论存留养亲制度在中国封建社会存在的合理性，本文主要内容关键词为：社会存在论文,合理性论文,中国论文,封建论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF09 文献标识码：A
存留养亲是中国封建社会特有的法律制度之一，它是指在死、流、徒罪犯人的直系尊长老疾应侍而艾家无成丁的情况下，对符合条件者准许缓刑、换刑（也有时免刑），令犯人奉养尊长的一种制度。存留养亲不象八议、官当等一些特权制度只适用于少数贵族官僚阶层，它是普遍适用于社会各阶层的一种特殊法律制度。
一、存留养亲制度存在的前提——封建伦理道德
从目前史料的记载来看，存留养亲的事例最早出现在晋朝。《御览》六百四十六引臧荣绪《晋书》：咸和二年，勾容令孔恢罪至弃市。诏曰：“恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之。”（注：《御览》六四六，引臧荣绪，《晋书》。转引自瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第62页。）而存留养亲最早作为一种法律制度确立下来是在北魏，《魏书·刑罚志》中记载：法例律：“诸犯死罪，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”（注：参见《历代刑法志》，群众出版社1988年版，第218页。）北魏以后，唐宋元明清的法典都明确地将存留养亲制度规定于律典之中。一直到清末修律时，存留养亲制度才被废除。
在清末修律中，存留养亲制度遭到批判并被废除，以沈家本为代表的“法理派”认为这种制度导致的结果就是放纵罪犯。（注：沈家本在《寄簃文存·书劳提学新刑律草案说帖后》中特别提到：“嘉庆六年上谕论承嗣、留养两条有云：‘凶恶之徒，稔知律有明条，自恃身系单丁，有犯不死，竟至逞凶肆恶，是承嗣、留养，非以施仁，实以长奸，转似诱人犯法’等语”。可见沈家本认为，存留养亲制度存在的弊端就是放纵罪犯。参见沈家本著：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2283页。）但是，一般来说，某项制度之所以存在，就是因为在当时的条件下它具有一定的合理因素。而存留养亲制度在中国封建社会存在了大约1500年左右，对于该制度放纵罪犯的问题，历代统治者不可能都没有注意到。那么为什么仍然要抛开这个因素不考虑，而坚持实行存留养亲制度呢？笔者认为只有一种解释，就是在封建统治者看来，有比惩罚罪犯更重要的价值，需要通过存留养亲制度来体现和保障。这种更高层次的价值就是封建伦理道德。从汉代开始，儒家伦理精神渗透于立法、司法领域。甚至可以说，这种伦理纲常是中国古代法律领域的最高价值判断标准，是中国传统礼治和人治的基础。而法律只不过是伦理的明确化，是强制性的伦理。在这样的大前提下，产生并且确立存留养亲制度可以说是非常自然的一件事情。
从存留养亲制度的一些具体规定和适用上可以非常明显的看出这一点。以清代为例：(1)大清律例中规定，如果犯死罪或徒流罪的犯人平日不孝，即使其它条件符合，也是不准声请留弃的。从这一规定可以看出，存留养亲制度是以维护和提倡孝为出发点而设计的。中国古代社会以家族为本位，政治与伦理相统一，“家是国的细胞，君权是父权的放大”。[1](P106)而家族价值观中的核心观念就是“孝”。在儒家的经典著作《论语》中，关于“孝”同国家治理之间的关系，有这样的论述：“其为人也孝弟（悌），而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也”。[2](P2)可见，在中国古代“孝”对于社会安定、国家治理所具有的重要意义。