论行政处罚的设定，本文主要内容关键词为：行政处罚论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政处罚具有限制或剥夺公民、法人和其他组织的权利及利益的内在特征，因此，世界各国无不对行政处罚的设定问题在法律上作出了严格的限制。在我国，目前关于行政处罚的设定问题尚无明确的规定，各级行政机关不同程度地非法行使着自行设定的处罚权，许多非行政机关创制处罚、执行处罚的现象也层出不穷，严重损害了行政处罚权的权威性，影响了政府管理形象，也侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益。要想解决行政处罚的混乱现状，必须首先解决行政处罚的设定问题。如何解决行政处罚设定问题呢？笔者以为主要应从行政处罚设定的主体资格、权限范围、设定原则和条件及方式等方面来予以明确和完善。
一、行政处罚设定的主要问题
从理论上言之，由于行政处罚事关公民的基本权利和其他法定权利，也涉及行政职权和行政效能，因此，必须要以法律形式予以规范和控制。但是，在实践中并非如此。行政处罚设定中存在许多应急切解决的问题。这些问题主要有：
1.设定行政处罚的主体混乱
在我国除全国人大及其常委会有权设定行政处罚外，享有一定立法权的国务院及其部委、地方人大及其常委会、地方人民政府，即各立法主体都可以通过行政法规、地方性法规和规章设定行政处罚。不仅如此，没有规章制定权的人民政府及其所属部门也通过制定规范性文件设立行政处罚，出现了各级行政机关均有权设定行政处罚的多元主体现象，设定行政处罚的主体资格变得模糊不清。有些县乡政府及其工作部门为了方便管理或保护区域性利益，也通过制定大量的规范性文件，为自己设定处罚权，规定若干处罚种类。有些企业、事业单位和社会团体、群众组织也自行设定、自行执行行政处罚。
2.设定行政处罚的法律文件形式泛滥
设定行政处罚的法律文件，既有规范性文件，也有非规范性文件。在规范性文件方面包括：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章、国务院直属局及办公机构的规范性文件、省级政府的所属部门及其派出机构的规范性文件、县市政府及其工作部门的规范性文件和乡政府的规范性文件；在非规范性文件方面包括：各级行政机关的决定、命令、通知、通告决定等，企事业单位、社会团体的决定、基层群众组织的村规民约等。
3.冲突严重
由于现行法律对行政处罚的设定没有统一规定，哪一层级的规范性文件可以设定行政处罚、设定处罚的权限范围有多大等没有标准，以致各种规范文件相互间关于行政处罚的规定相抵触的情形严重、广泛，下级规范修改上级规范的现象丛生。①有些规章和规章以下的其他规范性文件擅自设定人身自由罚，修改罚款等幅度限制，扩大法律、行政法规规定的处罚范围，任意增加处罚种类。“概而言之，下级规范性文件除自行设定行政处罚外，还在很大范围内修改上级规范性文件，破坏了行政处罚的统一性。集中表现于：超越法定处罚程度，增加处罚种类，改变适用范围”。②
4.设定权限不清
在行政处罚的设定权上，各设定机关的权限范围有多大？可以对何种性质的行政处罚和何种形式的处罚予以设定？依照什么依据和方式予以设定等都无法律上明文的规定，以致各机关随意设定行政处罚，相互间交叉、越权设定。一般而言，人身自由罚最为严厉，本应由最高国家权力机关通过严格的立法程序以法律的形式加以设定，但实践中一些地方性法规也创制了人身自由罚，甚至一些地方规章也在法律没有对某一类行为作出可以规定人身罚的情况下，规定了拘留等人身自由罚。对某类违法行为法律只规定了财产罚，而法规或规章却设立了资格罚等处罚，有些规章所自行设定的财物罚种类和幅度远远高于法律、法规的规定。
5.设定的内容不合理
在处罚的内容上不仅表现相互间的冲突，而且自身的规定也存在若干不完善、不合理的成份。具体表现为处罚的自由裁量权过大而无限制，处罚的标准空泛，处罚主体不明确，处罚形式和方法多样，缺乏程序规定，笼统授权或再授权等。
二、行政处罚设定问题的症结所在
