名誉权案件审理的情况、问题及对策（之二），本文主要内容关键词为：名誉权论文,之二论文,对策论文,情况论文,案件审理论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
编者按：将法学理论与司法实践相结合，解决审判中疑难问题，是进行法学研究尤其是部门法学研究的一项重要使命。我们一直鼓励法学理论工作者关注审判实践中的问题，扶持实践部门的同志进行一些有针对性的研究。本文是由一位法学理论工作者和一位法官共同撰写的一篇针对我国近十多年来民事审判实践中名誉权司法保护这一热点问题的文章。我们希望他们的合作成果不仅对解决我国审理名誉权案件中遇到的若干难点问题提供一组有益的解决方案，而且为法学研究的理论联系实际探索一条新思路。
三、关于正当的舆论监督与名誉侵害的界限
（一）问题
无论是最高人民法院近十年来公布的名誉权纠纷案件，还是笔者统计北京市朝阳区人民法院近十年来受理的名誉权纠纷案件，均以新闻出版单位为被告或者以新闻出版单位为被告之一的情况居多。在这样的案件中，由于通过出版物（书刊、报纸等）这样的大众传播媒介传播不利于他人名誉权的虚伪事实，往往使得案件造成较大的社会影响，给受害人造成较为严重的损害后果，既包括对受害人社会评价的降低也包括受害人的精神损害，有的案件还导致较大的附带经济损失。
在有新闻出版单位作为名誉权纠纷被告的案件中，被告一方一般都主张正当的舆论监督或者艺术创作规律等作为抗辩的理由，或者主张不承担侵权的民事责任，或者主张承担较轻的民事责任。这就再次向我们提出了如何正确划清言论、出版和新闻自由与侵害名誉权之间的界限的问题。
（二）主要对策
在司法实践中，正确地划清言论、出版和新闻自由与侵害名誉权之间的界限的问题，应当遵循权利协调和利益衡量的规则。我们应当充分认识到：名誉权和言论、出版自由等均为宪法和法律赋予公民的基本权利，其中名誉权作为人格权的一个重要部分，又为民法所确认与保护。这两种权利，不存在哪一个重要的问题。那种认为言论自由当然高于名誉权等人格权保护的观点是不能接受的。[35]名誉权保护与言论出版自由之间的冲突，既是一个宪法问题，也是一个民法问题。仅仅认为二者是一个宪法问题，并试图通过主张言论自由等的宪法意义而否认名誉权保护的重要性，是不可取的。在我国现行法律框架内，主张名誉权侵害的法律救济，只能通过民事诉讼加以解决。主张言论自由的保护，则可能要通过行政诉讼或者其他的途径加以解决。但是，对于二者的保护，都不存在宪法法院的审判解决这样的纠纷的方式。
新闻媒介的业主和雇员对于追求公司的利润有看共同利益；实现这一共同利益的基本途径是增加销售量（发行量、收视率、收听率等）；增加销售量的诀窍是抓住读者等的心理、满足其需要；满足读者需要有多种办法，包括报道尖锐的政治问题、报道社会热点问题、炒卖奇闻轶事、传播小道消息包括不利于他人名誉的虚伪事实和他人的私生活秘密，等等。如果对此进行简化，我们就会发现，大众传播媒介为了自己的经济利益，有时可能不顾他人的名誉权保护和隐私权保护，传播侵害他人名誉权、隐私权的事实；为了国家政治利益、社会公共利益之实现，在某些情况下也会危及公民的名誉权、隐私权之保护。
当然，有的作者追求发表自己的作品，不完全或不主要是为了经济上的利益，而可能是为了其他利益，如通过发表作品而走向文坛，成为知名人物等。这样的精神利益及间接的物质利益也与民事主体的名誉权所保护的精神利益存在冲突。
正如我们不能够说明吃饭和穿衣哪一方面更为重要一样，我们也无法说明名誉权保护拟或言论表述、新闻出版自由哪一方面更为重要。对于一个饥肠辘辘的人来说，也许第一需要是得到食物，而对于在寒风中瑟瑟发抖的人来说，也许应当先给予他衣物。一切都以当时的条件为转移。对于这样的同样是为民事主体不可或缺的权利和利益之保护，法律不可能一般性地规定孰重孰轻，而只能在观念上达到利益平衡。当然这样的平衡是相对的、一般而言的。事实上，100%的平衡是不存在的，静止的、不变的平衡也是不存在的。就具体的案件而言，可能考虑某些特别条件，基于这些特别条件而对于某一方面的权利或者自由之保护予以适当的倾斜。我们将在下节专门讨论这些条件。
