依法治国研究
论旅游经营者落地签证之促成义务
王 丽 达
(哈尔滨商业大学 图书馆，哈尔滨 150028)
[摘 要] 我国旅游服务合同被规定于《旅游法》，属特别法上的有名合同，因被认定为具服务合同性质，与承揽合同等规范实体物交易的合同类型判然有别。《旅游法》未规定境外游的旅游服务合同类型，故境外游仍应适用《旅游法》关于旅游服务合同的一般性规定，但基于境外游对旅游者的独特法律意义，司法适用中法官应在旅游经营者义务判定上享有自由裁量权。出境游中的拒签不应认定为不可抗力，并据此免除旅游经营者的责任，应探求旅游服务合同之规定性，基于旅游者对旅游经营者的职业信赖，肯定旅游经营者对签证成功负有促成义务。该义务体现在两个方面，即消极防免性义务和积极作为义务。倘旅游经营者未尽该义务而致旅游者被拒签，其仍应承担违约责任。
[关键词] 旅游服务合同；落地签证；不可抗力
一、出境游旅游服务合同的性质
(一)旅游服务合同性质
旅游服务合同的各国立法模式不同，其性质亦有差异。就各国立法观察，对旅游服务合同性质的认识主要分为两类：一是以德国民法典为代表，旅游服务合同被定位于承揽合同。《德国民法典》第651a条到651m条将旅游合同规定在承揽合同项下。以旅行契约为类似于承揽的契约，得类推适用承揽的规定[1]。“以德国法为代表的国家将旅游合同作为承揽合同对待的原因，是因为旅游合同的重点在于旅游者旅游的完成以及旅游经营者提供给付的结果，与承揽合同的特征相符。”[2]鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观节目等内容，我国台湾地区一般将旅行契约定性为类型结合的混合契约，分别适用有关承揽、委任、居间等规定[3]。将旅游服务合同定位为承揽合同，重在按照实体物交易的思维解释旅游服务合同问题，旅游经营者向旅游者提供约定的旅游结果为旅游服务合同的目的。旅游结果作为外在于旅游者的“物”而存在，按照传统合同交付物方式判断服务合同之履行。该立法模式总体上坚持主体平等型利益衡量方式，旅游经营者与旅游者间依照合同约定确定权利义务关系，并遵循约定优先的利益衡量原则，与之相应，旅游者利益在合同中不具优先得到保护之特性。二是以俄罗斯民法典为代表，其将旅游服务合同定性为服务合同。俄罗斯民法典区分有偿服务合同与承揽合同，“服务合同之债的共同特征是：一是债的客体具有特殊性——非物质性质的服务；二是服务具有与服务者个性相联系的专业性特征。”[4]旅游服务合同被规定在有偿服务合同中，其遵循有名合同的调整路径，当事人权利义务关系应依照民法典之具体规定予以判别。我国采俄罗斯立法模式，《旅游法》将旅游合同称为“旅游服务合同”，但《合同法》未把旅游服务合同列为有名合同类型。有学者认为，旅游服务合同与承揽、居间和委托都存在明显区别，作为一种独立合同类型不能为其他合同类型替代，应在合同法中具体规定以实现其有名化[5]。但在解释论的意义上，《旅游法》对旅游服务合同之规定应属《合同法》之特别法，优先适用《旅游法》之规定；另一方面，旅游者接受旅游服务属“生活消费”范畴，其应被认定为消费者。故关于旅游服务合同应适用《旅游法》《消费者权益保护法》之规定。与承揽合同等实体性交易客体不同，旅游服务的无体性和专业性特点，成为旅游服务合同在现代合同体系中有名化的逻辑基点。与传统有体物交易形成完全不同的思维，旅游服务虽由服务提供者提供，但却不是向旅游者交付完全游离于旅游者之外的有体物，交付之旅游服务是否符合旅游服务合同规定，其通过作用于人而体现出来。故将旅游服务合同定性为服务合同，旅游者居于消费者地位，合同当事人间处于不平等的法律地位，应遵循以消费者权利实现为基点的利益衡量模式，而非完全遵循约定优先原则，合同约定应与消费者权益保护之目的相对照，与之背离者应为无效。
1.3 统计学处理 采用SPSS20.0统计软件进行分析。计数资料以率表示，采用χ2检验；计量资料符合正态分布以表示，采用独立样本t检验，不符合正态分布的分组进行非参数检验。以P<0.05为差异有统计学意义。
(二)出境旅游的特殊性
