纯粹法学与纯粹法律——论原则性法典，本文主要内容关键词为：原则性论文,法典论文,法学论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF082 文献标识码：A 文章编号：1000—0208(2007)06—026—10
就本文而言，所谓纯粹法学，是具有如下一种学问品性的思潮，它“拒绝一切国家实在法之外的规范进入其分析视野，它不是要解决国家实在法的合法性问题，也不是实证国家实在法在法律实践中的具体功能。它的任务是要说明国家实在法为何具有现实效力以及如何才能更好地实现其效力”。①
按照如上这个界定，则被学界称为分析法学(analytical jurisprudence)、规范法学(the normative science of law或normative jurisprudence)或纯粹法学(pure theory of law)等几种法理学都可以纳入到纯粹法学的范畴之中——在下文关于纯粹法学理论的讨论中，笔者采纳的正是这种观点。
一、纯粹法学的理论源流
从理论渊源的角度看，纯粹法学是西方法学流派中重要且历史较为久远的一支，其最早的理论渊源可以溯及16、17世纪的霍布斯(Thomas Hobbes)——笔者之所以这么认为，主要原因在于，虽然霍布斯没有像后世的纯粹法学者那样明确提出应当将自然法或道德排除出法律(特别是法学研究)之外的观点，但也正是他第一次比较系统地提出了“法律即主权者的命令”的观点，他认为，“没有法律的地方就无所谓不公正”并且“没有共同权力的地方就没有法律”，因为“正式说来，所谓法律是有权管辖他人的人所说的话”[1](P.96、122)；申言之，“法律就是拥有主权的一人或多人的命令，向其公民公开、明确地宣布他们什么可以做以及什么是禁止的”。②
对纯粹法学发展起到关键作用的第二位学者——在笔者看来——是边沁(Jeremy Bentham)。在《道德与立法原理导论》中，边沁这样说道，“什么是法律？……被承认有权制定法律的个人或群体为法律而制定出来的任何东西，俱系法律。假如奥维德的《变形记》是如此制作出来的，那它就应该是法律了”[2](P.301)。应当说，这个论断已经足够清楚地明确了边沁关于法律系主权者之命令以及法律与道德没有必然关联之实证主义式的态度；而在《政府片论》一文中，他则进一步指出，即便有时候反抗法律以及颁布法律之主权者的人具有道德上的正当性，然而，为了避免人类社会重新堕入自然状态(霍布斯意义上的)，尊重并保持法律的权威或有效性也是必须的[3](P.133)。这个论断亦说明，在边沁看来，道德上是否正当并不应影响一部法律的实际效力；更不应以此就认定该“法律”系非法律——而这恰恰是后世纯粹法学者的根本观点。至此，我们可以说：从源流上讲，是霍布斯第一次提出了“法律即主权者的命令”这一纯粹法学的核心观点；相对应地，边沁则是第一次提出“将道德(或自然法、或上帝法)排除出实证法之外”这纯粹法学另一核心观点的学者。
边沁的衣钵传人奥斯丁(John Austin)则进一步将如上两位论者的观点糅合起来、并第一次较为系统而明确地提出了被后世称为“实证主义法学”的核心论点。他指出，虽则从修辞或类比的视角看，广义的法包括神法、实证法(positive law)、社会道德以及隐喻意义上的法等四种“法”，但是，法理学的真正研究对象却只能是实证法，即实际存在的由人制定的法律(也即“主权者的命令”)，其他的“法”则是伦理学、立法学等学科研究的对象[4](P.3、4、8)。按照奥斯丁等人的这种思路，简单说来，所谓实证法学，从最原始意义上讲，说的其实就是这样一种以“实际存在的由人制定的法律”为研究对象并以对其中的概念、术语、规范之含义进行清晰阐发为目的的法学思潮——虽然，后来的哈特等人对奥斯丁的实证主义法学观进行了一定的修正，但可以肯定的是，其核心要旨还是大体相同的。
真正提出“纯粹法学(the pure theory of law)”一词的是奥地利籍学者凯尔森(Hans Kelsen)。在凯尔森那里，所谓“纯粹法学”与前文所讲的“实证主义法学”在研究对象和研究方法——以实际存在的由人制定的法律为研究对象、以对实在法含义进行分析和说明为方法——上是一致的，但略有不同的是，凯尔森特别强调法学研究的“描述性(descriptive)”态度，他明确指出“法律科学的任务并不是赞同或反对它的主题，而是展示和描述它……”，③ 易言之，凯尔森特别强调法学的“科学性”。
如上的描述表明，严格说来，实证主义法学与纯粹法学是存在一定之区别的(这一点我们也可以从哈特与凯尔森的争论中看出)，但应当说，他们在核心观点上确实具有内在的一致性——这就正如庞德所曾指出的，“毋庸赘言，分析法学家是纯粹法学家。因此，他们描绘的图画的一个(共同)特点是，画中别无其他惟有法律……”[5](P.32)；更进一步讲，考虑到就本文主题而言，他们内部的些微不同并不构成重大且应特别注意的影响，因此，在下文中，笔者将以“纯粹法学”一词统称这两种思潮。
