)0344-C7-0172/2010-2010/0197(COD),http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoe.do?type=REPORT&mode=XML&reference=A7-2011-0148&language=EN,last visited on May 7,2011.
(35)Marta Busz,"Towards a Comprehensive European Investment Policy:Changes and Challenges after the Entry Force of the Lisbon Treaty",Speech in Paris,15 December 2010,http://www.oecd.org/dataoecd/12/35/46802584.pdf,last visited on May 15,2010.
(36)Ibid.
(37)如Marc Bungenberg,"Going Global? The EU Common Commercial Policy After Lisbon",in Christoph Herrmann and Jorg Philipp Terhechte eds.,European Yearbook of International Economic Law 2010,Springer,2010,p.149。
(38)See Wenhua Shan and Sheng Zhang,"The Treaty of Lisbon:Half Way toward a Common Investment Policy",2010.
(39)See "Canada-EU Comprehensive Economic and Trade Agreement(Draft consolidated text)",http://nelsonlife.com/media/docs/2010/07/ceta-draft-2010-01-12.pdf,lastvisitedonMay13,2011.