所以汉代统治者以孝治天下，而汉以后的封建统治者也以孝作为一种重要的治理工具，对其加以宣扬和维护，存留养亲制度正是这一观念的载体。因此，“孝子”是留养的先决条件，因为只有在独子能够孝敬奉养亲老的情况下，允许其留养才有意义。(2)大清律例中规定声请留养的条件之一，就是罪犯的尊亲属年龄七十岁以上或者有笃疾；但是对于寡妇独子误杀人犯罪，则规定守节二十年以上就符合条件，而没有年龄和疾病条件的要求。在《刑案汇览》中有两个存留养亲案例非常值得注意，其一为“孀妇独子妇已再醮不准留养”，其二为“守节已届二十年独子留养”。[3](P47)同为孀妇独子，夫死二十年以上，但处理结果大相径庭：第一个案例中因孀妇再嫁，所以虽然后夫已死逾二十载，亦不准留养；而第二个案例中，孀妇守节已届二十年，故准其独子留养。可见，存留养亲制度关注的焦点在于妇人是否守贞节“从一而终”，而不在于怜惜其二十载独自抚子的不易。从这里可以非常鲜明地看出，统治者通过存留养亲制度对封建伦理道德进行维护的初衷。(3)清代统治者出于维护封建伦理道德的需要，在有关服制命案中，即使存在独子犯罪、尊亲老疾应侍的情况，也未必都准许声请留养。例如，《刑案汇览》中记载这样一个案例：“李安置因缌麻服兄李安定不能管束其弟行窃，致使阖族无颜。该犯向其抱怨，被李安定抱住右腿，挣不脱身，举足向踢，致伤胸膛殒命。……该犯之祖母石氏及父李景尧均双目失明，仅止该犯一子，家无次丁”。[3](P40)而对此案的处理结果是“李安置依议应斩，着监候秋后处决”。从这里可以看出，存留养亲制度的确立是为了维护封建伦理道德，因此，在允许留养可能有碍于维护封建伦理道德时，即不准声请留养。
二、存留养亲制度并非放纵罪犯
在清末修律中，沈家本否定存留养亲制度的主要依据之一，就是它放纵罪犯。那么，存留养亲制度的存在，是否就是以“放纵罪犯”为代价？关于这个问题，一方面，笔者基本上同意瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中所提出观点，即存留养亲是“以孝为出发点”，为了奉养年迈或有严重残疾的尊亲属而设定的，“并非姑息犯人本身”。[4](P64)另一方面，存留养亲制度的存在，虽然客观上确实造成了一定程度的放纵罪犯，但是对此不能夸大。
（一）存留养亲是为了奉养犯人老疾尊亲属而设定的，并非姑息犯人本身
对此可以从以下几方面得到证明：
1.历代法典对存留养亲都规定了严格的适用条件
以死流罪留养为例，要同时符合这样一些条件：
(1)犯死罪而非常赦不原的重罪。唐宋时期规定是非十恶犯罪；明清时期规定更为严格，除了十恶犯罪之外，杀人，盗系官财物，强盗，窃盗，放火，发冢，受枉法、不枉法赃，诈伪，犯奸，略人，略卖、和诱人口，若奸党，及谗言左使杀人、故出入人罪，若知情故纵听行，藏匿，引送，说事过钱之类犯罪，都不得声请留养。
(2)直系尊亲属老、疾应侍。对此，唐宋律规定是父母或祖父母、曾高祖父母年龄在八十岁以上；或者患有笃疾（疾癫狂、两眼瞎、两肢废）。而明清律规定是年龄在七十岁以上；或者患有笃废疾病。
(3)家无成丁。对此，唐宋律规定是“家无期亲成丁”。这里，“期亲”是指老疾之人伯叔父母、姑、兄弟姐妹、妻、子及兄弟子之类的亲属；“成丁”是指年龄在二十一岁以上、五十九岁以下的男丁。可见，只有老疾人期亲中没有符合条件者，罪犯才可以声请留养。而明清律规定是“家无以次成丁”，即家中没有十六岁以上的男子，才准许罪犯声请留养。
(4)需得到皇帝裁决批准。唐宋明清律都规定，对于死罪留养的，要上请皇帝裁决。
除了上述条件之外，还有一些规定对存留养亲的适用加以限制。比如前面已经提到的，如果犯死罪或徒流罪的犯人平日不孝，即使具备以上条件，也不得声请留养。再比如，大清律例中还规定，如果被杀之人也是独子，且有亲老无人奉养，那么杀人者是不准留养的。