行政处罚设定为何存在如此多的问题呢？笔者以为导致这些问题的症结主要在于以下若个方面：
1.创设权与规定权相混淆
在设定权的概念上，实包含二种含义：一是创设权，即有关立法主体依据宪法和法律的规定或授权，直接通过某种法律文件形式设立有关行政处罚的种类、形式、处罚权限等内容；二是规定权，即依据法律或法规的授权，为了执行和实施法律或法规，对法律或法规已作的行政处罚规定加以具体化、细密化，而不得在上级法律规范规定的处罚范围外创设行政处罚，不得扩大或高于法律或法规所设立的处罚范围。现在的情形是享有规定权即享有创设权，相互间无标准、无限制，由此导致任何一个立法主体都享有创设行政处罚的权力，一些没有行政处罚创设权而仅有规定权的机关创设了行政处罚。我们以为，应严格区分这二种权力，并明确加以限制，即有规定权的立法主体并不当然享有创设权，只有基于法律的特别授权才能创设行政处罚。
2.立法对处罚的设定无明确界定
行政处罚由何种机关设定？设定的权限范围有多大？设定权如何分配和划分？通过何种方式和形式设定？设定中的各种禁止事项等，目前都没有明确的规定和限制及要求。“依据”、“不相抵触”等术语笼统、不明确，这种无标准的立法和处罚设定，是目前行政处罚设定出现混乱状况的主要原因之一。
3.立法权或规范制定权与处罚设定权不分
现在流行一种普遍的观点，认为享有立法权就享有处罚设定权。在我国，根据宪法和有关组织法的规定，全国人大及其常委会、省级人大及其常委会、省会所在市人大及其常委会、国务院批准的较大的市的人大及其常委会享有国家和地方立法权；同时，国务院及所属各部委、省级人民政府、省会市人民政府、国务院批准的较大的市的人民政府依法享有行政立法权。可见上述若干机关都是立法主体，其中权力机关系统有四个立法主体，行政机关系统共五个行政立法主体。上述立法主体享有一定的立法权，实践中往往被视为也当然具有行政处罚的设定权，即这些立法主体在制定有关行政管理的法律规范时，可以对行政处罚予以设定。③我们以为，设定权实质上是立法权的组成部分，但是，并不意味着法律赋予了某些特定机关某种形式的立法权就同时赋予了它享有处罚设定权。立法权与行政处罚权的设定权是可以分离的。对享有行政立法和地方立法权的主体而言，立法主体并不当然享有行政处罚设定权，非经法律明文授权，任何行政机关无权设定行政处罚，这是法制原则的要求；同时为了保持处罚的严肃性、权威性和统一性，地方权力机关也不能当然享有行政处罚的设定权，也须法律的明文授权。例如在日本，宪法和《内阁法》都赋予了内阁享有行政立法权，但并没有赋予其处罚制定权，制定罚则，必须另有法律的授权。地方公共团体虽可制定一定的罚则，但也是基于法律的授权与委托。根据现代法制理论，凡赋予公民权利或设定公民义务，均需由立法机关（或代议机关）制定法律或由立法机关授权行政机关制定法规。因此，对行政处罚的设定权应由国家权力机关行使，其他机关依据法律的授权可以有限制地行使行政处罚的设定权。
实践中，不仅立法主体可以行使行政处罚设定权，而且凡享有规范制定权的机关也在行使行政处罚设定权，认为有权制定规范也表明法律赋予了其处罚设定权。理论上很多人也认为，行政规范性文件具有与行政法规、行政规章相同的合法性，既然行政法规和规章可以设定行政处罚，县级以上行政机关的规范性文件同样也可以设置行政处罚④，或者认为地方国家权力机关和行政机关应有权根据法律规定和实际需要，制定某些有可能轻微影响公民一般权利义务的规范性文件⑤。我们认为不享有立法权的市县人大及常务委员会和人民政府享有规范性文件的制定权，但并不能以此为由而享有设定处罚的权力，如若允许这些机关甚至乡镇政府的工作部门都可以在规范性文件中设定行政处罚，势必造成具有处罚内容的文件泛滥的后果，这样也就将大量的规范性文件上升为法律，不仅会贬低法律的价值，降低法律的权威，而且还败坏法律的质量。这种做法无异于视公民人权和其他法定权利如儿戏，不仅不利于保护社会、公共利益，反而会侵害人民的权利和利益。
4.管理权与处罚设定权界限不清
