种族批判法学的后现代性分析，本文主要内容关键词为：现代性论文,种族论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
分类号：D909文献标识码：A文章编号：1000-5218(2003)06-0098-05
美国的种族批判法学(或称“批判的种族理论”，其英文名字为Critical Race Theory简称CRT)是20世纪80年代后期从批判法律研究运动中分离出来的一股新的法学思潮，它与女权主义法学(Feminist Jurisprudence)共同构成了所谓的“后批判法学”。实际上，早在70年代批判法律研究运动产生之初，就有一些学者开始用批判的眼光审视种族结构领域。随着种族冲突的加剧，种族问题受到越来越多批判学者的关注。1987年批判法学年会，就是以种族主义为主题而召开的——该会议的主题为“无声的呐喊：种族主义和法律”。这次会议是种族批判法学形成过程中的一件大事。1989年种族批判法学第一次年会在威斯康星举行，30多名与会者提议将这一学派命名为“Critical Race Theory”或“New Race Theory”，因为前者较好地反映了学派的性质，故以其命名。这也就是现在我们所称呼的“种族批判法学”。美国的种族批判法学是对美国国内尖锐的种族问题的学术反馈。种族批判法学者运用“经历叙述”(Storytelling)和“种族意识”(
Race Consciousness)等方法，从社会的种族结构出发来研究美国的法律问题。他们认为，美国法是种族主义的奴婢，它非但没能在反种族问题上起到积极作用，反而使种族歧视合法化。因此，种族批判法学者对美国的许多现行政策及法律进行了广泛的批判，它们批判的范围涉及“肯定性行动计划”、宪法、刑法、民权法、教育法、住房法等诸多方面。
种族批判法学现在“已拥有若干专著和200多篇论文”[1]。又过去了十多年的时间，种族批判法学在法学研究领域的影响越来越大，其著作和论文亦非可用百位所能计数。由此我们可以看出，种族批判法学确已形成了一个学派，并且有日益发展壮大的趋势。
一、种族批判法学法律实体观的后现代性
20世纪60年代以来，人类思想领域发生的重要事件之一就是后现代主义思潮的出现。发端于文学、艺术领域的后现代主义，在思维方式上表现出了它与现代主义截然对立的特点——反对本质主义、反对传统现代性主张的二元对立思路，主张事物发展的无规律性、无序性、断裂性。后现代主义在美国法学界的影响主要体现在它刺激了批判法学、女性主义法学和种族批判法学等学派的出现。具体言之，种族批判法学法律实体观的后现代性特点主要表现在以下几个方面：
(一)概念的多元性
种族批判法学者对种族批判法学的概念众说纷纭，莫衷一是。如卡尔摩尔认为，种族批判法学理论的确定特征就是反对以白人的经验和视角作为评判有色人种的标准。[2]丹尼尔·法伯(Daniel A.Farber)认为，尽管种族批判法学理论鼓励我们进行这种有用的视角转换，但有些特定术语，如“少数人团体”和“视角”等名词的含糊性，阻碍了我们将这一有用的视角转变为确定的种族批判法学理论。对这些术语予以澄清，就成为批判法学理论的首要任务。他还进一步指出，关于种族批判法学理论的明确而一致的意见就是该理论要求一种视角转换，特别是要从少数人团体的角度，而不是从白人的角度来看待种族问题，也就是说种族问题只能用它们自己的术语来进行讨论。[3]
德尔加多、马特苏达(Mari J.Matsuda)、威廉姆斯、克琳萧等人关于种族批判法学的定义更具代表性。他们认为，种族批判法学应从下面几个方面予以定位：(1)种族批判法学认为，种族主义是美国人民生活中的一种特有现象；(2)种族批判法学对法律的要求，如法律的中立性、客观性、无差别地对待有色人种以及贤人政治等问题，表示怀疑；(3)种族批判法学对法学研究中的非历史主义提出挑战，坚持对法律进行历史的或把种族问题与法律的关系结合一起进行分析；(4)种族批判法学强调，在分析法律和社会时，注意对有色人种和原始种族团体的经验知识的认识。因为，这种知识源自于对种族生活的体认，以及为消除种族主义而进行的政治斗争的一种批判性反馈；(5)种族批判法学是一种学科际的，从其他学科中取得素材的学科。它从自由主义、法律和社会、女权主义、马克思主义、后结构主义、批判法学理论、实用主义、国家主义的传统中汲取了许多素材；(6)种族批判法学的目的是为了消除作为所有压迫形式的一部分的种族压迫现象。[4]