2.对存留养亲的犯人一般并不免除其刑罚
在唐宋律中规定，对死罪存留养亲者，在家中有期亲达到成丁年龄，或者所侍养的尊亲属死亡的情况下，必须再次奏明皇帝作出处理（如果皇帝在先已作出去留决定的就无须再奏）；在留养期间适逢恩赦的，可以赦免其死罪。而对于流罪存留养亲者，唐宋律规定，留养期间即使遇到恩赦，也不在受赦免的范围之内，在“家有进丁及亲终期年”之后，要执行原流配之刑；只有在同季流人尚未上路就遇到恩赦的情况下，才可以赦免其流刑。关于准许留养犯人的处理，明清时期与唐宋时期的规定有很大不同。在大清律例中规定，对于非故意杀人的存留养亲犯人，处以枷号两个月、责四十板的刑罚；并根据其情节轻重和家境情况，同时缴银十两至五十两不等，给与死者家属养赡。对于流罪存留养亲犯人，明清时规定，处以杖一百的刑罚，余罪收赎。可见，对存留养亲的犯人一般并不免除其刑罚，而是缓刑或者换刑。
3.司法实践中对存留养亲的适用严格把握控制
(1)司法官吏对存留养亲有明确的认识
存留养亲制度确立下来之后，在司法实践中官吏对该制度认识比较明确，不会为了存留养亲而放纵重犯。在《魏书·刑罚志》中记载，对李怜生行毒药死罪案，主簿李玚认为：“毒杀人者斩，妻子流，计其所犯，实重余宪。准之情律，所亏不浅。且怜既怀酖毒之心，谓不可参邻人伍。计其母在，犹宜阖门投畀，况今死也，引以三年之礼乎？且给假殡葬，足示仁宽，今已卒哭，不合更延。可依法处斩，流其妻子。实足诫彼氓庶，肃是刑章。”结果是“诏从之”。[5](P218)从对此案的分析论述可以看出，司法实践中官吏对适用存留养亲案件的轻重标准，产生的社会影响都予以考虑，并非轻率适用。而从《刑案汇览》的记载来看，清代司法官吏关于存留养亲制度的设立目的、适用尺度等都有明确的认识：“犯罪存留养亲，原系法外之仁，非为凶犯开幸免之门，实以慰犯亲衰暮之景”；[3](P39)“惟念死罪人犯例得存留养亲者，原以其亲之茕独无依，特加衿恤，乃朝廷锡类推仁之典，并非为正犯故从宽宥也”；[3](P43)“诚如圣论，救生不救死，实不足以惩凶暴而肃刑章”等等。[3](P75)既然司法官吏对存留养亲制度认识明确，那么在司法实践中就极少有可能发生放纵罪犯的情况。
(2)存留养亲的适用有严格的程序
从清代来看，适用存留养亲有严格的程序，不得违反。例如，对于服制内由立决改为监候之案，定案时不准留养，至情实二次改入缓决之后，方准其随时题请留养。在《刑案汇览》中有多件案例就是因违反该程序而被责令更正。
(3)对存留养亲案有严格的审查
清代的中央三法司对于地方上报的留养案件，要进行严格的审查，发现有矛盾或含糊之处，就要驳令该省查明后另行上报。例如《刑案汇览》中“服制改缓斩犯亲老有兄残疾”一案，三法司就对案犯究竟是弟兄三人还是二人的不同表述提出质疑，对案犯之兄“患瘫病能否医痊、果否已成笃疾”的状况要求明查，以确保该犯声请留养属实，无作弊现象。[3](P41)
特别是针对绞犯林一溃捏报朦准留养案，道光八年七月初四发布谕旨，要求“嗣后各省审拟命盗军流各犯，或据犯供亲老丁单，务当认真确查实系独子，方准查办留养。其邻保族长必须取具切实甘结，勿许稍有假捏情事。倘承审之员不能查讯明确，受其朦混，甚至该犯贿求捏结，毫无闻见，一经发觉，不但将承审州县及审转道府臬司各员严加惩处，并将失察之该督抚一体处分，决不宽贷”。[3](P54)上述规定对于存留养亲案中官吏的责任予以明确，对防止放纵罪犯起到切实作用。
综上可见，无论是法律规定上还是司法实践中，对存留养亲都进行必要的限制和严格把握，防止发生放纵罪犯的情形。因此，存留养亲是以孝为出发点，为了奉养年迈或有严重残疾的尊亲属而设定的，并非姑息犯人本身。
（二）对存留养亲放纵罪犯不能片面夸大