《旅游法》对旅游经营者组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游等跨境旅游行为做出特别规定。标志着跨境旅游属旅游经营者特殊业务类型，但仍采旅游服务合同规范旅游经营者与旅游者间的权利义务关系。除《旅游法》对跨境游业务的特别规定外，仍适用旅行服务合同之一般规定当无疑问。在没有特定有名合同类型规范时，旅游经营者的跨境游业务与国内游特殊性明显未被视为法定性问题，而有赖于旅游经营者与旅游者间的特别约定，但旅游服务合同多为格式条款，故《旅游法》对跨境旅游的规范定位，使得旅游经营者与旅游者间的强弱关系加大。其原因在于，旅游者总体上会因地域变化造成旅游期限内个性生活状态改变中体会旅游的意义，地域变化属旅游的内在元素，去黑龙江或是海南旅游的这种地域变化不应构成对旅游者权利产生影响当无疑问。但是，跨境的地域变化本身是否构成对当事人权利义务的实质影响则值得研究。笔者认为，答案是肯定的，《旅游法》关于旅游者权利之规定为其提供法律根据。(1)第9条第2款关于旅游者知悉权之规定，即旅游者有权知悉其购买的旅游产品和服务的真实情况。旅游者对国内旅游产品和服务真实情况的了解，其能够通过旅游经营者之告知与说明中获得，亦可通过他人体验或相关知识获得等渠道对其予以印证，以做出是否缔结旅游服务合同的妥当性判断。而对境外旅游产品和服务真实情况的了解多局限于旅游经营者之陈述而少有自我了解的维度，故旅游经营者告知义务在出境游中具更大意义。(2)《旅游法》第10条关于旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰应当得到尊重之规定，即旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰应当得到尊重。出境游意味着旅游者多置身于陌生环境，旅游期内成为生活环境中的小众，周围大多数人的民族风俗习惯和宗教信仰与其不同。旅游者应该得到尊重针对的是他人，实质上是对陌生人提出的义务，但其无权改变他人的待人态度，故很大程度上有待于旅游经营者的尽心和协调。这一点与国内游未改变旅游者民族风俗习惯和宗教信仰生活圈有很大差异。(3)《旅游法》第12条关于旅游者请求救助、保护权利及依法获得赔偿权利之规定。国内游中旅游者遇到危险或受到侵害时，其寻求救助或获得赔偿的权利得到维护不会受到太大阻力。但出境游中语言不通等原因，造成沟通上的困难，从而导致旅游者失去自我寻求帮助的机会，人身等获得伤害的概率增大，使得其权利实现存在较大困难。更重要的是，就该条之规范意旨言，与其说是对旅游者遇到危险、受到侵害后享有什么权利的规定，不如说是使旅游者避免遇到危险、受到侵害的预防性规定。单纯着力于发生危险或伤害后的应对，与旅游的法律意义及消费者权益保护之目的完全背离，况且出境游中旅游者获得行政救助或司法救济均需在境外，徒增旅游者成本。基于此，出境游中旅游者该权利的实现有赖于旅游经营者的更大注意义务。(4)《旅游法》第13条关于旅游者尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰之规定。出境游中旅游者之单纯不作为，恐难以实现尊重当地风俗习惯、文化传统和宗教信仰之结果，况且，要求旅游者不作为甚至谨小慎微亦使其出境游变得索然无味。旅游者之尊重应以其“知道”为前提，故旅游经营者之告知或提醒等义务更应强化。
《旅游法》虽未对出境游服务合同做出单独规定，但总体上，出境游造成合同双方当事人间知识和信息这两个事关交易重要元素上不对称性的加深。旅游服务合同的服务定性及基于消费者权益保护的价值基点，在双方当事人间不能对消费者提出更高的注意义务，否则会导致旅游目的异化，亦会偏离消费者“生活消费”之定性。旅游经营者与旅游者间的关系仍通过合同约定的形式配置权利义务关系，但旅游法通过法定性权利的形式固化旅游者合同地位，其表面上是基于对其“弱者”施以的特殊保护，实质上构建旅游者制度性“强者”的合同地位。因此，出境游旅游服务合同纠纷之司法适用，法官应在判断旅游经营者义务广度与深度上享有裁量权。