种族批判法学作为一个已经形成的法学理论派别，在关于种族批判法学的概念界定上并没有形成一个统一的标准。在种族批判法学者看来，统一性的理论没有任何必要，因为任何统一性的理论都不可能囊括甚至解决所有的种族问题。只有坚持多元视角，才能有效地反映少数种族受歧视的现实。由此我们可以看出，种族批判法学在其最基本的概念问题上即表现出了后现代主义所强调的不确定性特征。
(二)对西方自由主义法律传统的批判
西方传统的自由主义法学历史悠久、源远流长，在西方法学界占据着统治地位。我们所熟知的自然法学、分析法学和社会法学等派别都属于自由法学之列。尽管传统自由主义法学之间存在着诸多区别，但对一些根本问题看法的一致性构成了它们共同的理论基石：它们都信奉自由主义，强调法律的作用、功能和权利的重要性。然而在这些问题上，种族批判法学却与传统的自由主义法学有着不同的立场。
1.种族批判法学对权利问题的批判
种族批判法学并不否认其与传统的自由主义法学之间有一定的承继关系。诚如安哥拉·哈里斯(Angela Harris)所说：“种族批判法学并没有放弃传统的自由主义法学所持的基础政治目标——把有色人种从种族压迫的地位中解放出来。”[5]但种族批判法学对传统的自由主义法学提出了更多的批判，甚至不愿将权利斗争作为达到消灭种族歧视现象的手段。马克·图什内特(Mark Tushnet)于1984年发表了《论权利》的论文，要求大家放弃权利斗争，因为法律权利有若干不足，如缺乏稳定性、具体化问题(注：批判学者所谓的“具体化”是指主体的对社会现实的固定性和客观性的体验过程。当社会关系的偶然性和主观性被遗忘或被压制时，社会关系就被具体化了。)等等，权利在政治上不但没有用，反而有害。这是因为权利的非决定性意味着人们无从得知权利请求能够带来什么结果，因而是无效的；而权利的形式则往往受到社会强大的政治势力的阻挠。[6](323-324)
2.种族批判法学对“形式上机会平等”(Formal Equal Opportunity，简称FEO)的批判
“形式上的机会平等”亦即法律上的机会平等。种族批判法学认为，这一政策相对于以前的“隔离且不平等”(Separate-and-unequal)和“隔离但平等”(
Separate-but-Equal)两个民权政策而言是一种进步，但该政策同样存在着弊端：它过于理想化，且在现实生活中不可能得到有效的实行。因为，各种形式的种族歧视早已植根于社会之中了。[7]
种族批判法学者指出FEO概念的缺陷在于：(1)传统的自由主义者以及他们所信奉的FEO政策，忽视了对种族主义问题的重视。FEO只是一种从哲学意义上达到种族平等的方法，而对每天都在发生的种族歧视等现实问题却束手无策；(2)FEO在关于种族同一的可能性、优点或法律上的平等待遇，以及忽略法律意义上黑人与白人之间区别等问题的设想是错误的。种族批判法学强调，不考虑法律的规则、原则、政策在现实中不能实现这一点，而片面强调各种族似乎已取得了与白人相称的地位的判断是没有根据的。比如，非裔美国人身负历史和现实的种族压迫，而白人却没有。(3)FEO确立了白人的价值优于黑人或其他种族的价值观念。比如，是黑人的孩子被送到白人学校而不是相反，因为人们心中不自觉地树立了白人学校好于黑人学校的观念。FEO所拟想的平等待遇，意味着少数种族要受白人长期建立的观念和条件的束缚。[7]
与传统的自由主义法学提出的“相称的种族平等”概念相对应，种族批判法学者提出了“不相称的种族平等”(Asymmestrical Conception of Racial Equality)的概念。这一概念有两个侧重点：(1)强调各种族经常在社会中被置于与白人不相称的地位上，并且反对种族差别即将消失或终将消失的想法。(2)它将注意力集中于创建一个能够将社会的负担和利益按种族的比例来进行分配的社会。这就是说，为了达到种族平等的社会状态，就必须对那些受歧视的种族进行“种族授权”(Racial Empowerment)。所谓“种族授权”就是指对受歧视种族给予更多的权利以有助于达到种族平等的目的。没有种族授权，那种违背常规、不健康的种族差异就要长期存在下去。种族授权是使存在于美国文化中的无意识的种族歧视现象得以消除的惟一途径。[7](802-803)