当两种或者两种以上的利益在同一场合（如一个案件中）不期相遇产生冲突时，我们就要研究对哪一个进行重点保护、对哪一个予以倾斜、由哪一个作出让步或者是否二者都作出相同或不同程度的让步问题了。均等的保护不是法律认识论和方法论上的“平衡”。而我们主张的平衡是由其所根据的利益来决定保护的范围、力度等：如果其所依据的是一个重大利益，则给予较全面、较完备、较强力的保护；反之，其所依据的是一个较小的或者次要的利益，则给予稍弱的保护，以服务于较重大的利益；如果两种权利的利益基础基本相当，则主张两种权利的协调，对各方都有所限制和报偿，以实现平衡。某一利益是否重大，取决于它对于利益主体的重要性以及立法者的价值观。在我们看来，人格利益一般地高于财产利益；公民对于政治方面的利益（如投票权）高于普通社会利益（如对于社区服务的改进意见之反映）；而公民的生命健康权则具有最高的价值。
名誉权所保护的主要是民事主体的个人利益或者说私人的利益，是人格和感情方面的利益。而言论表述、新闻出版自由主要是保护的国家政治和社会公共生活方面的利益、新闻界的行业利益。当这两种权利或自由发生冲突时，更多地考虑其利益基础，发挥该权利和自由的最大正面效益，将是我们所追求的积极目标之一。基于这样的思维，我们认为对于公众人物、公共事务（政治事件和社会事件）、历史人物或事件的报道、对法人的报道评论等，应当给予更多的言论表述、新闻出版自由；对于非公众人物、私人事务、现实生活中的人、自然人的事务之报道评论等，则应当更加强调对所涉及者的名誉权保护。
1.区分公众人物与一般公民：名誉权保护向一般公民倾斜
公众人物(public person)也有人称之为公众形象(public figure)，是指在社会生活中广为人知的社会成员，如著名歌星、影视明星、体育明星、著名科学家和文化艺术家、皇亲贵族、战犯和社会公敌（如毒枭、恐怖组织首领等）。政府重要官员（尤其是担任全国性或联邦重要职务的官员），也属于公众人物。有一些级别较低的政府官员在一般情况下并非公众所关注的公众人物，但由于某些特别情况的出现（如做出突出成绩受到全国性的表彰，或贪污受贿数额巨大而受到查处并被新闻媒介曝光），而使其成为老幼皆知的公众人物。
公众人物可划分为以下基本类型：(1)自愿的公众人物和非自愿的公众人物；(2)政治公众人物和社会公众人物。自愿的公众人物是指那些主观上直接追求或放任自己成为公众人物并在客观上成为公众人物的人，如政府高级官员、体育影视明星、歌星等等。这些人有的可能作过希望出人头地、成为社会关注对象的意思表示，直接追求显赫名声。有的虽然没有作为这样明示的意思表示，但他们清楚或应当清楚其活动、职业的后果，必然使其成为社会公众关注的对象，这可以认为是一种默示的意思表示。非自愿的公众人物，其出名或成为社会公众关注的对象，往往不是其主观追求或放任的结果，而是由于某些重大事件的偶然性介入所造成的。由于这些重大事件有新闻价值，与之有联系或受牵连的人也因媒体的传播而成为公众人物。在他们成为公众人物之前或成为公众人物时，没有作出过明示或默示的希望成为公众人物的意思表示。这样的事例在日常生活中较常见。一个兢兢业业的工人，其出色工作可能被上司赞赏、被媒体宣传，自己不知不觉地成了公众人物。一个重大交通事故的目击者、一个产下三胞胎（或者三胞胎以上）的妇女或一个刑事案件的受害者均可能成为非自愿的公众人物。政治公众人物主要指国家官员，而社会公众人物主要指体育、影视明星等。
在言论表述和新闻出版自由与名誉权、隐私权等的矛盾冲突中，我们主张对于公众人物尤其是政治公众人物的舆论监督和批评适当从严，而对于普通公民的名誉权、隐私权等人格权保护适当从严。这是因为此种安排不仅符合社会公共利益之需要，而且也具有平衡的利益基础。
对于公众人物的名誉权、隐私权保护进行适当的弱化保护处理的利益平衡基础，是因为他们已经从自己的角色中得到了足够的报偿：(1)社会的普遍尊重。受到他人之尊重，是人们所趋同的共同心理，也是人格权的一种外化形式。一个官员尤其是廉洁奉公并有政绩的官员和成功的影视明星，会受到社会的普遍尊重。而一个不担任任何职务的默默无闻的人，即使品德优良也只能在相对小的范围内受到他人的尊重。(2)实现抱负。不少人具有齐家治国平天下的抱负，但真能发挥较大作用影响社会发展者只是少数人，尤其是掌握较大权力的人。一个人担任高级职务，为其政治抱负的实现创造了前提条件。(3)成就感。一个人担任高级职务，做出一定成绩，会有一种成就感，会得到他人所不具有的愉快。(4)物质待遇。综观世界各国，官员尤其是高级官员，总是享有较优厚的物质待遇，这既包括在任期间的薪俸待遇也包括退休以后的福利。这种较优厚的物质待遇能使官员维持一个稳定的略高于社会平均水平的生活。
