身份犯罪立法的国际动态及其启示,本文主要内容关键词为:启示论文,身份论文,动态论文,国际论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
中图分类号:DF611 文献标识码:A 文章编号:1005-9512(2008)08-0035-05
在今年召开的第十一届全国政协第一次会议上,有委员发言建议参考加拿大《个人信息保护及电子文档法》,“尽快制定我国《个人信息保护法》,治理目前个人信息随处泄漏的混乱状况,保护个人隐私。”①这一建议所提出的不仅是中国法律上依然缺失的隐私权保护问题,从国际的视角来看,它还涉及到了一个当前国际社会高度关注的国内和国际刑事立法热点问题,即刑法应如何保护身份信息安全和身份管理秩序,运用刑罚控制和打击身份犯罪或与身份有关的犯罪,以及在各国达成共识的基础上逐步形成一部有关跨国身份犯罪的国际公约。
一、身份犯罪的学理概念和独立成罪
所谓“身份犯罪”(identity crime),或称“与身份有关的犯罪”(identity-related crime),是一个在国际刑事法学领域中出现不久而尚未统一的新名词。从国际上有关文献的倾向性观点来看,它是指非法获取、持有、收集、传播、买卖、使用和伪造身份信息、文件和标志的行为。
目前,各国现行刑法上一般不将“身份犯罪”或“与身份有关的犯罪”规定为独立犯罪或类罪名。传统刑法理论上时“身份犯”与“身份犯罪”完全不同,身份犯是指特殊的犯罪主体而言,并非针对身份这一特定对象所实施的犯罪。近年来,联合国等国际组织将预防和控制身份犯罪列为改善国内立法和加强刑事执法合作的重要议题。②在理论上,身份犯罪本身所具有的高度危害性已经日益为国际社会所认识。在法律上,将身份犯罪作为独立犯罪加以规定的理由也逐步明朗。笔者认为,基于以下三点理由,应当认识到身份犯罪具有高度危害性,需要加以有效的控制和打击。因此,需要考虑将它规定为独立犯罪。
首先,继联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》分别生效后,窃取和冒用他人身份信息以及伪造各类身份文件和标志作为实施跨国有组织犯罪和腐败犯罪的重要手段行为,其危害性受到各国政府的重视。有效制止盗窃、伪造身份文件、标志和信息的犯罪是贯彻上述联合国两公约的必要步骤。毫无疑义,盗窃、滥用、伪造身份文件、标志和信息是贩毒、贩卖人口、偷渡等跨国有组织犯罪的重要手段行为,也是腐败分子越境外逃和转移赃款的重要手段行为。从刑事政策的角度考虑,如果能有效遏制身份犯罪,则将有助于控制跨国有组织犯罪和腐败犯罪的蔓延。正如基于同一理由将洗钱从黑帮犯罪和腐败犯罪中剥离出来独立成罪一样,有必要将盗窃、滥用、伪造身份文件、标志和信息的行为规定为独立犯罪。
其次,窃取、滥用、伪造身份与各类诈骗等传统犯罪活动也有十分密切的联系。但是,按传统的刑法观点,这些行为多半只是诈骗罪的预备行为,不具有独立性。随着网络时代的到来,互联网和网上银行、网上购物、网上证券交易乃至网络大学等等在全球迅速普及。在一些国家中,出现不法团伙大量收集、持有、窃取、贩卖他人身份信息的活动,利用互联网大量窃取身份信息行骗为特点时“网钓”等新型犯罪层出不穷。在犯罪全球化的时代,原本密切关联的上游犯罪和下游犯罪之间的独立性大大提高。在一些地区,跨境从事这类身份犯罪活动的高科技犯罪团伙十分猖獗,而查处他们是否实施了下游犯罪十分困难。有的人以大量收集、持有、盗窃、贩卖他人身份信息或伪造身份文件及标志为业,但并不参与使用这类信息和文件及标志进行诈骗的活动,甚至不过问购买这类信息、文件和标志的是什么人、为了什么目的。因此,身份犯罪的独立性已经日益明显。它不宜继续作为其他犯罪的预备犯从轻处罚,而应当在刑法上独立成罪,以提高打击的力度。