由此，我们可以看出种族批判法学对传统的权利观念发起了挑战。尤其让人感到震惊的是，种族批判法学者德里克·贝尔提出了废除民权法，而代之以“种族偏好许可法”(Racial Preference Licensing Law)的主张。该主张是指以一定数额的金钱来换取种族歧视许可证，这些钱由政府统一支配，用于支援受歧视的种族。而对于没有许可证却实施了种族歧视的人，则要给予经济上的处罚。当然，从后现代主义的视角来看，这样的主张也是不足为奇的。
(三)对法律中立性的质疑
种族批判法学立足于后现代主义的立场，反对法律的中立性。例如，海沃德·伯恩斯认为，美国现今的种族状况是早已存在于美国的种族歧视现象的继续，“在这个国家里法律更是种族主义的奴婢”。[8]伯恩斯通过对美国种族历史发展现象的研究指出，“美国仍然是一个受种族主义深刻影响的国家”。[9]在这种国度里，许多法律从表面上看已消除了种族歧视的条款，但这些法律的骨子里仍然隐含着这一幽灵。如果我们看不见种族主义这一历史遗迹已深深地渗入到法律体系之中，就会得出法律是中立的结论。实则这种看似中立的法律的结构是不平等的，是等级制度和阶级偏见的融合。
在批判反歧视法的研究领域，明尼苏达大学法学院教授艾伦·弗里曼也有着深远的影响。他在1978年之后发表的一系列论文中都定下了一个这样的基调：自从1954年反歧视法形成至今，它“非但没有解决我们社会中存在的种族歧视现象，反而使其日趋合法化”[10]。弗里曼在分析反歧视法时，使用了一对比较独特的概念，即“受害人视角”(
Victim Perspective)和“坏人视角”(Perpetrator Perspective)。所谓“受害人视角”，是一个根植于社会现实中的概念。它的中心在于强调黑人受歧视、受压迫的历史的、具体的经历。“坏人视角”，是美国法律文化中占统治地位的一种观点。与“受害人视角”相反，它并不在乎会有怎样的“结果”出现，而是将社会看作是一个整体或一个中立的第三者，并以此身份来看待种族歧视现象。通过一番严密的逻辑论证，弗里曼最后得出的结论是：反歧视法最终成了使种族歧视合法化的工具。
二、种族批判法学方法论的后现代主义特质
关于种族批判法学受后现代主义思潮的影响程度，种族批判法学者海曼曾做过很有代表性的描述。“从后现代主义的角度出发，法律没有可靠性、决定性，其正当性也无法被证明，法律甚至不能为人所控制。总之，法律并非其本身展示给我们的那个样子。”[11]在海曼看来，种族批判法学的后现代性主要表现为以下三个方面：(1)种族批判法学反对现实主义和概念主义，主张“视角”(Perspective)和“条件”(Context)在对真理进行评判时的重要性。(2)种族批判法学者反对理论与实践具有客观性、中立性之意义，而代之以解构主义(Deconstruction)。(注：解构主义的始作俑者是法国哲学家雅克·德里达。解构主义首先要消解的是结构主义作为基石的“结构”概念。解构主义以结构主义为突破口，进而对一切建立在二元对立逻辑之上的固定的等级结构实施颠覆，对以等级结构论和结构中心论为特征的“在场形而上学”实施彻底解构。颠覆结构主义的结构并非德里达的最终目的，弄塌西方形而上学的大厦才是他的最终目标。)(3)种族批判法学反对“种族”这一概念具有一成不变的属性，而主张对其进行重新界定。他们认为“种族”应该是一种政治结构，即认为“种族”是一个在不懈的政治斗争的压力下形成并不断因此而改变的复杂的概念。这点反映了种族批判法学与后现代主义思潮中的非理性主义之联系。(注：非理性主义家族内部众说纷呈，有激进派，温和派和保守派之分，但在对传统理性进行非难这一点上则是一致的。非理性主义之主旨在于攻击理性的权威性、理性的工具性(理性方法的局限性)等方面。)海曼概括种族批判法学后现代性特征的主要视角就是该学派的法学方法论。