二、纯粹法学缘何纯粹法律
任何思想都不是天上掉下来的，也就是说，它总有它所面对的问题；或者换言之，它总有它的理论背景或理论考量。同样的，纯粹法学之所以强调研究纯粹的“实际存在的由人制定的法律”，当也存在一定的理论背景。总括说来，纯粹法学之所以强调就研究对象而言必须先对法律予以纯粹，其原因主要在于如下几个方面：
首先，是基于一种理论策略的考量。如所知，典型的纯粹法学代表人物奥斯丁，特别是哈特(H.L.A.Hart)、凯尔森等人处于资本主义社会的转型期，彼时上帝已死，进入了一个如韦伯所谓之“诸神与诸魔”的时代，也即，彼时人们已经不再具有某种处于当然优势地位的道德观念——用韦伯的话讲，即：你所尊奉的“神”很可能在我眼里只不过是“魔”而已[6](P.110—117)。在这个背景下，作为生活在西方自由主义氛围中的法学者，其必定会面临如下一个难题：即，如果过分强调法律与道德之间的关联，那么，如何避免有关当局通过法律的方式来推广被自己奉为“神”(但很有可能在别人眼里是“魔”)的那种道德？或者从相对的角度讲，如何避免反映某种道德追求的法律被那些不信奉该道德要求的人以“魔”为借口对之进行抵触、进而导致无政府状态？而如果真出现这种局面，则无疑是对经典自由主义精义的违背。面对这个难题，有些学者采取了一种现实主义的做法，如稍晚时期的昂格尔(R.M.Unger)就干脆明确地宣布，法律不过是穿着晚礼服的政治而已[7](P.3—42)。也就是说，昂格尔等人“自甘堕落”地承认了法律就是用来推广当局之“神”的工具——这种观点当然是有道理的，但这已不是本文的讨论范围；相对应的，所谓的纯粹法学者们则采取了另一种思路来应对上述难题，即在法学研究中割裂道德与法律之间的关系，强调法律在道德前面的中立性。④ 当然，即便如此，纯粹法学者也不是不关注法律的合理性问题，只不过他们对法律之合理性的关注可能更多的是其“内在道德”，也即内在的合法性——葡萄牙学者叶士朋(A.M.Hespanha)曾不无深刻地这样评述规范法学之于合理性问题的关系，“纯粹法学的合法性(即本文所谓之合理性)似乎源于法律话语的内在价值，而这些价值不能用政治意志或社会有益性来取代”，“纯粹法学在20世纪30至50年代政治意识形态激烈论争(也即韦伯所谓之‘神’与‘魔’激烈冲突，引者注)的时期所起的作用是强调法学的自主性及其不受权力计划所左右的特性……它更深的意义乃是它作为反对当时极权主义宣言的意义”。⑤
其次，源自一种真诚的学术信仰。这一点在凯尔森那里有非常明显的表征，有学者曾经对凯尔森的纯粹法理学作了这样的精到剖析，“凯尔森的纯粹法律理论所仰赖的基础是，自康德(Immuanuell Kant)和他之前的休谟(David Hume)在‘实然’和‘应然’(sein and sollen)之间所作的区分：自然科学属于前一目录，‘规范’科学(规定行为而非描述行为)属于后者”[8](P.35)——事实正是如此，凯尔森的纯粹法学理论要解决的问题恰恰在于区分法律的to be(是)和ought to be(应当是)。在凯尔森之前，作出这种区分的主要法学流派是自然法学(自然法和人定法)，但在凯尔森看来，自然法学采取的是一种前康德主义的形而上学思路，这是一种典型的经验主义的形而上学，所谓经验主义的形而上学，简言之即将经验材料形而上学化——表现在法学领域就是将主观利益(或主张)客观化，“它通过客观化主张的有效性，在自然法学者中产生了各种幻想，他们为各种目标而使用他们”，于是，“对法律的道德批判或证明，变成个人或政治判断的问题。它不是客观的科学问题，也不涉及法律的科学性”。⑥ 凯尔森认为，真正的形而上学应当是一种康德式的超验(transcendent)形而上学——在康德那里，最低限度的形而上学(先天综合范畴)不是经验的材料而是经验的条件或前提；同样地，纯粹法学主张：“没有这种最低限度的形而上学，无论对自然或对法律的认识都是不可能的”，“不诉诸上帝或者自然之类形而上的法律权威，怎么可能将特定事实的主观意思解释为法律规则可以描述的客观有效的法律规范体系？”⑦ 凯尔森并进一步指出，法学的任务就在于用这些范畴不带偏爱地、不借助道德地去描述、说明现存的各种法律，以避免掉入到传统自然法学的那个“主观利益客观化”的泥淖之中；而所谓不带偏爱或不借助道德，实际上就意味着必须对法学的研究对象予以“纯粹化”的处理。