行政处罚手段在制裁违法中具有明显的作用，在适用中也简单了事，也能树立处罚机关的权威，因此受到各级行政机关的青睐。它们往往在制定规范或非规范性文件时很自然地规定了处罚条款。其理论依据是：有管理权即有处罚权，处罚权是管理权的一部分，有行政管理权的小集体均可设定行政处罚。这种理论与实践混淆了处罚权与处罚设定权两个不同的概念。拥有管理权并不必然享有处罚设定权，管理权是一种行政性权力，而处罚设定权则属于立法性权力，二者有严格的区分界线，而且并非有管理权就当然享有处罚权，行政机关享有管理职权后，要想获得行政处罚权，还必须要有法律的明确赋予和授权。否则，在法律没有明文赋予或授予某行政机关享有和行使处罚权时，它不得享有和行使任何行政处罚权。
5.行政处罚权的性质发生变异
有些行政机关行使行政处罚权已完全背离教育与惩罚相结合的目的，不是将其作为一种维护社会公益、实现行政效能的手段在使用，而是带有行政机关的机关利益因素，已转化为一种受益权、单纯支配权，行政机关可以通过设定处罚（尤其是财物罚）享有某种不正当的支配权，获取违反“公意”的利益。“三乱”现象成为社会的一大公害，与处罚设定的获取团体私利的隐形目的具有直接的联系。
6.对行政处罚的设定缺乏有效的监控手段
使得大量违反法律或法规规定的有关行政处罚的规范性文件得不到有效的纠正和制止。在立法的监控方面，对法规、规章的监督虽有国务院发布的《法规、规章备案规定》作依据，也对数以万计的法规、规章进行了备案，但这种备案大多停留在备而不查的状态，这样也就使得一些违法设定行政处罚的规范性文件依然故我地实施；一些没有立法权的机关发布的规范性文件设定的行政处罚，由于没有统一、有效的监控机制，“更是游离于监督体系之外而没能得到撤销或纠正”⑥；在司法的监督上，我国没有建立违宪审查制度，对于不符合宪法和法律的法规、规章及其他规范性文件，人民法院无权直接行使司法审查权，因而对行政处罚的设定也不能有效发挥司法监督的作用。
三、行政处罚设定的理论基础
（一）设定的内涵
行政处罚的设定，是在立法上对公民、法人或其他组织的权利及利益进行限制或剥夺。从“设定”一词的意义而言，包括两方面的含义，即“创设”（或创制）和“规定”。前者指在没有法律规定的情况下创制新的处罚形式、方法和原则等，即创造性地规定；后者指依据已创设行政处罚的法律再加以具体化。只有正确区分了这二种概念和做法后，才能从现实出发，对目前乱设行政处罚的现状有个较清醒的认识和正确有处理。我们认为创设权只能由最高国家权力机关通过法律来行使，其他国家机关不能当然行使这一权力。其他国家机关只有在法律特别或者专门授权的情况下才能创设行政处罚。规定权除最高国家权力机关行使外，其他立法主体在法律的概括授权或法条授权的情况下才能行使。因为在这种情况下，规定行政处罚是没有法律依据的。现在有人主张职权立法中可以创设和规定行政处罚，即国务院除享有对法律规定的行政处罚具体化的规定权外，还享有创制一些领域的行政处罚的权力；省级地方人大及其常务委员会、省会所在地的市和国务院批准的较大市的人大及常务委员会除必须依据法律对行政处罚作出规定以外，也享有在法律、国务院行政法规没有规定的情况下根据各地具体实际情况创制一些行政处罚，但不得与法律、行政法规规定的行政处罚的精神相抵触。国务院各部委、省级地方人民政府、省会所在地的市人民政府和国务院批准的较大市的人民政府只能依据法律、法规的规定制定规章，规定行政处罚而不能创制行政处罚。⑦我们以为，职权立法是宪法和组织法所赋予的，职权立法的赋予仅是就一般性的立法权力而言之一，其职权范围并不当然包括行政处罚的设定权和行使权，它必须要有法律的明文授权或者规定。因此，职权立法并不能创制行政处罚，而且所享有的规定权，也须依据法律的明文授权或者规定，即法律明文规定某些特定的机关可以或者应该对法律规定的行政处罚再作出具体化的规定。
（二）权利义务设定的基本要求与方式