存留养亲制度的存在，虽然客观上确实造成了一定程度的放纵罪犯，但是对此不能夸大。试分析如下：
1.唐宋时期对流罪存留养亲犯人的处理，并不存在放纵罪犯的情况。唐宋律规定，流罪存留养亲者在留养期间即使遇到恩赦，也不在受赦免的范围之内，在留养结束后（家中又有成丁，或受奉养之亲去世一年），要执行原流配之刑；只有在同季流人尚未上路就遇到恩赦的情况下，才可以赦免其流刑。而这种赦免与对其他流刑犯人赦免适用的条件是一样的。可见，唐宋时期并不存在对流罪留养者特别的优待，因此，也不会产生放纵罪犯的结果。
2.唐宋时期对死罪存留养亲犯人的处理，只存在一定程度上放纵罪犯的可能。由前面的分析可以看出，唐宋时期存留养亲放纵罪犯的情况，只会出现在对死罪留养者的处理上。具体来看，放纵罪犯可能产生在这样两个环节上：一是皇帝对死罪留养者作出免其死罪的裁决；二是在留养期间遇到恩赦而被赦免死罪。上述这两种情况下的免死是因为存留养亲而获得的，它客观上造成了存留养亲制度放纵罪犯的结果。但是对此也不能绝对化。笔者认为，在探讨这个问题时，有这样一些因素需要加以考虑：(1)唐宋律皆规定死罪存留养亲最后要由皇帝裁决是否准许，并非符合条件就一定可以留养，皇帝也可能作出不准留养的裁决。在不准留养的情况下，并不存在放纵罪犯的问题。(2)对于准许留养的，如果留养期间未逢恩赦，且在留养结束后皇帝也未免其死罪，那么仍然要执行死刑。这种情况下也不存在放纵罪犯的问题。(3)在皇帝裁决准许留养并且免其死罪的情况下，会产生放纵罪犯的问题，但这里也有两个问题需要考虑：一是存留养亲是产生放纵罪犯结果的唯一原因吗？中国古代社会乃是人治社会，一直存在着君主从犯罪起因、情节、伦理身份等因素考虑而作出法外宽大处理的情形，不独是因为存留养亲因素。特别是在死罪犯人奉养的尊亲属已经去世一周年、再次奏请皇帝处理的情况下。这里，皇帝对于该罪犯是杀是免，所考虑的应当不再是存留养亲的因素，而是当时犯罪的情节。那么，这种情况下的免死，同存留养亲有多大关系呢？是否也应当看作是存留养亲制度造成的放纵罪犯结果呢？二是存留养亲在多大程度上放纵罪犯？在皇帝免除存留养亲犯人死罪的情况下，该罪犯未必就是完全不受刑罚制裁，可能会有其它刑罚替代死刑，如徒刑、杖刑、赎刑等等，这实际上相当于换刑，只是刑罚的轻重程度不同，并非完全放纵罪犯。
3.明清时期对于死、流罪存留养亲者的处理，并非完全放纵罪犯。前面已经提到，在大清律例中规定，对于非故意杀人者，如果准许其存留养亲，则处以枷号两个月、责四十板、罚交银两的处罚；而对流罪存留养亲者，“止杖一百，余罪收赎”。很显然这种情况下存留养亲制度会造成放纵罪犯的结果。这里惟须注意两点：(1)对于犯死、流罪存留养亲者都是换刑，他们并非完全不受法律制裁。(2)明清时期对死流罪留养的适用严加控制。明清律都规定，犯常赦所不原犯罪（包括十恶，杀人，盗系官财物，强盗，窃盗，放火，发冢，略人等等）都不得声请留养。在这个条件的限制下，明清时期死罪留养的数量相对很小，因此而放纵罪犯的机会也相对很小。从《刑案汇览》中所载清代存留养亲案例来看，其中准许留养的绝大部分是误伤、误杀、戏杀之类情节较轻的犯罪案件（以现代刑法典的规定来看，都是罪不当死的案件）；而对于“因斗失跌淹毙”、“互扭落河（溺殒）”、“（殴）死非拒捕之贼”等皆不准随本留养，只有待秋审时再查明处理；对于“竹铳伤人情重”、“捕役诬良为窃拷打”、“偷窃红椿以内树木”、“谋故杀人情实无疑”、“弟兄共犯强盗”之类案件则不准留养。
三、存留养亲制度在封建社会存在的价值
在中国封建社会中存留养亲制度的存在，虽有其消极的一面，而更值得肯定的是其积极的一面。笔者认为，由于存留养亲制度的存在，可以产生如下利益：
（一）使老疾之尊长得到奉养，维护家庭和社会的稳定