另外，国内有学者也在一定程度上从理论主张的角度揭示了法学研究何以应当纯粹法律，该学者在指出纯粹法学是一种“在立法之后，针对国家实在法，站在司法视角来理解和解释法律的学问，是司法中心主义的学问”后对如下一种可能的疑问(“既然纯粹法理学主要面向司法者，是司法中心主义的法理，那么，他能够具有对法律的全局性的解释力吗”)回答道，一方面，司法虽然仅仅是法律运行的一个层面，但是由于“司法对法律执行的最后性、权威性，导致司法对法律社会化的全局性影响，司法甚至会影响一个国家的文明发展进程”，因此，司法实际上是法律运行中具有普遍影响力的活动；另一方面，“围绕法律制定后之司法活动而展开的法理学乃是真正进入法律世界，使司法者理解和解释法律的工具”，因此，纯粹法学的研究亦是涉及到纸上的法律如何转化为行动中的法律之关键所在[9](P.5—6)。申言之，该论者之所以赞成法理学研究中对法律予以纯粹化的处理，理论原因就在于如上两方面。
再次，源自对实践之客观需要的回应。这一点最典型的就是边沁和奥斯丁师徒了，按照边沁的说法，他之所以坚持法律与道德的分离、坚持纯粹法律，原因固然在于这种分离能够使得人们沉着地看待那些恰恰因道德上恶的法律的存在而提出的论题，从而去理解法律秩序之权威的具体品性；但更重要的则在于如果不坚持这种分离，则一方面，它要么可能出现无政府主义的局面，“因为对政府权力的行使不可避免地常常要涉及对自由或财产的某些限制”；要么“它们就是空口白话，空洞无物而又毫无助益”，因为“在解决一个人是否享有自然的而非法定的权利——比如一些诸如言论与集会自由等方面的权利——的问题时，不存在任何理性的解决方法或客观的裁决程序”。⑧ 这就是说，在边沁等看来，为了避免导致无政府或法学清谈的后果，就只能在研究对象上限定为纯粹法律。
最后，源自一种对法律的经验性认识。哈特在谈及为何要采取一种道德与法律相分离的思路时指出，惟有作这种分离才能真正确定法律到底是什么，因为“有许多规则，它们非常具有成为法律的道德资格，但却依然不是法律”[10](P.91)。拉兹(Joseph Raz)亦说，“将道德因素作为法律确认的条件必然意味着：并非所有构成重要社会制度的规则是法律，而某些不是社会制度组成部分的规则却成为法律。这样，法律不再是一种社会制度”[11](P.40)。这就是说，如果在法学研究时纠缠于法律与道德之间本就含混不清的关系，则无疑将使法学研究、法律成为一种模糊而没有界限的东西。
关于纯粹法学中法律与道德之关系的问题，还需说明的一点是，虽然其强调法学研究中应分离法律与道德以纯粹法律，但这决不意味着如下两点(常有学者产生这种误解)：第一，纯粹法学者认为法律与道德事实上是没有关系的；第二，法律与道德的关系之问题不值得学术关注。对于这两种可能的误解，笔者以为，第一，如果人们不对社会生活中的秩序进行价值判断，就根本不会有法律；每一种法律制度不但体现了一种社会秩序形式，而且这种社会秩序形式是由那些控制了立法、执行权力或司法过程的人进行特定的价值判断的结果——至少，这种法律制度是不同利益群体参与这一过程中存在的诸多价值相互竞争妥协的结果。这就正如哈特自己所指出的，“不容认真争辩的是，法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响，……但不能由此得出结论说，一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准，必须明示或默示地包括对道德或正义的引证”[12](P.181)；第二，无论是奥斯丁、还是边沁或者其他纯粹法学者，都从来不否定法律与道德关系的重要学术意义——他们仅仅是主张，关于法律与道德的关系不应该成为法学的研究对象，其可以也应当成为伦理学、立法学或其他社会科学的研究对象[4](P.4)[2](P.301)。也许麦考密克(Neil MacCormick)的如下精辟论断最为清楚地揭示出纯粹法学关于法律与道德关系的观点，他说，
实证主义毋宁是在宣称，一个人即使想要对某种法律制度进行考察，在任何意义上都不必全部或部分地分享或接受法律中的那些价值观念。对于苏联法、法国法或苏格兰法等，如果人们相信它们是法律，或试图描述、阐释这些法律是什么样子的，都不必先期认定它们是好的法律，或者他们就说关于建立良好社会秩序的客观而有效的知识。人们也不必认为，“某种法律”在不同利益、阶级、宗教或其他团体、性别的对抗和竞争处于客观中立或不偏不倚的地位的。无论是从历史的角度还是从现今诸多制度体系的情况来看，那种认识都是一种近乎荒谬的信念[13](P.225—22)。
三、纯粹法学如何纯粹法律
如上笔者分析了纯粹法学之所以强调纯粹法律的原由，接下来本文欲尝试回答的问题是，“纯粹法学如何纯粹法律？”首先可以肯定的是，所谓“纯粹法律”指的就是将道德、自然法或上帝法等因素排除出法律、特别是作为法学之研究对象的法律之外。
对于如上这个问题，边沁、奥斯丁的做法非常简单——他们接着当年霍布斯的思路强调作为法学研究对象的法律只能是“实际上由人制定的法律”——凡符合此形式条件的即法律，反之就不是法律[4](P.4)[2](P.301)。与边沁师徒观点类似的还有后世学者麦考密克，他指出，“立法是法律的惟一源泉，因为它所产生的，是被人们恰当地称为‘用确定的语言表达的规则’那些内容。……另外，正因为立法权和立法程序是有章可循的，所以在这里我们或多或少地有了一个关于有效性的精确标准，这就使得把有效的法律与非正式成立的法律区分开来成为可能”[13](P.54)。申言之，他们系通过一种比较明确之标准来限定法律以及法学研究对象的范围以达到纯粹法律之目的的。