基于上述认识，我们主张名誉权保护向一般公民倾斜，即当名誉权保护与言论表述和新闻出版自由冲突时，更多保护一般公民的名誉权，对言论表述和新闻出版自由予以较多的限制，严格强调传播事实的真实性和评论的妥当性。相反，如果公众人物的名誉权保护与言论表述和新闻出版自由发生冲突时，则应当适当强调言论表述和新闻出版自由，对公众人物的名誉权保护作适当的弱化处理，[36]只要求传播事实的基本或者大致真实以及评论的基本妥当。
2.区分政治事件、社会事件和私人事务：名誉权保护向私人事务倾斜
将人们的生活空间加以划分、将人们在不同的生活空间形成的不同性质的社会关系加以分类是法学家和政治学家乐意进行的一项基础性工作。自古代社会以来，有的思想家们就主张区分政治国家与市民社会。这样的理论在当今仍然为不少学者所主张、借鉴或扬弃。我们无意在此对有关理论进行系统的检讨，而是希望说明在不同的领域所发生的事件对于他人的影响力不相同，他人对其的关注程度也不相同，进而在名誉权保护与言论表述和新闻出版自由的利益衡量上也应当得出分别不同情况加以处理的结论。
与国家政治直接联系的事件，我们称为政治事件。政治事件本身包含许多种类：一切立法和与立法有关的活动，为政治事件；一切执法行政活动，为政治事件；一切司法和法律监督活动，为政治事件；一切政党活动，为政治事件；一切与政权有关的活动包括反政府活动，为政治事件。所有的政治事件，都与特定国家或区域的人民的政治生活密切相关，涉及人民的重大利益，为人民所深切、广泛关注。
在社会公共领域发生的另一些事件虽然与政治不直接相关，但是它涉及多数人的利益，为一个国家和一个地区的人民所关注。这样的事件我们称为社会事件。物价上涨是社会事件；交通堵塞或者交通条件改善是社会事件；流行病问题是社会事件。
在公民的生活中，还有许多与政治、社会相对分离的事务，如个人的婚姻家庭、朋友之间的交往、普通的民事活动。这些都是私人的事务，与社会公共利益之间没有联系或者关系不大。
我们将人们生活中发生的各种事件作上述划分，便方便地观察到：政治事件和社会事件对公众的生活具有较普遍、较重要的影响，私人事务则不对公众的生活产生普遍的影响。因此，人们有更多的理由关注政治事件和社会事件，有较少的理由关注他人的私人事务。为了满足公众的这种关注需要、为了便于人们对这样的与自己的重大利益相关联的事件发表意见，就需要给予更多的言论表述和新闻出版自由，让大众传播媒介予以更加广泛、充分的报道，让公众发表更多的意见和作出更多的评论。至于他人的私人事务，就无必要过多去说三道四、指手划脚了。
基于上述认识，我们主张名誉权保护向一般私人事务方面倾斜，即当名誉权保护与言论表述和新闻出版自由冲突时，更多保护私人事务中所涉及的个人的名誉权，对言论表述和新闻出版自由予以较多的限制，严格强调传播事实的真实性和评论的妥当性。相反，如果政治事件和社会事件涉及到某人的名誉，其名誉权保护与言论表述和新闻出版自由发生冲突时，则应当适当强调言论表述和新闻出版自由，对政治事件和社会事件中牵涉到的人的名誉权保护作适当的弱化处理，只要求传播事实的基本或者大致真实以及评论的基本妥当。要求人们对政治生活和社会生活中的事件进行完全准确的报道和完全客观公正的不带任何感情色彩的评论，是不现实的。
3.区分当前事务与过去事务：名誉权保护向生存者倾斜
关于死者的名誉是否受到法律保护，各国民法或侵权行为法的规定不尽一致，我国司法解释承认死者的名誉受到法律保护，其近亲属享有诉权。[37]
死者作为已经死去的人，不再是民事主体，不再享有民事权利能力，当然不再是任何权利的享有者，也就不是名誉权的享有者。这样的逻辑清楚地向我们说明：不存在所谓死者名誉权保护的问题。保护死者的名誉，其本质是为了保护生者的利益。[38]基于这样的认识，有的国家的法律完全不承认对死者名誉的保护，有的民法典（如台湾地区民法典）十分有限地承认死者近亲属的诉权。
死者毕竟是过去的历史，其名誉所涉及到的事务也都是过去的事务。对于这样的过去事务之报道、评论，不会使已经死去的人的人格受到损害，不会产生死者的精神痛苦问题。同时，要求对于过去的事件尤其是发生的时间较早的事件进行完全准确的报道，加以十分客观公正的评论，是不可能的。历史毕竟是历史，它不是过去的客观再现，而是当代人对过去事件的认识与反映。
基于上述认识，我们主张当名誉权保护与言论表述和新闻出版自由发生冲突时，名誉权保护向现存的生者倾斜。对于现存的生存者之报道、评论应当尽可能做到真实和公正。这是因为对于生存者的所作所为能够较为全面的了解，对于生存者的人格和感情利益应当承担相应的责任。对于死者和过去事件的报道、评论，其是否构成侵害的尺度应当适当放宽，给予新闻媒体更多的言论表述和新闻出版自由。即使死者的名誉受到侵害，行使诉权的人员、行使诉权的时间、得请求救济的民事责任方式也应当受到一定的限制。