行政处罚的创设和规定权，可以说主要集中在国家权力机关手中，并且具体通过法律形式来表现。其他国家机关也可行使一定的设定权，但这种权力来源于法律的授权而不是自身所固有的。这是公民权利的基本要求。由于行政处罚是对公民、法人和其他组织的权利及利益的限制或剥夺，对这种行为应实行严格的控制。公民、组织的基本权利和其他法定权利是宪法和法律赋予的，要对其予以限制也必须通过与之相对主应的宪法和法律，而不能由低于宪法和法律的规范性文件来作出限制。公民一方面享有权利和自由，但其权利的享有和行使并不是毫无限制的，当其行使超出一定范围给他人、社会造成一定损害时，也应对其实行法律制裁，使其权利受到一定的限制。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。”对公民的权利和自由的限制，是指国家以宪法和法律进行限制，即国家通过宪法和法律将公民享有的权利和自由以及行使这些权利和自由的原则、程序和方法具体确认下来，决不是说任何机关、组织或者个人有权对公民在宪法和法律范围内的权利和自由进行限制。我国宪法和法律确认的公民的权利和自由是受到国家充分保护的，任何机关、组织或者个人都不得加以侵犯。任何侵犯公民的这种权利和自由的行为都是应予禁止的非法行为。虽然我国法律规范在形式上包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规及民族自治地方的自治条例和单例条件、甚至规章，但是它们的地位是不同的，所规定的内容也是有所区别的，在权利的设定上，“宪法所规定的公民权利，任何其他立法都不能予以剥夺。而公民基本权利之外的其他权利，应该只能由全国人大及其常务委员会以法律的形式加以设定。省级自治地方的自治条例和单行条例，由于必须经全国人大批准后才能生效，所以似乎也可涉及公民权利自由的设定问题。行政立法和地方立法，不应涉及法定权利的设定及限制。”⑧我们赞成这种观点和做法，这是现代法制原则的基本要求。否则即构成违宪行为。在行政处罚的设定上，我们也应遵循这一原则。只有有权设定权利的机关才能享有与此相对应的设定义务和处罚的权力，不享有权利设定的机关，同样也不得享有限制或剥夺公民权利的权力。因此，行政处罚的设定，我们认为只能由法律加以设定，其他形式有法律规范包括地方性法规，行政法规和规章不得对法律上设定的权利进行限制或剥夺即不得设定行政处罚。但基于国家、社会事务管理的复杂、多变性，完全由法律直接对所有的行政处罚予以设定也是不合适的，必须通过授权的方式将行政处罚的设定权实行有限制、有条件的转移。⑨
（三）行政处罚设定的基本原则
行政处罚的设定必须遵循二个基本原则：一是依法设定，依据法定的条件、范围、标准和法定的程序设定行政处罚。二是“处罚的设定权与执行权相分离”的原则，⑩即这二种权力不能交由同一机关行使。具体是指行政机关的处罚权只能由立法机关设定，下级行政机关的处罚权可由上级行政机关设定，本级机关无权为自己设定行政处罚。
四、行政处罚设定的条件
设定行政处罚必须符合一定条件，否则就不应被承认。不符合法定条件的行政处罚设定，不具有法律效力。有效的行政处罚设定应具备下列条件：
1.主体条件
在主体条件方面，应明确以下几点：首先，非国家机关包括企事业单位、社会团体、群众团体、群众组织、政党组织等都不得创设和规定行政处罚。其次，没有立法权的机关由于没有立法权自然不能创设或规定行政处罚。再次，享有立法权的国家机关，并不是有权创设和规定行政处罚的当然主体，享有立法权不能与享有行政处罚的设定权相等同。最后，只有享有立法权并经法律明文规定或授权可以设定行政处罚的国家机关才是行政处罚设定的主体。因此，有行政处罚设定权资格的国家机关是经法律明文规定和授权的各立法主体，具体可包括：全国人大及其常委会、国务院及所属部委、省级地方人大及其常委会和人民政府，省会所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会和人民政府。当然，它们所享有或行使的行政处罚设定权并不都是同等的，而是有的主体权力大、范围也广，有的主体则权力小，在行政处罚的设定上受到较为严格的限制。
2.依据条件