最后,由于身份犯罪与恐怖主义犯罪的关系,它所具有的高度危害性甚至超过了一般的财产诈骗或经济犯罪。收集攻击目标的身份信息、伪造身份文件和标志及使用伪造的身份文件和标志是恐怖主义犯罪的常见手段行为。但提供这些信息和制造虚假身份的人可以是以此牟取经济利益的人,未必都是恐怖分子,也未必过问信息和文件买家的目的。维护身份信息安全和及时查验真实身份是国际反恐和打击与恐怖主义有关的洗钱活动的基本措施之一。实际上,美国、英国、加拿大等国之所以力主加强国际合作打击身份犯罪,不只是为了打击有组织犯罪,也是出于反恐的需要。同样,维护身份信息安全对中国的反恐工作也具有现实的意义。北京奥运会和上海国际博览会等重大国际活动的举行,将对大量身份信息的识别、使用和保护提出具有国际水平的严格要求。将身份犯罪规定为独立犯罪,将有助于保障身份信息安全,削弱恐怖分子的犯罪能力。
二、身份犯罪的立法动态和犯罪构成
2004年7月21日,联合国经济社会理事会通过决议,号召国际社会加强合作,打击“犯罪分子对身份的不当使用和伪造及其相关犯罪”。③2005年3月,由加拿大政府资助在维也纳召开了身份犯罪问题专家组会议,向联合国犯罪预防和刑事司法委员会建议研究世界各国刑法上的“诈骗”定义、各国有可能接受的“身份诈骗”罪名以及跨国的身份诈骗问题。2005年4月,第十一届联合国犯罪预防和刑事司法大会在其通过的《曼谷宣言》中指出,身份文件和身份信息的真实性和准确性,对于防范有组织犯罪和恐怖主义犯罪具有关键的意义。④中国代表团参加了这些会议并对有关决议和宣言给予支持。2006年4月,联合国秘书长向联合国犯罪预防和刑事司法委员会提出专门报告,启动有关身份犯罪刑事化的全球立法调研。2006年12月,除法国以外的工业化八国等46个国家向联合国递交了关于立法问卷调研的答案。⑤2007年,联合国相关机构召开由各国政府代表和多个国际组织参加的会议,讨论制定立法打击身份诈骗和加强国际合作的问题,并特别强调要重视这类犯罪对发展中国家和经济转型国家的威胁。⑥还有迹象表明,国际社会对日益猖獗的身份犯罪正在逐步形成新的共识,最终有可能制定一部打击身份犯罪国际公约。近年来,欧洲委员会和其他一些国际组织也召开了多次区域性会议,讨论与身份有关的盗窃、诈骗、洗钱、恐怖主义等犯罪的预防,特别是同网络有关的身份犯罪的立法问题。⑦
加拿大等国正在积极准备修改国内刑法,对身份犯罪的罪名、构成要件和法定刑作出具体的规定。加拿大议会于2007年11月交付一读、目前仍在审议中的C-27号法案,是世界上关于身份犯罪的一个较为先行的立法尝试。⑧C-27号法案的目的是增设“身份盗窃和相关犯罪”的罪名。根据该修正案草案中的条文,“身份盗窃和相关犯罪”包括一系列不同种类的行为,其中特别值得注意的有八类:(一)非法制造、持有、转让、出售或提议出售与他人有关、或描述为与他人有关的身份文件,包括加拿大和外国政府发出的护照、永久居留证、身份证等身份文件;(二)冒充保安官员或公职人员,或本人不是保安官员或公职人员但佩戴其标志、穿戴其制服、或使用其装备,而使他人误认行为人是保安官员或公职人员;(三)出于欺诈目的,持有、使用、贩卖、或许可他人使用包括个人身份号码在内的信用卡信息,以使用该信用卡或获取服务;(四)非法制造、修理、购买、出售、出口、进口或持有某种设备,明知其能够直接被用于、改造后被用于或意图将其用于复制信用卡信息或用于伪造信