4.区分法人与自然人：名誉权保护向自然人倾斜
关于法人的本质，存在诸多学说，有法人拟制说、法人否认说、法人实在说等。[39]虽然进入20世纪以来，更具实用色彩的法人实在说中的组织体说有渐次取代在19世纪占主导地位的具有较为浓厚理想主义色彩的法人拟制说理论，但是这样一个基本事实是毋庸置疑的：法人没有也不可能有象自然人一样的思想感情，不会因为他人的侵害而产生精神上的痛苦；法人尤其是企业法人（它们构成法人的主要部分，是法人制度之建立和存在的基础）总是以营利为目的的，它们需要通过自己的生产经营活动赚取利润。企业法人的营利性并不因为个别或者一部分企业法人在实际的经营活动中的亏损而受到怀疑。
由于企业法人需要通过生产经营活动赚取利润，它们就必须与社会其他成员打交道，它们的产品、服务需要消费者的使用方能实现这一利润。企业法人的生产经营活动与广大消费者的日常生活存在十分密切的联系，无论是实际的生产经营过程（如建筑工程对周围环境的影响、工业污染对周围环境的影响）还是最终产品和服务，都可能对多数社会成员的重大利益产生深刻的影响。为了保护公共利益尤其是消费者的利益与安全，新闻媒体需要对企业法人向社会提供的产品和服务给予经常的报道、批评、监督。与此相反，大多数公民的日常活动与社会公共利益和他人的利益无直接的利害关系，他们的生活没有必要为他人所关注，也就没有必要为新闻媒体所关注、监督和批评。
至于国家机关、事业单位和社会团体，虽然不具有营利的性质，但是它们或者行使公共权利，而其日常活动与社会的公共利益密切相关；或者使用纳税人的钱而需要受到监督和批评。新闻媒体也有十分充足的理由对这些非企业法人的行为进行报道、监督和批评。
基于上述理由，我们主张名誉权保护向公民个人方面倾斜，即当名誉权保护与言论表述和新闻出版自由冲突时，更多保护公民个人的名誉权，对言论表述和新闻出版自由予以较多的限制，因为多数公民个人的活动与国家政治生活、公共利益和他人合法权益没有直接的利害关系。相反，当言论表述和新闻出版自由与法人的名誉保护发生冲突时，我们主张给予新闻媒体更多的自由度，让它能够更多地反映、揭露法人生产经营中的问题，披露其他法人在其管理、科研和公益活动中的问题，以维护社会公共利益尤其是消费者的合法权益。任何反映法人问题的报道，任何对法人的舆论监督与批评，都会给其名声带来负面影响。如果完全要求这样的报道、监督和批评100%的真实、完全妥当，是较为困难的。作出这样的要求将会损害公共利益。为了公共利益之需要，对法人等的报道、监督、批评以基本属实和基本公正为限。
由于法人名誉的特殊性，笔者原则上不主张用与保护公民名誉权相同的法律制度保护法人的名誉，而主张用商誉权保护制度、对财产的诽谤诉讼制度、对商品的诽谤诉讼制度以及反不正当竞争法的有关制度加以保护。这样能够更加体现法人名誉的“商”的性质和财产方面的利益，也能够更好地保障进行舆论批评和监督的言论表述和新闻出版自由。
四、精神损害及精神损害的赔偿数额
（一）问题
有关在名誉权纠纷案件的审理中，对赔偿损失的民事责任之适用问题，存在较多的问题，包括：(1)有的审判人员将精神损害作为名誉权侵害案件必须具备的构成要件，因此总是极力寻找或者要求受害人证明精神损害之存在，在判决中总是要适用赔偿损失的民事责任方式；(2)赔偿精神损害的数额仍然困扰着司法人员。
（二）主要对策
1.精神损害的概念与范围
我国台湾学者曾世雄先生认为，非财产上损害、赔偿抚慰金与精神损害基本上是相同的概念，而无必要加以严格区分。精神损害即为生理或心理之痛苦，它与财产之增加与减少无直接关系，其损害属于心理或者生理上的痛苦、疼痛等。精神损害包括三个层次：最广义的、广义的和狭义的精神损害。最广义的精神包括一切生理上和心理上的痛苦，也包括低层次的不快或不适；广义的精神损害是指不涉及财产之增减但是可以感觉到的痛苦；狭义的精神损害，是指“损害赔偿法对于非财产上损害之赔偿另有规定，广义之非财产上损害中仅符合损害赔偿法规定要件之部分。”[40]笔者赞成上述观点，即精神损害与非财产上之损害或者“抚慰金之赔偿”的基本含义相同。精神损害是指受害人生理、心理（或精神）上的痛苦，他与财产之增减无直接关系。民法研究的精神损害，以法律法规有规定者为限。从比较法的角度对精神损害赔偿制度进行研究，将有利于我们对这一问题的认识。