享有和行使行政处罚设定权的主体必须有法律的依据，才能具体设定行政处罚的种类、方法、范围、条件等。否则，不得设定行政处罚。有设定权资格的国家机关设定处罚的依据分别是：全国人大及其常委会行使行政处罚设定权，其依据是宪法、组织法和统一的《行政处罚法》（尚未出台）及其他法律的规定，既包括实体依据又包括程序依据。国务院依据有关法律中的法条授权，对法律规定的行政处罚作出具体化的规定，依据专门的授权决议或决定创设行政处罚。省级地方人大及其常委会、省会所在地的市和国务院批准的较大市的人大及常委会根据有关法律的法条授权，制定法律的实施细则即地方性法规，并在实施细则中将法律已作规定的行政处罚予以具体化，但不得在法律规定的行政处罚种类、幅度以外设定行政处罚；依据全国人大及常委会的专门性授权决议或决定的授权，有权创设行政处罚，但不得超过授权范围。国务院各部委、省级地方人民政府依据法律、法规的法条授权制定规章，并规定行政处罚；它们也可依据法律的特别授权（或者专门授权）创设一定的行政处罚。
3.程序条件
行政处罚的设定必须依照法定的程序进行。非经法定的程序不得设定任何形式的行政处罚。它必须按照法定的程序制定，有关行政处罚的法律、法规和规章必须让所约束范围内的公众知晓，应经过听证程序，制定后必须公布。并按法定程序报经上级立法主体或授权主体批准或者备案。
4.法律文件条件
行政处罚是一种国家所确认的法律责任，因此它必须具有法律规范性。在行政处罚设定的文件上应符合下列要求：（1）不具有国家意志性的文件不能设定行政处罚。因此一些不体现国家意志和强制性的党章、社会团体的纲领和章程、道德规范、居民公约、村规民约都不得设定行政处罚。实践中如某些地区的村规民约对宪法和法律上规定的权利如受教育权等居然作出处罚性的规定，显然是非法的。（2）必须是规范性文件。任何非规范性文件都不得设定行政处罚，如通知、通知、命令、决定、公证书、行政处理决定书等不具有普遍性或规范性、广泛适用性，因此不得设定行政处罚。设定行政处罚的文件应该具有法律规范性的特征，它具体包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。（3）必须是适用于公民、法人或其他组织的外部性文件，而不能是仅适用于行政机关或其内部工作人员的文件。只适用于国家机关或其公职人员的文件，不能设定行政处罚，行政机关发布的工作规则不能设定行政处罚。
5.立法者的主观条件
设定行政处罚，应符合行政处罚立法的目的和宗旨，应基于正当的考虑，凡不符合正当目的行政处罚设定都是非法的。如基于创收、获取非法利益的动机而设定的行政处罚，应予禁止。对这类不符合立法目的的法律文件应通过有效的监控手段予以纠正和废止。
五、行政处罚的设定权限及划分
行政处罚设定权，是指行政处罚的创设和规定权。设定权主要由全国人大及其常委会通过立法来行使，其他享有立法权的国家机关根据法律的授权可以行使一部分设定权，它是由创设权与规定权构成的；设定权也并不仅指国家行政机关所享有，有人将设定权界定为：是指规定特定的国家行政机关对违反行政法律规范而尚未构成犯罪的自然人或法人如何进行制裁的条款的设定权。(11)这种界定是明显错误的，它将设定权的最主要的主体国家权力机关都排斥于外，即将从属性创设主体视为唯一的创设主体，显然是不合理的。
哪些主体享有行政处罚设定权？其权限有多大？可以通过何种形式设定行政处罚？目前在理论和实践中都争议颇大。笔者以为，行政处罚创设权的分配，不能简单地认为应是哪个机关、哪个层级的机关享有和行使，其创设权限的大小也不能简单地归结为哪个机关的权限大，哪个机关的权限小。应该综合考虑各种因素来决定行政处罚设定权限及划分。从我国实际情况出发，行政处罚设定权及其划分需要考虑以下基本因素：
1.权利义务的基本要求
公民的权利由宪法和法律赋予和设定，对其权利进行限制或剥夺，也只能由具有相同等级效力的宪法和法律作出，不能由在效力上低于法律的其他法律规范形式对权利作出限制或剥夺。因此，行政处罚设定权应集中在国家权力机关，除非通过国家权力机关的授权，否则任何其他国家机关都不应拥有行政处罚的设定权。