用卡,以实施诈骗犯罪;(五)明知是伪造的文件而当作真实的文件来使用或持有,或允许他人当作真实的文件来使用,或转让、出售、提供出售或提供给他人,并对由此可能发生的犯罪抱着明知或鲁莽的心理态度;(六)非法制造、修理、购买、出售、出口、进口或持有某种工具、设备或材料,并明知它能直接被用于、改造后被用于或意图将它用于伪造文件;(七)被合理推定是为了实施诈骗或其他具有欺诈因素的犯罪的目的,而故意取得或持有他人的身份信息;或持有、转让、提供、传播、出售或提供出售他人身份信息,并对该信息被用于实施诈骗或其他具有欺诈因素的犯罪抱着明知或鲁莽的心理态度;(八)为本人或他人的利益,或为损害他人的利益,或为妨碍司法等目的,冒充他人或使用他人的身份信息。
此外,修正案用列举的方式明确规定,“身份信息”是指任何生物的、物理的和其他用于识别个人的信息,包括指纹、声音印记、视网膜和虹膜特征、DNA、姓名、地址、生日、书写的签名、电子签名、登录姓名、信用卡号码、借记卡号码、账号、护照号码、社会保险卡号码、医疗保险卡号码、驾驶证号码和密码,等等。
关于上述加拿大刑法修正案所规定的身份犯罪的构成要件,可以作以下三点归纳分析:
第一,修正案规定了形形色色的身份犯罪行为,既有非法制造、持有、转让、出售或提议出售身份文件,也有非法获取、持有、转让、提供、传播、出售或提供出售他人身份信息。按照这些规定,像在中国内地一些地方司空见惯的平民穿戴警服、张贴“办证”小广告、商家和名片印刷点收集客户信息转卖牟利之类行为,均有可能被视为身份犯罪行为。这反映了从严控制身份犯罪的刑事政策。
第二,按修正案的规定,作为身份犯罪对象的“身份信息”范围较为广泛,超过了加拿大现行的《个人信息保护及电子文档法案》规定保护的“个人信息”范围,除姓名、生日、指纹、地址、签名和DNA等以外,还增加了电子签名、网络登录姓名、信用卡号码、借记卡号码、银行账号、护照号码、社会保险卡号码、医疗保险卡号码、驾驶证号码等主要旅行文件以及网络、金融和电子商务身份信息。其重点打击伪造旅行文件、信用卡诈骗和网络诈骗等主要身份犯罪形式的立法意图是十分明确的。
第三,修正案规定了明知和鲁莽这两种心理状态。在普通法系国家的刑法中,明知相当于大陆法系国家刑法中的直接故意,而鲁莽则相当于间接故意和过于自信的过失。⑨按修正案的规定,持有、转让、提供、传播、出售或提供出售他人身份信息的人,如果对该信息被用于实施诈骗或其他具有欺诈因素的犯罪抱有鲁莽的心理态度,也应构成犯罪。修正案所规定的身份犯罪,基本上属于行为犯和危险犯的范畴,不要求有具体的犯罪结果才能构成既遂。
有趣的是,这部于2007年11月21日交付一读的修正案,没有将疏忽大意的过失规定为身份犯罪的心理状态之一。而就在同一天,在英国媒体上披露了一起身份信息泄密特大案件。当时,英国内政部的一名官员因为将其办公用的一部手提电脑放在自己的车上,当汽车停在公共区域时电脑被窃,造成内政部在这部电脑内储存的2500万个英国家庭的保密信息泄露,对国家安全造成严重威胁,引起全国性的恐慌。⑩因此,有人主张应规定无认识过失也可以构成身份犯罪。从预防犯罪,特别是反恐的需要考虑,因国家公务员或从事网络用户登记业务的人过失遗失或泄露大量公民身份信息而危及公共安全的,即使尚未造成具体的危害结果,也应当作为身份犯罪加以处罚。
三、关于中国刑法增设身份犯罪的思考
毋庸讳言,中国社会面临与日俱增的来自各种身份犯罪的威胁。其中,身份造假等身份诈骗活动已经达到泛滥成灾的程度,而网络时代的到来使身份犯罪成为更加严重的威胁。由此,需要借鉴国际经验,研究是否应当在中国刑法上增设有关身份犯罪的独立罪名,以提高打击力度。