种族批判法学现已成熟、并在该学派内部达成共识的法学方法论有二：“经历叙述”(Story telling)和种族意识(Race Consciousness)。“经历叙述”方法主要是针对传统的教条分析而提出。种族批判法学中的部分学者认为，传统的教条式分析由于程式僵化并不能为人们提供认识上的精确性。传统的教条式分析认为知识都是确定的，法律问题都有一个确定的答案。而经历叙述的方法认为任何事物的认识都是常识性的、可能性的，经历叙述的方法引导我们从不同的文化、伦理、经济、宗族以及个人的角度看待问题。这样就有可能更好地反映事物的真实情况。经历叙述的方法强调个案的重要性，认为这种方法将使个别叙述同一般理论之间的关系变弱。
同理，在种族批判法学者眼中，种族意识的方法是种族批判法学区别于其他法学的一个重要特征。它是大多数种族批判法学家所赞同的研究种族问题的方法，正如罗宾·巴内斯所说的那样，“种族意识是种族批判法学的一个有独特性的主题”。[12]与女性主义法学提出“意识觉醒”(注：Consciousness raising，也叫做“提高觉悟”。即妇女应更醒地认识到自己角色的特殊性、应更具主动性地起而为自己的权利而斗争。)的方法相对应，种族批判法学提出了“种族意识”的概念，即要求人们考察社会和法律现象时都必须从种族主义的立场出发，惟其如此才可能对事物达到更真实的认识。这种大胆、泼辣的做法颇具后现代主义的风格。
三、对种族批判法学主要观点的反思
综上所述，我们不难看出种族批判法学的后现代主义特征。作为一种“流浪者”思维的后现代主义为种族批判法学的研究提供了崭新的思路。他使人们更加清晰、具体地认识到了种族问题的现实性和复杂性。也就是说种族问题远远不是光有一些相关的保护少数种族的法律制度就能解决的，它的存在有着深厚的历史和社会原因，但也存在着一些明显的局限性：
第一，受后现代主义思维的影响，种族批判法学对法律理论的批判多于建树。种族批判法学者更多地关注了现行法律理论和法律制度的不合理性，而对这些理论和制度的缺陷却没有形成统一、有效的解决途径。缺乏统一性认识的原因在于种族批判法学者从不同的角度分析现行法律制度和主流法律理论。在种族批判法学者提供有效的解决种族问题的法律机制方面，其缺陷更是一览无余：他们的观点大多流露出了悲观的情绪，诚如前述，有人竟然提出了所谓的“种族偏好许可法”来解决现实的种族问题，这种做法与他们推进种族平等的初衷可谓相去甚远。
第二，种族批判法学者在争取种族平等的过程中，忽视了法律制度所能发挥的重要作用。从历史的角度出发，我们不难发现法律制度一直在推动社会改革、促进社会进步方面发挥着巨大的作用。不可否认，没有相关的法律制度，奴隶制度就不可能退出现代社会的舞台；没有法律制度，妇女地位就不可能在世界范围内获得普遍提高。法律作为现代社会关系最重要的调整器，它所能发挥的作用是不可替代的。因此，作为争取种族平等的少数种族而言，法律仍然是他们赖以实现其理想的最重要武器。而种族批判法学者提出的“法律是种族主义的奴婢”、法律对于争取种族平等非但没利反而有害的观点，从理论上来说不新鲜(马克思主义强调法律是统治阶级意志的体现，反对法律的中立 性) ；从实践上来说也不利于少数种族争取平等权利的斗争。
第三，种族批判法学的法学方法论同样存在着缺陷。种族批判法学倡导的“经历叙述”和“种族意识”的方法，据说是受了中国土改时召开的“诉苦会”样板的启发，强调每个受歧视者的个人经历。这种做法的优点在于它能够具体而现实地揭露种族不平等的问题，但这种方法却因为其破碎性而无法让种族批判法学者在理论上形成一个系统的理论。故种族批判法学的理论状况也就不可能同传统的“宏大理论”相抗衡，此点也构成了种族批判法学理想与现实之间的差距。
美国的种族批判法学是美国阶级斗争相对缓和之后，日渐凸现的种族问题在理论上的反应。种族批判法学强调意识形态领域的革命，该思路有一定的合理性。但从更根本的角度看，种族问题的解决光通过意识形态领域的斗争还是不够的，提高少数种族的经济地位和受教育程度，改善社会制度和社会环境等多方面措施综合起来，才是解决少数种族受歧视的根本途径。
收稿日期：2003-05-30
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