2.不同种类的行政处罚对公民、法人或其他组织各项权利所产生的不利影响程度
行政处罚按其限制权利的内容主要可分为名誉罚、财产罚、资格罚和人身自由罚。不同种类的行政处罚在适用中产生不同的影响和后果。名誉对被处罚人的声望、名誉、荣誉产生影响，财产罚涉及被处罚人财产权，资格罚使被处罚人从事某种职业、生产和经营等的资格或能力丧失或者受到限制，人身自由罚则对公民的人身自由予以短期内的剥夺。根据目前我国行政法学界的一般看法，人身自由罚是最为严厉的行政处罚，如果一旦违法处罚或适用错误，其补偿较难。而其他种类的处罚，则较易恢复原状，较易得到救济。在这几类处罚中一般认为名誉罚是最轻微的处罚。处罚种类的轻重顺序是：名誉罚、财产罚、资格罚、人身自由罚。但这种轻重程度只是就一般状况而言的。行政处罚的轻重不仅与处罚的种类具有密切关系，而且最终还与受处罚人的个人状况相联系。如对于“有损社会声望的惩罚对处于社会底层的人影响不大”(12)对于富人而言，给予一定的财产罚无所谓；相反，对于穷困的人施以财产罚无异于雪上加霜，可以说是相当严厉的处罚。因此，上述有关行政处罚种类的轻重只是相对的而不是绝对的。
3.立法主体的地位和权限
一般而言，国家权力机关是“以表达国家意志为主要职责的机关”(13)，行政机关和司法机关是“以执行国家意志为主要职责的机关”。(14)因此，立法是国家权力机关的固有职权，就立法主体的地位和权限而言，国家权力机关的立法高于行政立法和地方立法。行政立法实质是一种从属性的立法，属于授权立法的范畴。具体言之，行政机关是国家权力机关的执行机关，从属于国家权力机关，行政立法行为从属于授权法的规定。就中央与地方而言，中央立法的地位一般高于地方立法。地方人大及其常委会的立法从属于全国人大及其常委会的立法，地方行政立法从属于中央立法。在我国，法律上已确认国务院的地位高于地方权力机关。由此，我国不同立法主体的地位及其权限的逻辑顺序是：最高国家权力机关、国务院、特定的地方权力机关、特定的地方行政机关。
4.行政法律规范的效力层级
凡有关国家行政管理的法律规范，都可统称行政法律规范。它们由不同的立法主体制定和颁布，不同的立法主体所制定的行政法律规范，其效力层次是不同的。这些行政法律规范的形式在效力上的层次依次表现为：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章。下一级法律规范的效力低于上一级法律规范，且不得与上一级法律规范相抵触，如果发现有相抵触的情况，则适用上一级行政法律规范。
5.法律文件
设定行政处罚的文件除应具有规范性的特征外，还须考虑设定行政处罚的文件不宜泛滥这一因素。因此，从现实出发，设定行政处罚的文件应基本上与现行立法性的文件保持一致。
综合上述几项因素，对行政处罚设定权的划分可作如下界定：
1.全国人大及其常务委员会可以设定任何一种行政处罚。既享有创设权又享有规定权。而且也有权授出行政处罚设定权，但授出的行政处罚设定权的范围仅限于人身自由罚以下的行政处罚。对于人身自由的处罚属于法律规定的专属事项，不得授出，其他任何机关也不得行使人身自由罚的设定权。
2.国务院可以依法律授权设定人身罚以下的行政处罚。首先，国务院依据全国人大及其常委会的专门性的决议或决定所作的有关行政处罚创设的特别授权，创设即创造性地规定有关名誉罚、财产罚、资格罚；其次，根据法律的概括授权或具体授权，对法律已规定的行政处罚作具体化、详密化的规定，即行使规定权；再次，国务院的职权立法依据统一的《行政处罚法》的授权规定，可以创设一定的行政处罚。现在绝大多数人都认为职权立法享有行政处罚创设权，(15)即在法律没有规定的情况下，有权创设人身自由罚以外的其他处罚。我们以为，职权立法并不当然享有行政处罚创设权，在法律没有明确规定和授权的情况下，国务院无权创设行政处罚。鉴于目前的立法实践，国务院在职权立法中实际上创设了大量的行政处罚。为了完善职权立法和防止不当创设行政处罚，可在统一的《行政处罚法》中规定：授权国务院创设一定的行政处罚。而不是人们目前所认为的国务院有权创设行政处罚。不仅如此，而且还应建立一种有效的备案审查制度，即国务院职权立法中设定了行政处罚的，应报全国人大常务委员会备案审查。笔者建议为了防止备案流于形式、只备不查的不良现象，实行一种备案无异议生效制度，即基于《行政处罚法》授权设定行政处罚的行政法规，制定后即报人大常务委员会备案审查，经过一定期限后备案机构无异议则国务院的职权立法才生效。如果有异议就得修改或者不能发生法律效力。