纵观中国社会中身份诈骗的总体演变过程,可以根据诈骗的手段分为五个阶段。诈骗的危害性越来越严重,而手段的隐蔽性不断提高。
第一阶段以骗子与被害人面对面的行骗为主,系身份犯罪的原始阶段。比如,谎称是“中央首长”的子女、公安人员、科学家和大款的案件比比皆是。迄今,在司法实践中打击的诈骗犯罪基本属于此类。
第二阶段是以大量印制的文件、印刷品乃至大众平面媒体为媒介进行诈骗,比如沿街张贴小广告,在报纸上发表不实信息,大量滥发“假的真文凭”和“真的假文凭”,(11)滥发专业资格证书,等等。其中,街头巷尾随处可见时“办证”广告实际上就是身份诈骗的广告。这类诈骗活动尚未受到公安司法机关应有的重视。
第三阶段是通过电台和电视播放虚假信息。在这一阶段,中国电视上诈骗的猖獗已明显超过了任何发达国家。比如,在美英法德和加拿大等国,很难想象电视台会播放广告,让一些没有行医执照但貌似医学权威的人公然诱骗未成年人到美容院接受锯断腿骨的“增高”手术。在实践中,这类诈骗活动即使造成被害人重伤的后果,多半也只是被当作民事纠纷处理。
第四阶段是利用群发手机短信行骗。骗子可以经常变换号码,使执法部门难以追踪。冒充电信公司和商业银行等机构的代表大量发送手机短信行骗堪称是中国式诈骗的一个特色。原因是,手机短信技术简单、操作成本低廉,而社会上使用手机短信的人数众多。手机短信诈骗早已泛滥成灾。
第五阶段是网络诈骗,包括通过大规模发送欺骗性的电子邮件,或放置木马窃取他人身份信息,或设立虚假的网上银行、网上博彩、网上购物、网上投资等进行网钓。对中国国内网络诈骗的严重性问题,中外似乎有不同的估计。比如,美国有人提出,在美国近年受到的以诈骗为目的的网络攻击中,有40%来自美国国内,另有40%来自中国。(12)在中国国内,媒体披露的网上诈骗的案件数量还很少,但近两年开始出现上升的势头。目前,中国网民的数量已经达到两亿两千万人,成为世界第一。网络在中国的普及,为境内外网络犯罪提供了巨大的空间。可以预言,如不立即采取有效措施予以控制和打击,将有可能随着网络犯罪的爆发形成中国下一个诈骗犯罪高峰。
经过三十年的法制改革,中国刑法上已经规定了多种与假冒和滥用身份有关的犯罪,包括:冒充国家机关工作人员招摇撞骗,伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章,伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章,非法生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械,以劳务输出、经贸往来或者其他名义弄虚作假骗取护照、签证等出境证件以组织他人偷越国(边)境,为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件,出售护照、签证等出入境证件,普通诈骗罪和经济及金融诈骗犯罪,非法侵入电脑资料系统,等等。在2005年通过的刑法修正案(五)中,还规定了各类信用卡诈骗犯罪的具体罪状。此外,也陆续制定颁布了有关互联网安全和管理的一系列法规。