二、境外游目的地国拒签的性质
出境游中旅游目的地国的拒签，导致旅游服务合同无法履行，但其性质该如何认定不无疑问。其显然与旅游服务合同性质把握密切相关。
1.若拒签构成不可抗力，旅游经营者可据此主张合同解除，且不承担违约责任。旅游目的地国之拒签是否构成不可抗力值得研究。不可抗力为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，其来源既有自然现象，也包括社会现象。签证不属自然现象应无问题，签证为一国主权之体现，是否获得签证不以旅游者意志为转移，且客观上单方决定境外游服务合同能否履行的命运，抽象的意义上可视为社会现象。但具体签证行为由签证官做出，是否签证的结果又非完全不可预见，将具体签证行为界定为第三人行为亦有合理性。且第三人行为也不是绝对不能构成不可抗力，《联合国国际货物销售合同公约》对此有明确规定，“当事人一方不履行是由于与其交往的第三方不履行义务所致，该第三人的行为是否构成不可抗力而免责？《公约》第79条规定了两项条件：(1)第三方发生了不可抗力；(2)按照不可抗力的规定第三人可以免责。只有同时具备两项条件，当事人方能以第三人不履行为由主张不可抗力而免责。”[6]据此规定衡量，目的地国签证行为无构成不可抗力之可能。笔者认为，对旅游服务合同解释模式不同是问题的关键。倘若将旅游服务合同视为主体间平等型的关系，签证行为与合同双方当事人处于信息开放程度对等的交易状态，对双方当事人处于完全开放状态，哪一方通过接近签证行为并从中获得优于另一方当事人的利益，属其自己行为范畴，且理应自担该交易成本。自然现象或者社会现象之所以为不可抗力，并非因其不可预见、不能避免，而是因其与合同双方当事人处于相同的中立地位，旅游服务合同平等模式下签证行为就是这样的中立性存在，其决定合同命运对双方当事人而言机会均等。对于在一个完整合同中分配一个合同双方都不能影响的风险(如洪水灾害、冰雹)，防止该风险的发生是没有必要的[7]。故不可抗力构成合同解除之法定事由。反之，若将旅游服务合同采用非平等性解释模式，当事人地位不具事实上和法律上的平等性，签证行为并非处于绝对的中立地位，旅游经营者对签证行为能否成立有较旅游者更强的判断力，而旅游者则完全处于凭天由命的状态。故具体签证行为难以构成不可抗力。《合同法》第117条，根据不可抗力对履行合同的影响作为对当事人责任免除之判断根据，这是以物为交易对象的合同观念，难以直接适用于服务合同领域。以交易物移转为追求目的，法律事实对该结果的单方决定性影响，为当事人无力克服。但服务合同对此则有疑问，旅游经营者行为为职业行为，经验和知识等方面均构成旅游者的强烈信赖，且旅游事关旅游者精神性追求能否实现，对人的生活状态影响甚巨，理应具有以更负责任为标志的理性判断力，形成偏保守偏稳健的行事态度，不能提出一般水平的预见力和避免力等方面要求。因此，一方面，旅游服务合同领域应提升对旅游经营者对不可抗力预见力和避免力的要求，另一方面，亦不能因不可抗力对服务结果不能实现的客观影响而免除旅游经营者的责任。
2.旅游经营者对何种拒签情形承担违约责任。结果的意义上讲，因旅游目的地国的拒签，旅游服务合同目的不能实现显已确定，但旅游经营者是否该承担违约责任不无疑问。服务合同中对违约的判定有所不同，其突出特点在于，不能按照物的交易思维从履行结果判断是否违约。就违约形态观察，围绕目的实现展开的违约形态，包括不履行和不完全履行。就不履行观察，实物交易乃属结果判断方式，即只要债务人向债权人交付了合同约定之物即为履行；而旅游服务合同的不履行必须改变实物交易中的结果判断模式，造成结果的原因应该作为判断履行不能的重要考量，因为旅游服务合同之标的并非既存之物，而是服务提供者规划与设计的结果。若单纯以目的不达之事实结果与实物交易做相同价值判断，对旅游者显属不公平，使其经济上精神上双重受挫，旅游者之失望状态应受到特别关注，亦不利于规范旅游市场，对促进旅游业健康发展并无好处。故应对服务提供者在不履行问题上课以更大责任，法律所能考虑的空间是减少在不履行上服务提供者的减责和免责情形。