中国古代社会占主导地位的乃是小农经济，自给自足，独善其身，社会成员的温饱供养问题基本上在自己的家庭之内解决；中国古代并没有现代意义上社会保障的存在，而且长期以来中国社会已经形成“养儿防老”这样的传统。如果独子被执行死刑或流刑，且无成年亲属奉养，就会使老疾之尊长粮饷乏绝，或苟延残喘，或一命呜呼。试分析如下：死刑意味着该犯人从此与老疾之尊长生死相隔；而中国古代的流刑基本上相当于无期徒刑，而且流配的地点多为边远荒凉之地，流刑非遇赦不得返回原籍居住地。由于古代交通通讯条件的限制，被判流刑之人虽没有被剥夺生命，但从此与亲朋隔绝，不啻生离死别。在这种情况下犯人尊长会有怎样的结果呢？本身年迈或患有严重疾病，生活不能自理，再加上丧子（失子）之痛，极有可能出现的结果就是或苟延残喘，或一命呜呼。而存留养亲制度的存在，很大程度上防止了这种家破人亡悲剧的发生，维护了家庭的稳定。而中国古代以家庭为基本社会单位，家庭的稳定性对社会的稳定性意义重大。尤其值得注意的是，存留养亲制度是针对犯人尊长而设计的，而尊长在家庭中的地位是可想而知的。
（二）重视人性，全孝子之心，更有利于感化和改造罪犯
在中国古代重视孝道的大背景下，“尽孝”不仅是法律的强制义务，而且更是孝子内在的道德责任感，是其所希冀的一种权利。对于孝子来讲，不能奉养尊亲以尽孝道，是一种巨大的精神痛苦。沈家本提到，金世宗对范三殴杀人当死亲老无侍案，不准留养，曰：“在丑不争谓之孝，孝然后能养斯人。以一朝之忿忘其身，而有事亲之心乎？可论如法”。（注：《金史·世宗纪》，转引自《寄簃文存·书劳提学新刑律草案说帖后》，参见沈家本著：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2283页。）但是，人性是有弱点的，就普通人而言，不可能时时刻刻保持理智、冷静，有一些突发或偶发事件，可能会使人失去理性产生犯罪，但本身并非恶人；再者，人又是立体的人，可能他虽然有一些违法犯罪行为，但是却事亲尽孝。而且被准许留养的案件，大部分是误伤误杀等犯罪情节较轻的案件。从存留养亲制度的设计来看，就是让那些非严重危害社会的罪犯，有机会先尽其义务（养亲），然后再执行其刑罚，可谓情法兼顾。从这个意义上来说，存留养亲制度是中国古代一种比较人性化的法律制度，它避免了使法律仅仅是机械冰冷的制裁工具。刑罚的目的，并不仅仅在于制裁罪犯，而且在于改造罪犯、消灭犯罪，古人对此有深刻的认识。从“刑期无刑”、“以刑去刑”等表述可以看出，古人更看重的是通过刑罚预防犯罪、消灭犯罪的功能，在这种价值判断的支配下，会使统治者看重存留养亲所产生的社会效果。因为允许留养，会使罪犯本人和全家（族）感激皇恩浩荡，从根本上达到感化和改造罪犯、消灭犯罪的目的。
（三）为统治者赢得“仁政”的美名，更有利于统治
在中国古代，由于对孝的高度重视在全体社会成员之间已经形成共识，存留养亲制度是迎合这种需要而确立的，它不会招致社会成员的非议；相反，它是作为统治者的“仁政”而被接受和认同的。因此，存留养亲制度的存在会为君主赢得臣民更多的拥戴，更有利于其统治，而且，在中国封建社会重视伦理道德的大背景下，统治者更倾向于利用伦理道德工具对臣民进行统治，而法律和刑罚是处于第二位的统治工具，法律制裁上的缺失会得到伦理道德上强化控制的弥补。这也正是北魏以后历代封建统治者都坚持实行存留养亲制度的一个重要因素。
从以上可以看出，存留养亲制度的存在，维护和强化了封建伦理道德，并且通过维护伦理的方式达到从根本上改造罪犯、消灭犯罪的目的，这同单纯使用刑罚手段进行制裁相比，收到更好的社会效果。
综上，笔者认为，存留养亲制度是适应中国封建社会特定土壤而确立的、一种比较人性化的法律制度。虽然它的施行也带来一定的消极结果，但是从当时来看，其合理性是更值得肯定的。