3.经国务院批准的较大的市、省会所在地的市以上的地方人大及其常务委员会可以依法律授权设定人身自由罚以外的行政处罚。首先，依据法律的概括授权或具体授权，通过制定法律的实施细则等将法律规定的行政处罚条款具体化，并不得与行政法规依法律授权规定的行政处罚条款相抵触；其次，依法律的特别授权，可以创设一定的行政处罚；再次，在国家法律没有规定的情况下，其职权立法并不能创设行政处罚。但鉴于目前状况，可采取与国务院的职权立法同样对待的办法，即在统一的《行政处罚法》中规定：授权地方权力机关在法律没有规定的情况下，可根据本地的实际需要创设一定的行政处罚，但应报全国人大常务委员会备案审查，经备案审查无异议后方为有效。
4.经国务院批准的较大的市、省会所在地的市以上的地方人民政府和国务院所属的各部委依授权享有行政处罚的规定权和依法律的特别授权行使一定的行政处罚创设权。首先，上述行政机关只能依据法律、行政法规、地方性法规的具体授权或概括授权，对实施行政处罚的具体标准、幅度和适用范围等作出规定，而不能在法律、法规和授权之外创设行政处罚。其次，上述机关的职权立法既不得创设行政处罚也不得规定行政处罚。此外，我们以为，在专门的法律性决议和决定的特别授权下，规章也可以创设行政处罚。但这种特别授权只能限于法律的授权，国务院和地方权力机关除非经最高国家权力机关许可，一般不得作出这种授权。所授予的行政处罚创设权应受到比行政法规、地方性法规更严格的限制，在授权的范围上，限于警告和小额罚款（如50元以下）的处罚形式。
5.规章制定权以下的地方权力机关和行政机关不享有行政处罚设定权，不得通过规章以下的规范性文件设定行政处罚。一方面依其权力不得创设和规定行政处罚；另一方面，无论是法律的特别授权，还是法条授权也不得授权规章以下的规范性文件创设或规定行政处罚。
注释：
①参见罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第239-242页。
②应松年主编：《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社1992年版，第478页。
③参见郁忠民：《论行政处罚设定权的若干问题》，《法治》第3期（内部资料）
④参见张波：《论市县行政机关的行政处罚设定权》，《学术交流》1994年第1期。
⑤参见袁曙宏：《论行政处罚的创设》，《行政法学研究》1993年第3期，第38页。
⑥汪永清主编：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第161页。
⑦(15)参见汪永清主编：同上书，第121-123页。
⑧刘和海：《关于公民权利自由的几个问题》，见中国法学会宪法研究会编《保障公民基本权利与维护社会稳定》，中国人民公安大学出版社1992年版，第183页。
⑨参见拙文：《略论授权立法的完善》，《行政法学研究》1994年第3期。
⑩参见应松年主编：《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》，第470-471页。
(11)陈显明：《论行政处罚设定权》，《经济与法》1990年第8期，第37页。
(12)[美]詹姆斯.科尔曼著：《社会理论的基础》（上），社会科学文献出版社1990年版，第315页。
(13)(14)F.J.古德诺著，王元译：《政治与行政》，华夏出版社1987年版，第9页。
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