应依服务的类型分别判断服务瑕疵，旅游服务合同应属委托型服务，不是工作的结果是否完全，而是所提供的服务本身是否合适成为判断的对象[8]。拒签导致旅游服务合同不能履行的结果表明与旅游经营者无关，非其所能决定和控制，倘若旅游经营者未尽其必要义务而致该结果发生，其仍应承担违约责任。旅游服务合同中，旅游经营者要通过高质量服务积极性影响签证行为，而非消极坐等结果，应为此做出建设性的努力。旅游者适用《合同法》第94条主张解除合同的空间，即因旅游经营者服务过程不当的违约行为致使不能实现合同目的。“多数情况下，债务人并不重视行为过程，而以给付之结果为重点。所以，像债务人自身不作为则不能实现债之内容的给付这样相对较少的债权而言，当然没有债务人自身之行为则无法实现债权之目的。而除此之外的债权，因第三人的给付或因与预先所确定债权内容不一致的过程而实现给付时，因债权已达到其目的而消灭。”[9]故境外游之签证并非与旅游经营者无关的事实，旅游经营者未对此而努力，甚至设想一种交易情境，旅游经营者为签证设置障碍，但目的地国却对旅游者予以签证，该情形下仍不能免除旅游经营者之责任。
三、旅游经营者的旅游服务合同目的促成义务
检验内容包括α1-微球蛋白 （α1-MG）、β2-微球蛋白（β2-MG）、转铁蛋白(TRF)、尿微量白蛋白(mAlb)和尿膀胱抑制素C(Cys-C)等。α1-MG、TRF和mAlb采用免疫散射比浊法检测，试剂盒购自美国Beckman公司。β2-MG采用放射免疫法检测，试剂购自北方免疫试剂研究所。Cys-C采用免疫透射比浊法，试剂购自北京九强生物技术股份有限公司。检验人员在各项检测过程中，均严格按说明书要求操作。
出境旅游乃人生不小的生活目标，甚至被视为一生之终极性愿望，社会低收入者或者为此节衣缩食，或者为有这样的机会而多日期盼。随着生活水平提升，出境游逐渐转向多元化生活中的常态化选择，但其与国内游带给旅游者感受之不同仍客观存在。旅游者试图通过旅游服务合同实现境外游的如是目标客观上以合同履行为前提，但该前提能否实现具有很大的不确定性；旅游者之所以签订旅游服务合同，旨在追求实现出境游的直接目的，对旅游经营者言应为常识。从这个意义上，旅游目的已经深嵌入合同标的中或者即为合同标的本身，离开该目的论及旅游服务合同是否得到履行，仿佛是在谈论另外的一件事。“如果一方当事人在明知对方当事人的基本目的的情形下同意订立合同，那么当发生疑问时，应当以此为理由而优先采纳一种有利于实现该目的的解释，而不是采纳一种使该目的落空的解释。”[10]完全将签证视为完全概率性的绝对不确定事件，会对旅游服务合同性质的认识产生影响，使其具射幸合同属性[11]，与《旅游法》关于服务合同之定性相背离。但签证的法律性质是什么值得深入研究。能否获得签证成功非旅游经营者完全掌控，或者尽其努力即能取得确定性结果，故出境游中不属于服务瑕疵担保责任范畴，不能以法定责任形式构成旅游者对服务交易的基本期待。其应属合同义务范畴，且因其构成出境游服务合同的前提性内容，应属主给付义务。不但形成对经营者的义务约束，且实现签证风险在经营者与旅游者间的有效分担，否则，签证风险将由旅游者单方承担，且会导致旅游者被拒签后，引起其被遣返回国的费用该由哪方主体承担的问题。该主给付义务的履行和以物的交付为主给付义务形态履行存在很大差异，对其该如何履行做出与其定性相一致的判断，形成可操作的判断标准。不能将旅游者最终是否获得签证成功的结果作为标准，应该以经营者是否尽到促成该目的实现之义务为准绳。