相对而言，哈特纯粹法律的工作就更为复杂。哈特认为，法律是“第一性规则”(primary norm，一译“主要规范”)和“第二性规则”(secondary norm，一译“次要规范”)的结合。所谓第一性规则，即明确指示人们应当如何行为的规则，这种规则从缘起上讲来自人们的长期生活习惯——但也正因如此，使得第一性规则具有了不确定性(即它是分散而没有统一形式的)、静态性(由于习惯的演变总是缓慢的，因而第一性规则总是会慢于现实生活的发展)以及社会压力的无效性(即这种规则缺乏一种最后的强制保障机制)。那么，既然第一性规则具有如上弊端，人们又为何愿意遵守它呢？也即，它的效力来源于何处呢？传统自然法学派的回答是诉诸自然法或上帝法，但哈特的回答是，第一性规则之所以有效，就在于第二性规则的存在——所谓第二性规则，包括承认规则、改变规则和审判规则，此三者分别针对上述第一性规则的三个不足：前者即指明某一或某些特征，以使某些规则只要存在这些特征即可得到社会压力保障的一种规则；中者指授权特定主体以废弃旧规则和引入新规则权力的规则，不难推知，此处所谓“废弃旧规则”或“引入新规则”都内在地包含有对旧或新规则予以承认的权力在内，因而，改变规则亦是一种承认规则；后者则指授予特定主体就第一性规则是否已经被破坏作出决定之权力的规则，考虑到“某一规则是否被破坏”以对“该规则是否存在”作肯定性回答为前提，因此，审判规则同时也是承认规则。至此，我们可以说，在哈特那里，第一性规则之所以有效，就在于承认规则的存在——并且，哈特的承认规则主要不是一种形而上的规则(如自然法)，而是一种具有心理维度(所谓“内在的”或“认同的”)和社会维度(所谓社会压力或社会习惯)的可实证的规则。⑨ 可以说，哈特正是通过引入承认规则这一非形上的、可实证的范畴来得到纯粹法律这一目的的。
接下来让我们看看凯尔森又是如何纯粹法律的。凯尔森系通过他的“规范等级秩序”理论来完成这项工作的，他接着休谟关于实然与应然相区别的观点指出，法律虽然源自人类的行为(或则是立法行为，或则是适用行为，或则是其他的行为)，但由于行为属于事实(实然)的范畴而法律则属于应然的领域，因此，规范的效力不可能来自如上那些事实或行为而只能源自于另一种规范，也即源自另一种“应然”。⑩ 基于如上认识，在稍晚出版的一部著作中，凯尔森明确指出，“法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造”，也就是说，“后一个规范便成了前一个规范的效力的理由”。而这前后两个规范，“用空间比喻语来说，可以表现为高级和低级的一种关系。决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范(superior norm)，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范(inferior norm)”[14](P.141)。按照凯尔森的这种分析理路，我们可以很自然地得出如下结论：一个法律体系中可被实证的最高规范就是宪法规范。然而，问题是，宪法规范的约束力又源自哪里呢？凯尔森创造了一个概念来解决这个问题，即“基础规范”(basic norm或grundnorm)。他并对基础规范作了如下界定，
不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为基础规范。……这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带；
基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。它并不是像实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造的，所以才有效力。它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的；而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造法律规范的行为[14](P.126、132)；
凯尔森并为基础规范的必要性作了如下哲学论证，
如果有人希望将它(基础规范，引者注)看作一个自然法学说的成分而不顾他之弃绝实质正义的任何成分，也就很少异议，正如事实上很少反对将康德的先验哲学范畴称为形而上学一样，因为这些范畴不是经验的材料，而是经验的条件。在康德那里不过涉及最低限度的形而上学，而在我们这里只不过涉及最低限度的自然法，但没有这最低限度的东西，无论对自然或对法律的认识都是不可能的[14](P.478)。