然而,就防范和打击身份犯罪而言,中国上述法律法规的覆盖面依然不够,立法上还有一些漏洞。比如,刑法将冒充国家工作人员“招摇撞骗”规定为犯罪,但这不适用于冒充非国家工作人员的行为。刑法规定了出售护照、签证等出入境证件的犯罪,但没有规定出售或变相出售学位证书和专业资格证书的犯罪。刑法上的诈骗罪适用于利用虚假身份诈骗钱财数额较大的行为,但不适用于非法持有、转让、提供、传播、出售大量他人身份信息牟利的人。在跨国犯罪和网络犯罪猖獗的今天,身份犯罪与金融诈骗等下游犯罪在犯罪主体、犯意和犯罪行为等方面经常是分离的,在一个案件中要证明两者之间的联系往往相当困难。如果将非法收集、伪造、买卖身份文件、标志和身份信息的行为作为下游犯罪的预备行为来处理,则将发生打击不力的问题。此外,就有关网络诈骗的立法而言,有研究表明,中国在亚太地区十四个国家和地区中尚处于中间水平。在加强电脑安全、保护隐私、预防电脑病毒等方面,与欧洲议会网络犯罪公约和一些发达国家相比,中国法制还有改进的空间。(13)
根据控制身份犯罪的国际动态和国内需要,笔者呼吁应充分认识这类犯罪的高度危害性和复杂性,吸收国际上的有益经验,考虑在中国刑法中增设独立罪名并充实有关行政管理法规,运用法律手段加强保护个人姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、种族、学历、学位、专业资格、工作经历、住址、电话号码、网上登录密码等身份信息,坚决打击非法收集、窃取、滥用、伪造、贩卖身份信息、文件和标志以及利用虚假身份实施盗窃、诈骗、洗钱、腐败的违法犯罪活动,以维护身份信息安全和社会安定秩序。
注释:
①本人在出席2008年3月召开的全国政协第十一届一次会议时,有幸拜读了何悦委员关于这一议题的发言材料,见“十一届一次会议大会发言材料之五四六”。
②⑥2007年11月30日至12月2日,联合国犯罪预防及刑事司法项目国际科学与专业咨询委员会(ISPAC)和联合国毒品及犯罪办公室(UNODC)召开身份犯罪国际研讨会。这次会议题为“来自与身份有关的犯罪之变化中的挑战:评估身份的诈骗、刑事滥用和伪造”。笔者在参加会议时发现,与会各国代表和国际组织专家均一致认为需要加强针对身份犯罪的研究、国内立法和国际合作。参见研讨会发言资料及即将出版的文献汇编。
③联合国经济社会理事会第2004/26号决议。
④A/CONF.203/18,第一章,决议1。
⑤E/CN.15/2007(报告草案)。
⑦“欧洲委员会打击欧洲腐败和有组织犯罪计划”出于2008年4月在法国斯特拉斯堡召开的合作打击网络犯罪会议。
⑧本文以修正案2007年10月18日的版本为依据。2008年6月,加拿大刑法改革与刑事政策国际中心在温哥华举行的身份犯罪国际研讨会。笔者在出席会议期间了解到,加拿大可能在近期通过这一法案。
⑨华东政法大学教授朱华荣在二十世纪八十年代赴美国讲学时就提出了这一富有创见的观点。
⑩关于这一事件的报道,见http://www.sophos.com/pressoffice/news/articles/2007/11/hmrc-id-theft.html。
(11)引自2007年11月《瞭望》周刊文章《揭开官员学历造假利益链,根治还需惩罚机制》。见新华网转载,http://news.xinhuanet.com/politics/2007-11/19/content_7102720.htm。
(12)2008年1月,微软亚太总部召开题为“来自与身份有关的犯罪正在变化着的挑战:探讨诈骗和滥用及伪造身份的犯罪”的国际研讨会,笔者在会上听取了美国某权威机构的一位代表引述了这一观点。但是,他在发言中未能披露具体的信息来源。因此,这一评估结论的可靠性值得怀疑。
(13)微软亚太总部于2007年11月发表题为“亚太立法分析:现有及将要问世的网上安全和网络犯罪立法”的报告,对澳洲、中国、香港、印度、印尼、日本、马来西亚、新西兰、菲律宾、新加坡、韩国、台湾、泰国和越南的有关立法做了简略的比较。