德国学者将侵权造成的损害划分为财产损失、人身损害、死亡及对名誉和荣誉的损害。而人身损害又分为两个方面，即对身体的损害（如因伤害而造成的医疗费用支出、因残疾、劳动能力丧失或者降低而在未来挣钱能力的降低）和因身体损害而产生的痛苦与疼痛。[41]在这些损害中，对死者之死亡所请求的赔偿、对名誉和荣誉的损害所请求的赔偿、对因身体损害而产生的痛苦或疼痛的赔偿等，显然不属于对物质损失的赔偿，而是对非物质（或非财产）损失的赔偿。而对因身体损害而支付的医疗费用、劳动能力降低或者丧失的赔偿等，则属于财产损害的赔偿。在具体判例中，德国法院也有判决隐私受到侵害的当事人金钱赔偿的。[42]但是从总体上看，德国民法对非财产损害的金钱赔偿持比较谨慎的态度，是将金钱赔偿作为一种附带的或者次要的民事责任方式看待的。
我国台湾民法第194条规定，不法侵害他人致死者，被害人的近亲属虽然没有受到财产上的损害，也得请求赔偿相当的金额。瑞士债务法第47条、日本民法第711条有类似的规定。[43]
当代大陆法系民法，大多承认对侵害身体、健康、名誉及人身自由等人格权的金钱赔偿。对此，德国民法典第847条、日本民法第710条、瑞士债务法第47条、我国台湾地区民法第195条第1款，均有直接或者间接的规定。此外，“关于非财产上损害之赔偿，依日本学说判例，凡财产权、身份权之侵害，亦得请求。”[44]
对于非财产损失的赔偿，美国侵权行为法是分别规定于不同诉因中的，其中最为重要的有以下几类：(1)作为独立的诉因的精神损害赔偿。致人严重精神痛苦的的极端无礼行为对受害人造成身体或者严重精神损害的，或者故意损害他人之其他利益而致使受害人精神痛苦的，或者公用事业之雇员的傲慢无礼行为使顾客受到身体或者严重精神损害的，应当承担对身体损害和精神损害的赔偿责任。(2)侵害隐私权、名誉权、人身自由权等人格权的，应当承担包括精神损害在内的赔偿责任。(3)在非法致人死亡的诉讼中，死者的近亲属得请求两种精神损害，一是代替死者对在其死亡前受到的精神痛苦（尤其是死亡前受到非人所能承受折磨的情形）请求赔偿，二是因死亡事实本身给近亲属造成的精神损害的赔偿。(4)在身体伤害的诉讼中以及非法拘禁的案件中，受害人得对其受到的精神痛苦或者疼痛请求赔偿。(5)在其他一些诉因中，特别是涉及受害人人身权或者加害人故意或重大过失的，也有规定精神损害的赔偿的。
尽管美国侵权行为法较多地规定了精神损害的金钱赔偿，但是在理论界还是存在不少争议的。比如，有的学者主张对精神损害无论大小或者严重程度，均应进行赔偿，这显然超出了《侵权行为法（第二次）重述》第46条的范围。[46]而另一些美国学者却认为，这样的方案将会增加社会的争讼，同时还存在赔偿数额难以确定以及因果关系证明困难等问题。[47]
在19世纪之初，资产阶级的人本主义思想强调人的价值高于一切，人的人格与名誉是不可以买卖的，因而在其受到损害时也不得以金钱的方式进行赔偿或者抚慰。这样的法律思想具有浓厚的理想主义色彩，但是在一个人们普遍注重与追求物质利益的社会里，这样的理想却并不利于对公民人格的保护。到了20世纪，立法和司法者纷纷改变了态度，承认人格权受到损害得以金钱的方式进行赔偿或者抚慰。这一发展变化反映了法律理念趋于务实的倾向。
比较而言，美国侵权行为法在对受害人的精神损害的赔偿方面似乎比其他西方国家走得更远，这不仅表现为其所确认的得主张精神损害的诉因相当广泛，而且还专门规定了作为独立诉因的精神损害赔偿。这不仅表现为司法实践中其对精神损害的赔偿数额通常判决较高，而且表现为学者对这一问题的高度重视。
应当说明的是，各国侵权行为法对精神损害的范围及赔偿数额之确定，都还没有一个完全统一的或者为人们普遍认可的原则或者标准。涉及精神损害之赔偿的案件，通常是比较复杂难判的案件，这就给法官的自由裁量权留下了比较广阔的自由裁量余地。正是基于这一原因，当事人之间在赔偿额的主张方面往往差异极大，不同法院或不同法官作出的判决也会大相径庭。
2.我国民法关于精神损害的规定：现行规范与立法建议
我国民法理论曾长期不承认精神损害的物质赔偿，对于侵害人格权的侵权行为，其赔偿责任仅限于由此产生的财产损失。出现这种情形的主要原因是：(1)传统的法律思想的影响，认为对精神损失进行金钱赔偿容易把人格商品化，不利于对公民人格权的保护；(2)认为精神损害很难用金钱来计算和衡量，无法计算；(3)我国没有精神损害用金钱赔偿的民事责任传统，但历来是由加害人以非金钱的方式，如平反、恢复名誉、消除影响和赔礼道歉承担责任。[48]但是，民法通则公布以后，我国民法学界基本取得了一致的认识，即认为在我国民事责任体系中，确认对精神损害的金钱赔偿是必要的，并提出了以下理由：(1)承认精神损害的金钱赔偿，是消除封建余毒、贯彻人格尊严不可侵犯的宪法原则的要求；[49](2)承认精神损害的金钱赔偿是现代侵权行为法的发展趋势，是法律进步的体现，是人类文明发展的要求；[50](3)有利于伸张正义，平复受害人的内心创伤；(4)有助于加强对加害人的惩戒。[51]