也就是说，在凯尔森那里，处于一个法律体系之中的某一法律规范之所以有效，其最终的根据不在于自然法学派所言之自然法、也不在于奥斯丁所谓之“主权者的命令”或哈特所谓之承认规则，而在于实际上已经溢出该法律体系之外、且不证自明的“基础规范”——也正是这一基础规范的引入，使凯尔森较为妥切地解决了纯粹法律的问题。
四、纯粹法学纯粹法律的限度
一般而言，在我们的日常用语中，“纯粹”一词意味着纯正而没有任何杂质，那么，纯粹法学如上纯粹法律的工作是否可以达到使法律“纯正而没有任何杂质”这一目的？笔者的回答是，基本没有达到。其主要原因在于，他们的纯粹工作都先天地带有某些限度。笔者分别论述如下：
首先，关于奥斯丁等人纯粹法律的限度。在奥斯丁那里，虽然他宣称他的法理学只研究“实际存在的由人制定的法律”，至于“实际存在的由人制定的法律应当是什么”则应当由伦理学或立法学研究。从这个角度看，奥斯丁好像确实已经解决了纯粹法律的问题，然而，如果我们从他分析“法律就是主权者的命令”这一核心命题的相关内容、特别是他对于“主权者”的论述来看，也许我们就会发现，奥斯丁不过是将自然法学理论中关于法律的道德性问题“转移”到对主权者道德性(或合理性)的论证上而已，换言之，奥斯丁通过关注主权者的合理性，间接地关注、回应了法律的道德性问题——奥斯丁对主权或主权者合理性的论证，典型的如“如果一个特定的优势者，其没有服从另一个优势者的习惯，却获得一个特定社会中大多数人的习惯性的服从，那么就该特定社会而言，该优势者就是至高无上的(即成为主权者，引者注)，而该社会也相应地成为了政治社会”，又如“所有主权都是受自然法的约束的，因为，自然法是神法，不可能被任何世俗力量所更改。但是，主权者是不受国家法约束的，……”。(11) 在笔者所引证的话语中，我们可以很清楚地看到“道德性”的影子、甚至“自然法”这一明确的词汇。因此，至少在奥斯丁那里，即便他口头上宣称不研究“应该是这样的法律”，但实际上也并没有能够做到完全在法学领域放逐对法之道德性问题的研究。
更进一步地，我们还可以对奥斯丁的主权者命令理论继续追问：法律真的仅仅是立法者活动的产物么？至少，富勒(Lon L.Fuller)的如下批评看起来奥斯丁等人的理论就无法予以恰切地回应，“实证主义者眼中只看到法律被立法者颁布出来的那个瞬间以及法律对其适用对象产生影响的那个瞬间，却对立法者与公民之间的互动关系视而不见，进而忽视如下一个事实：即立法者与公民之间的有效互动其实正是法律本身的一项基本要素”；(12) 而哈耶克(F.V.A.Hayek)的自生自发秩序理论更是清楚地表明，人类社会秩序恰恰主要不是根据立法者的法律，而是根据他所谓之内部规则(也即社会生活中内生出来的规则)生成的，因此，他进一步指责法律实证主义说，他们持有的是一种典型的建构论者的谬误观念[15](P.113、115、154)——可以想见，哈耶克的这一指责奥斯丁主义者将同样无法予以理论的辩驳：因为他们确实忽视了法律多元这一已经得到广泛认同的现象。
其次，关于哈特纯粹理论的限度。笔者以为，当哈特宣称“承认规则很少明确地作为一个规则制定出来”，“就大部分情况而言，承认规则不是被陈述的，但其存在是通过法院或其他官员、私人或私人顾问确认特殊规则的方式显示出来的”，“它的效力是假定的但不能证明的”，“它的存在是一个事实问题”以及习惯“之所以具有法的资格(可能是不确定的)，不是依靠立法权的‘默许地’行使，而是依靠一个承认规则的认可，该承认规则给予它们虽则从属、但却独立的地位”等内容时[12](P.102、109、111)，我们就已经可以看到哈特的“法律”中包含着“丰富”的不纯粹因子：因为所谓“不明确”、“显示”、“不证自明”或“事实”等字眼分明就让我们感觉到它与传统自然法之间的内在关联(它们的语气及逻辑理路几乎是一样的)。更进一步地，当哈特亦承认没有最低限度的自然法“法律和道德就无法促进人们在互相结合中所抱有的最低限度的生存目的”(13) 时，就愈加明显地显现出其所谓法律之不纯粹性。
再次，关于凯尔森纯粹法律的限度。虽然凯尔森宣称他的“自然法”(即基础规范)是超验的而非经验的，因此，其足以保证法律的纯粹性，但事实却是，如果一个法官在适用法律的过程中去寻求其效力来源并最终——如凯尔森理论所揭示的那样——追溯到“基础规范”时，他看到的是什么呢？他难道真能看到一个清晰的“基础规范”的内容么？毫无疑问，他看到的仅仅是他所“认定”的那个东西——它或者是法官个人的理想、或者是社会的整体理想图景、或者是通行的道德……总之，他看到的一定是法律之外的东西。既如此，那么，法律之彻底纯粹如何可能？更“严重”的是，凯尔森的基础规范与建基于其上的法律规范之间实际上存在着一个循环论证的问题，拉兹非常敏锐地看到了这一点，他通过一种“讲故事”的视角对之予以了揭示：一位精通法律的观察者来到某一国家，他想知道该国的法律，于是他参酌凯尔森的基础规范理论——这种理论告诉他欲了解一国法律必须了解其基础规范，而要了解基础规范，就应当寻找“某一命令被创制和适用的事实”(《法与国家的一般理论》第120页，中译本第136页)，因为这些事实规定了基础规范的内容，最后，他可能无功而返。看起来，他只有借助基本规范来确认一般的法律，而基础规范又只有在一般法律确定后才能得到确认[11](P.111—112)。如果我们承认基础规范与一般法律之间的这种循环，则除了在某种程度上诉诸我们的“认定”之外，是没有办法对法律予以界定的；而一旦诉诸“认定”，又怎么可能保障法律的纯粹性？
又次，我们还可以从逻辑上对纯粹法学的观点作如下追问：即，如果说以道德作为衡量法律之标准不可取，那么，考虑到无论是自然法学派的“道德”还是纯粹法学的“超验自然法”(“超验自然法”是凯尔森对“基本规范”的定性)都不过是有关论者所认定的一种外在于法律体系的范畴而已——因此，从逻辑上讲，何以所谓的“承认规则”(哈特)、特别是被凯尔森成为“超验自然法”的“基本规范”就是一种更为可取的法律判准？
另外，几乎所有纯粹法学关于纯粹法律之努力的理论，都不能很好地回答如下一个问题，即在法律没有明确规定的地方，存在的是什么法律？(14) 针对这个问题，哈特坦率地承认，“我坚持认为，在任何一个现代法律体制下，都肯定存在许多根据既定法律无论如何都不能作出裁决的情况，因此，如果法庭必须在这些情况下作出决定，他们就必须运用一种有限的‘填补性的’的创制法律的权力，或者说是‘自由裁量’”[10](P.7)——其实，何止是法律的空白之处需要“自由裁量”？在法律有冲突处、在法律不清晰或有争议处，何尝不需要法官的“自由裁量”？而很显然，一旦法官“自由裁量”，就已然意味着法律之外的“杂质”侵入到法律的范围之内；也就同时意味着法律不再可能是纯粹的法律。
五、哲学追问：纯粹法学何以不能纯粹法律？
从哲学层面上讲，纯粹法学理论者之所以执著于纯粹法律，就在于他们认定事实与价值(应当)二分以及——也是更为关键的——“事实不能推导出价值”之命题。笔者以为，纯粹法学之所以不能真正而彻底地纯粹法律，根本原因也恰恰在于其所赖以存在的这个哲学命题本身是有问题的。
如所知，“事实不能推导出价值”是学界根据休谟(David Hume)的如下论断所归纳出的一个命题。休谟曾指出，
在我所遇到的每一个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番议论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的“是”与“不是”等连系词，而是没有一个命题不是由“应该”或一个“不应该”联系起来的。这个变化是不知不觉的，却是有极其重大的关系的[16](P.509)。
应当予以承认的是，休谟所指出的这个关于许多论说“不知不觉”地从“是”滑到“应当”的现象确实是存在的。但必须同时明确的是，这并不意味着从中得出的休谟命题本身就必然成立。其原因如下：
首先，正如有学者所敏锐地指出的，“在休谟所处的那个年代，人们认为，几乎没有一种科学的陈述是关于人体不能感触到的实体的。……事实上，休谟意义上的‘事实’仅仅是那些能给我们留下感观印象(impression)的东西”。(15) 如果这是一种准确的分析的话，那么，随之的结论就是，在休谟那里，无形的“事实”是不包括在他的论域中的，这就是说，我们现代法学中所谓的“无体物”(如电)是不属于休谟所谓之“事实”的——用现在的眼光来看，这显然是不严谨的；更重要的是，那些归属于波普尔所谓之“第三世界”的客观知识作为一种事实也不在休谟的考虑之列。何谓“客观知识”？波普尔(Karl Popper)认为，在人类社会存有三个世界，“第一世界是物理世界或物理状态的世界；第二世界是精神世界或精神状态的世界；第三世界是概念东西的世界，即客观意义上的观念的世界——它是可能的思想客体的世界……”，“第三世界是人类的产物，正如蜂蜜是蜜蜂的产物、蜘蛛网是蜘蛛的产物一样”[17](P.164—165、170)。从波普尔以上的论述我们可以看出，虽则第三世界是人造的，但却如蜂蜜一样客观存在——它与蜂蜜的区别仅仅在于人不能用感观去感触，而只能通过思维去把握。换言之，客观知识世界是一个不能感触的事实。如果我们承认客观知识世界亦是一种“事实”，那么，也许我们就不再会断然坚持事实不能导出应该的观点——因为一种处于人们观念中的行为规范(属于客观知识)是可以导出应该的。