从具体的民事法律制度上考察，我国关于精神损害的金钱赔偿仅仅限于民法通则第120条，仅适用于公民的名誉权、肖像权等受到侵害时的情形。最高人民法院的相关司法解释除将侵害隐私解释为侵害名誉权以外，并没有扩大精神损害的金钱赔偿之适用范围。质言之，我国民法对于当事人受害死亡给其近亲属造成的痛苦，当事人受到伤害所承受的精神和肉体痛苦、当事人被非法拘禁而受到的精神痛苦等，均没有规定金钱方面的赔偿责任。但是，民法不对其他方面的人身权受到侵害的受害人的精神损害进行赔偿，既不符合世界民事法律的发展潮流，更不利于对公民人格权的保护，不利于教化侵权行为人对自己的行为更为谨慎并改变自己的行为方式以减少类似侵权行为的发生。因此，笔者建议在未来的民法典中，扩大精神损害金钱赔偿的范围，对于一切因侵害人格权、生命健康权所造成的精神损害，原则上均得适用金钱赔偿的民事责任方式。具体建议是：(1)保留民法通则第120条的规定；(2)在确认隐私权作为一项独立的民事权利的基础上，规定侵害隐私权的应当承担包括金钱赔偿在内的民事责任；(3)针对无法一一列举各种侵害他人合法民事权益（主要是侵害人身权、人格权）造成精神损害的情形，专门规定任何侵害他人合法民事权益造成受害人严重精神损害的，均应承担包括金钱赔偿在内的民事责任；(4)对于侵害他人人身自由权、生命健康权，造成受害人或者被害的死者之近亲属精神损害的，应当承担包括金钱赔偿在内的民事责任。
3.对精神损害赔偿性质和作用的正确认识
从80年代中期以来，我国民法学界的主流观点开始承认对精神损害采用金钱赔偿的救济方式，但是也有人指出：对精神损害的赔偿，一般讲只要能起到抚慰和补偿的作用即可，并无必要去机械地细较锱铢，因此，对精神损害用“补偿”一词似比“赔偿”一词更恰当一些。[52]这一观点有两个方面值得重视：(1)以金钱的方式对受到损害的人格权、人身权等进行法律上的救济，其意义或者作用是什么；(2)如何确定对精神损害的赔偿或者补偿数额。
(1)金钱赔偿的必要性
笔者认为，从严格的语义角度来看，在精神损害的金钱方式救济领域，使用“赔偿”一词是不够准确的，人们一般认为，“赔偿”通常是以等量的价值填补等量的损失，而只有财产损失才能进行精确的价值计算。精神损害是难以用精确的金钱额度进行计算的。也许正是由于这一原因，过去有现在仍然有一些人不承认精神损害的金钱赔偿。对精神损害的金钱上的救济，与其说是为了使受害人在财产方面尽可能地恢复到受害前的状况，倒不如说是为了补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵或精神，使其从极度的痛苦中解救出来。从这个意义而言，对精神损害的金钱“赔偿”与等量的价值补偿似乎毫无关系。
但是仅仅以精神损害的数额难以确定、赔偿的金额不具有等价性而否认精神损害的金钱救济方式，是不能接受的。其一，在我们的社会生活中金钱除了交换等量的商品或者其他对价物外，无疑还存在其他功能。一位丈夫花一个月的工资为妻子买回一件漂亮的新衣，妻子也许只是给他深情的一吻，也许什么也不给。这里显然不存在等价的交换或者填补。其二，金钱尽管不是主宰人们的万能之主，但是它在商品社会里，确实起着任何其他物质不可替代的作用。有人云：“金钱不是万能的，但是没有金钱则万事不能。”这句话虽然不完全正确，但是在人们都在极力追求自己物质利益最大化的商品社会里，它也具有相当的正确性。既然金钱对于人们的生活得如此需要，为什么不对精神受到损害的受害人给予金钱赔偿或者补偿的法律救济呢？摆在我们面前的选择只有两个：或者给予金钱赔偿或补偿，或者不给予金钱赔偿或补偿。如果选择前者，受害人尽管没有也不可能得到与受害前完全一样的精神或心理状况，但是毕竟得到了这个世界上的一样很重要的东西（金钱）。而且，受害人在得到金钱赔偿或者补偿的同时，并不影响其他方式的法律救济（如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等）。相反，如果不给予受害人以金钱赔偿或者补偿，它可能获得的救济将少一些。而在多数西方国家，如果没有了金钱上的赔偿或补偿，受害人则可能什么也得不到。其三，受害人可以使用所获得的赔偿或补偿金钱，进行一些有利于身心健康的活动，如旅游、休闲、娱乐等，从中得到乐趣，达到消除或减轻精神痛苦的目的。其四，由加害人承担金钱赔偿或补偿责任，具有一定的惩戒性，无论是对于加害人本人还是对其他社会成员来说，都有警戒和教育的作用——绝大多数正常人不会愿意支付这份赔偿金，而且支付这份赔偿金或多或少地影响到责任承担者的物质生活乃至精神状况。这将从另一个方面发挥侵权行为法的社会功能，减少侵害他人人格、人身权的侵权行为之发生。[53]