其次，我们生活在一个语言的世界中，这决定了我们所谓(特别是所认识到或所说出来)的世界已经不是“物自体(Dinge an sich或things in itself)”(16) 意义上的世界，而是通过语言规范了的世界(事实上，康德正是在这个意义上强调最低限度的形而上学是不可避免的)，因此，从这个角度讲，即便“物自体”意义上的“事实”不能导出“应当”，也不必然得出结论说语言世界中的事实不能导出“应当”。因为只要我们所谓之事实是用语言——经由概念、术语并通过主体的判断——表述、构造出来的，我们就可以说，它已经不是“物自体”世界本身了，也已经带有了某种规范的属性。为什么可以说语言中的世界就必定带有某种“规范性”呢？分析哲学旗手维特根斯坦(Ludwig Wittgenstein)在《逻辑哲学论》中提出的“图像论”理论也许最能说明语言、事实世界以及它们相互之间的这种“规范性”关系。维特根斯坦在回答“符号如何能有意义”的问题时指出，符号之所以有意义就在于符号如同事物在世界中的配置一样，它也同构地反映在句子的配置之中。他甚至进一步指出，对于人类来说，语言的本质也就是世界的本质，因为事实世界被我们的现实话语的语法表层结构所掩盖，而语言的逻辑结构是一种设定的理想，它在有意义的话语中显示自身，但也正因为被预设，所以事实世界本身并不能在世界中得到描述(这实际上与康德的“物自体”理论非常类似)[18](P.181)。因此，从这个意义上讲，所谓“规范性判断”与“事实性判断”是一对典型的理想类型——换言之，在现实的语言世界中根本就不存在真正而决然的“事实性判断”。这就是说，所谓的“事实判断”都必定具有某些“当为”的属性。因此，所谓“事实”不能推导出“应当”至少在语言的世界是一个很难成立的命题。
再次，记得当年人本主义者马斯洛(Abraham Maslow)曾提出一个著名的口号，即“事实创造应该”[19](P.122)，虽然，这句口号因马斯洛立场的原因而先天地具有一定的不足，但在如下这个意义上讲，事实确实可以在一定程度上“创造应该”，即“一个事物被认识或理解越清楚、确定、真实时，它就会在自身内部提出它自己的要求，它自己的需要品格，它自己的适应性，从而就会具有更多的应该性质，它要求某些行动而不要求其他行动，从而变为行动的更佳向导”[20](P.46—47)。
总之，关于“事实”与“应当”的关系，理性的态度也许是既承认它们之间的差别，但又不过分去夸大它们之间的差异或分别——用学者普特南(Hilary Putnam)的话讲即，“在伦理判断与其他判断(包括事实判断)之间确实存在差别，正如化学判断与其他非化学判断之间存在差别一样。但这没有任何意义，更不能因此就让我们得出一个形而上学的结论说事实与价值之间存在一种对立式的鸿沟。……换句话说，我们的结论仅仅是：伦理与事实有所不同”。(17) 申言之，只要我们不刻意夸大事实与价值的二分，则我们的结论就应该是：有些事实判断可以推导出“应当”，有些事实判断则可能推导不出“应当”。而这再次表明“事实”与“应当”之间并不存在什么不可逾越的距离；当然，同时也就表明纯粹法学的哲学基础是有问题的；进而言之，这也从哲学角度解释了纯粹法学缘何不能彻底纯粹法律。
最后需说明的是，虽则此处“揭露”出纯粹法学在纯粹法律的过程中存在如上各种限度并明确了其之所以存在这些限度的哲学基础；但这并不意味着笔者否定纯粹法学本身，(18) 笔者这里所欲做的仅仅是以一种中立的态度——套用纯粹法学者凯尔森的那个词语——“描述”并“分析”纯粹法学。
收稿日期：2007—06—10
注释：
① 谢晖：《转型社会的法理面向——纯粹法理学导言》，载谢晖、陈金钊：《法理学》，高等教育出版社2005年版，第4页。英国学者哈特则更为详尽地列出了纯粹法学的一般特征，“它们都是以实在法为主题的科学；它们都不关心评价或批评那些道德、意识形态或其他形式的命题；它们不关心为法律的实际运作提供实在的描述或解释。它们因此是纯粹的……”。［英］哈特：《法理学与法哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第305页。
② T.Hobbes,A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England,The Press of Chicago University,1971,p.33.
③ Hans Kelsen,Pure Theory of Law,Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1967,p.68.
④ See Stanley Paulson,The Neo-Kantiatl Dimension of Kelsen's Pure Theory of Law,in Oxford Journal of Legal Studies,1992.(12).
⑤ ［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第205页。另外，凯尔森自己亦强调，“法学实证主义的理想就是保护实在法理论不受任何政治倾向，或者说，不受任何主观价值判断的影响。它的知识在政治上冷淡这一意义上的纯洁性，就是它的突出的目的”。［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第479页。