基于上述理由，笔者认为，对精神受到损害人给予金钱赔偿和补偿的法律救济是十分必要的。但是这种金钱方式的救济不同于合同责任或者侵害财产权的赔偿责任，而是具有补偿性、惩戒性的特征。至于是否使用“赔偿”一词，并不改变承担这一民事责任方式的性质。考虑到习惯的原因和国外民事立法的惯例，在我国民事法律及理论研究中继续使用“精神损害的赔偿责任”也未尝不可。需要指出的是，赔偿只是精神损害的法律救济方式之一种，加害人承担赔偿并不意味着其他责任的免除或者减轻。
(2)金钱救济的可能性
在笔者看来，对于某些精神损害的案件，并不一定必须采取金钱赔偿的救济方式，是否采用金钱救济的方式应当根据案件的具体情况决定。一般说来，只有金钱赔偿对于受害人的受到侵害的精神和心理状况之恢复正常确有必要时才应当考虑金钱赔偿。基于这种认识，对于有些案件并不一定判处加害人对受害人进行金钱赔偿；对于有些案件则可判决加害人对受害人进行较少数额的金钱赔偿。我们注意到，在实践中有的名誉权等受到侵害的受害人并不请求金钱赔偿，这也说明金钱赔偿对于此种损害之救济的有限性。[54]
(3)金钱救济的辅助性
在任何具有精神损害的损害后果的案件中，加害人首先应当承担的是停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任。只是在必要的情况下，才承担赔偿损失的责任。在民法通则公布之初，我国著名民法学家佟柔教授即指出：“对于人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权。因此，受害方有权请求立即停止侵害、恢复名誉、消除影响等，而不能以赔偿金钱的方式来代替承担上述民事责任。”[55]笔者认为，在任何侵害名誉、隐私的案件，对于受害人的精神损害之救济，都不能单独适用金钱赔偿的救济方式，更不能用金钱赔偿的方式代替其他救济方式。否则，将会把保护名誉、隐私等的民事法律规范之适用引向歧途；有人甚至会舍本趋末片面地追求对精神损害的金钱赔偿而忽视人格方面的救济；有人会财大气粗地认为只要有钱赔偿他人就可以为所欲为。近年来名誉权案件急剧增多，是否也存在这样不正常的动因在起作用呢？在笔者看来，无论金钱赔偿额之高低，金钱救济对于精神损害来说，都是辅助性的而非主导性的。离开了这是基本认识，就真的可能出现人格金钱化或者人格商品化的危险。[56]这将与我国法律保护公民人格权或者人权的基本价值背道而驰。
史尚宽先生指出：“名誉被侵害者，并得请求为回复名誉之适当方式。……以回复原状为原则，而此回复原状之适当处分，亦即为回复原状。”[57]这表明，学者已经正确地观察到了金钱赔偿对于名誉权受到侵害之救济的必要性和有限性、辅助性。
(4)精神损害的赔偿数额
如果说民法通则公布以前我国民法学界对于精神损害的金钱赔偿制度之争论主要集中于是否应当承认这一制度的话，那么近十年来我国民法学界和司法部门所要解决的难点问题就是精神赔偿的具体数额。在十多年前的民法通则公布之初，佟柔教授即指出：“对于人格权被侵犯而赔偿损失，赔偿的范围如何确定，数额如何掌握，法律并没有作出明确规定，这一问题有待于有关机关作出有权解释。”[58]
民法通则公布以来，我国民法理论界对于精神损害的赔偿数额之确定，进行了一些理论探讨，提出就精神损害的赔偿数额之确定应当考虑以下因素：(1)受害人的精神损害程度；(2)侵权行为人的过错程度；(3)侵权行为人的经济状况；(4)受害人的身份和社会地位；(5)侵害的方法和手段；(6)侵害行为的社会影响；(7)受害人的请求；(8)当地的经济状况。[59]此外，还有人认为，确定精神损害的赔偿数额应当考虑以下原则：(1)适当经济补偿；(2)吸收与合并；(3)使用必要与确当的加处；(4)不同法律责任并用；(5)个人责任与连带责任相结合；(6)采用公平责任。[60]
我国台湾地区民法学者曾世雄先生指出，精神损害之赔偿在计算上具有浓厚的主观性，难以确定且无客观标准，同时受制于经济状况并考虑加害人的“可非难性”等。对于精神损害的计算，其时间标准应为“契约合意”之时或者“最后事实审言词辩论之时”；而地点上的标准，应为侵权行为的行为地。赔偿的具体数额之确定，“即依附赔偿权利人感受痛苦之诸因素计算”，其中尤其应考虑受害人的身体状况与身份地位，并可例外考虑加害人的经济能力。[61]曾先生的这些意见是值得参考的，尤其是弱化加害人的经济能力这一考虑因素（只是当作例外因素加以考虑）更值得借鉴。但是，其重视受害人的身份地位的见解则有必要在稍后加以讨论。