⑥ See Kelsen,What is Jostice?Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1957,p.295,297.
⑦ 分别参见［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第478页；Hans Kelsen,Pure Theory of Law,Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1967,p.202。
⑧ ［英］边沁：《无政府主义的谬误》，转引自［英］哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第201页。
⑨ 以上哈特理论的相关内容，参见［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第92页以下。需说明的是，其实早在凯尔森那里就已经对主要规范和次要规范进行了一定的界定和分析，但与哈特相关分析不同的是，第一，凯尔森认为主要规则才是授予权力、规定制裁的规则——这与哈特正好相反；第二，凯尔森并不认为“法律是主要规范和次要规范的结合”，而主张法律就是主要规范的集合，次要规范仅仅是适用主要规范的前提条件之一(另一个条件是对次要规范的违反行为)。参见［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第67—68页。
⑩ See Kelsen,What is Justice?Berkeley and Los Angeles:University of California Press,1957,pp.6—8.
(11) ［英］奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第221、299页。此处有必要说明的一点是，我们可以从奥斯丁关于主权者的这个认识中再次清楚地看到边沁对于后世典型的纯粹法学者的影响——事实上，奥斯丁的这个界定与当年边沁的认识几乎一致。后者对主权者的界定可参见［英］边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第71页。
(12) Lon L.Fuller,The Morality of Law,Yale University Press,1964,p.193.
(13) ［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第189页。哈特所谓“最低限度的自然法”包括如下几个方面：人的脆弱性、大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解力和意志力等。参见［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第190—192页。
(14) 事实上，这一问题也正是德沃金对纯粹法学理论展开激烈批评之所在。德沃金的相关批评，可参见［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第109页；［美］德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书1998年版，第34—41页。
(15) H.Putnam,The collapse of the Fact/Value Dichotomy and other Essays,Harvard University Press,2002,p.21.
(16) 如所知，“物自体”是康德提出的一个概念。康德认为，“物自体”世界是客观存在但却不能被主体所认识的一个世界，人们只能认识其现象；那么为什么物自体世界人们不能认识却可以肯定它是存在的呢？康德说，这是“因为不可能没有某种显现着的东西却有现象”。参见［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，第20页。
(17) H.Putnam,The collapse of the Fact/Value Dichotomy and other Essays,Harvard University Press,2002,p.19.
(18) 纯粹法学对于法学术及法实践的贡献至少有——我们可以根据前文“缘何纯粹法律”部分归纳出——如下几个方面不容忽视或否定：其一，法学研究的专业化。可以说，没有纯粹法学所倡导的规范分析方法，法学研究就很难真正从伦理学、政治学等学科中分离出来；其二，维护了法律在政治面前的“纯洁”，奠定了法律实践相对独立于政治活动的理论基础。