最高人民法院在其司法解释中指出，对于精神赔偿的数额，应当根据侵权行为人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定。[62]自从80年代中期以来，我国司法实践中审理的有关名誉权的案件大量增加，有相当一部分案件判决（或者调解）赔偿精神损害。精神损害的赔偿数额从数百元到数万元不等，也有极个别的案件判处（或者调解）赔偿精神损害的金额达到10万元或者更高的。[63]从总体来看，我国法院对于精神损害的赔偿数额，现阶段尚处于摸索阶段，一个普遍认可的计算方式还没有形成。
笔者认为，确定精神损害之赔偿的具体数额，首先应当考虑我国民法设立这一制度的目的。我国民法设置这一制度，既具有与西方国家民法（或者侵权行为法）相应制度相同的意义（即补偿性与惩罚性），又有自己的特殊性：我国民法规定了对精神损害进行救济的其他民事责任方式（如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等），因此赔偿损害与否并不是用以宣示争论双方胜败的必要的或者唯一的手段。考虑到这一点，极低数额的精神损害赔偿（如有的案件判决1元人民币的赔偿），在我国的民法理论和实践中是不可取的，它既不能发挥精神损害赔偿制度的积极作用，又反映出司法过程中的某种不严肃性。
既然精神损害之赔偿的目的是为了补偿与惩罚，那么赔偿的数额就要与赔偿的目的要求相一致。过于低的赔偿数额既无法补偿受害人所受到的损失，也难以惩戒加害人使其规范自己的行为，以后不再为侵权行为，更无法警戒社会其他成员。但是，“赔偿毕竟不是中六合彩票”。指望赔偿而发财是不现实的也是法律所不应该支持的。
一个国家的法律制度不可能脱离其所处的社会物质条件，确定精神损害的赔偿数额当然也必须考虑社会经济的发展状况。改革开放以来，我国的经济水平有了较大的提高，而且还在以较快的速度进一步发展。因此，确定精神损害的赔偿数额，要考虑到目前的经济发展水平，在制定有关法律或者司法解释时，不仅要看到当前的情况而且还要看到可能的发展，从动态的角度考虑可行的方案。应当指出的是，过高的精神损害赔偿数额，在我们这样一个发展中国家是不应予以支持的。数十万、数百万乃至更高的精神损害赔偿请求在多数情况下应被认为是过高的诉讼请求。
加害人承担赔偿责任的能力，原则上不能成为确定精神损害赔偿数额的标准。正如财产损害的赔偿数额与加害人的经济能力无关一样，在精神损害的赔偿方面，赔偿数额与加害人的经济能力也没有关系。至于加害人在败诉后有无能力执行判决，那是另一个问题。在实践中，任何种类案件的判决，败诉的被告都可能无力执行。
受害人的社会地位，也不宜作为确定精神损害赔偿数额的标准或者参考依据，否则将在司法实践中造成或者鼓励人格不平等的既定事实，这与我国的社会主义法制原则是背道而驰的。但是，这一因素在有的案件中可以从损害后果的严重程度方面加以考虑。不同的人对于自己的名誉、隐私等人格权的重视程度是不尽相同的，在遭受同样侵害时，其所感受到的精神痛苦也不尽相同。
综上所述，笔者认为，精神损害赔偿数额之确定，应当考虑三个因素：(1)法律设立这一制度的目的，即赔偿的数额要达到补偿与惩罚的双重效果；(2)侵权的具体情况，包括加害人的主观方面（过错程度）和加害行为的客观方面（如行为的恶劣影响程度等）、受害人的受害程度（一是精神损害导致的痛苦程度，二是其名誉评价的降低程度）；(3)社会经济发展水平。在上述三个因素中，第(2)条的因素对于个案的处理起决定性的作用，其他两条因素对于相关法律之制定与完善、司法政策之把握等具有重要的指导意义。
过高的精神损害赔偿数额是不符合我国国情的，也不利于对人格权的保护，还会带来负作用：(1)不当地加重侵权方的负担；(2)可能将保护人格权的诉讼演变为争取赔偿金的诉讼，人格商品化的危险便十分明显。而过低的精神赔偿额（如有的案件判决赔偿1元的赔偿，有的案件判决10元的赔偿），也是不可取的，它起不到在一定程度上惩戒加害人的作用，无以抚慰受害人，而且可能破坏司法的严肃性。目前，北京市对于精神赔偿的数额，一般掌握在500—5000元之间，特别情况作例外的灵活处理。这样的赔偿额度在目前经济发展状况下是比较合适的。（待续）