1.旅游经营者对签证成功负有促成义务。旅游经营者该义务存在的根据也值得深入探究。传统合同义务产生的根据有二：一是基于有偿合同等值性的主给付义务。物的交易合同中，买受人支付对价的期待在于获得无缺陷和无瑕疵的物，是解释物的瑕疵担保责任和约定义务的主要根据。“如果债权人要求债务人对其承担作为义务，债权人应当提高其享受债务人积极服务的成本，使行为人通过收取更高的服务费用和购买责任保险来转化可能要承担的合同性损害赔偿责任。”[12]但旅游经营者对签证成功的促进义务并非基于旅游服务合同的有偿性，其原因在于签证的决定权非由合同当事人决定，且旅游者对此有清醒明确的认知，即便旅游经营者对此未予告知。二是诚实信用原则的附随义务。旅游服务合同中经营者与旅游者间的关系较普通合同更为紧密，诚实信用原则之适用并无障碍，但其引起的义务主要是随附义务，着重于对合同相对人既有利益的保护，以避免合同履行对当事人既存利益状态造成侵害；且有基于交易成本层面考虑之视角，在合同当事人无须付出巨大成本或仅为举手之劳时，即应有诚实信用原则适用之可能，旨在培育商人之诚信品格。有学者认为，“法院之主要任务，在于针对既无法律明文，当事人又未明白约定之情形，阐释当事人订约之目的，并依据诚信原则，探求债务人是否负有达成债权人订约目的所需之附随义务。”[13]旅游经营者对签证成功的促成义务也可以说是基于诚实信用原则，服务合同系当事人信赖程度更高的合同类型，服务提供者为消费者利益尽到的注意程度系现代诚信原则的普遍要求，是旅游经营者主给付义务的构成部分，且构成旅游者的正当合同期待，并非仅针对现存利益，主要是着眼于合同履行的未来。“诚实信用原则要求承诺给付者应当为实现给付效果而从事一切必要的行为；另一方面，当事人不得从事一切有可能危害给付后果的行为。”[14]笔者认为，旅游经营者对签证成功的促成义务根本上来源于旅游者对其职业性信赖。旅游者境外自驾游中签证能否成功属无从判断之情事，旅游经营者则为旅游的职业经营者，其虽不具有是否签证的决定权，但因其对影响签证成功信息和知识的职业性把握，比一般人更有经验，更具系统把握能力。旅游者理应对此产生应得到法律保护的交易期待。签证等方面的信息获取责任为什么归于旅游经营者而非旅游者承担，对旅游者而言，其是否具有某一领域的知识或获取某领域的信息，应属自由范畴，在旅游服务合同中向旅游经营者支付费用，旅游经营者应为此提供服务。该义务课以旅游经营者，与之相伴随，亦应由其证明已履行该义务，有利于对旅游者利益保护。法国民法典区分结果债务与方法债务，将该类债务归类于方法债务，对此有明确规定。“债务人主观之可责性在法国民法重要性更低，盖于一定结果之发生为标的之契约(结果债务)，债务人须证明结果不发生系出于不可抗力或事变方得免责(《法国民法典》第1137条)；于方法债务，因债务人不担保给付结果之发生，而仅承诺努力使结果发生，故结果不发生，债权人须证明债务人未为一般有理性之人所将为者，债务人方负债务不履行责任。”[15]
（2）用药不当。一般在动物患病期间的治疗过程中，由于相关养殖工作者缺乏专业的医学知识或者技能操作，对患病动物盲目用药，导致药效得不到吸收或者反而带来毒性，无法达到治愈动物疾病的效果，严重的甚至会使动物因中毒而死。
2.旅游经营者该尽到怎样的签证之促成义务。出境游涉及面广，各国风俗、政治等因素错综复杂，倘其开发并从事某国出境游业务，即对其提出职业性水平的要求理所应当，旅游经营者应通过强化学习和研究使自己符合该期待。具有职业水平乃从事出境游业务的前提，至于是否实际达到该水平均非所问。该义务至少应包括两个方面的内容，一是消极的防免性义务。旅游经营者应基于职业判断或者工作经验，对旅游者在准备出境游过程中表现出的足以影响签证之不当行为应予提示，并对旅游者之改进状态予以记载，作为其免责证据。旅游者刻意不予改进的，经营者应依法通过增加担保等形式督促其改进，直至依法解除旅游服务合同，但若将该情况主动告知旅游目的国之签证机构，则属违反旅游服务合同之行为，应承担违约责任。二是积极作为义务。旅游经营者应尽所能，或与境外签证机构为协调，或者为旅行团创设获得签证的积极因素，以提高获得签证的几率。
[参 考 文 献]
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王丽达.论旅游经营者落地签证之促成义务[J].知与行,2019,(3):87-91.
[收稿日期] 2019-04-05
[基金项目] 国家社科基金一般项目“服务业消费者权益的民法保护研究”(14BFX076)
[作者简介] 王丽达(1974-)，女，黑龙江哈尔滨人，副研究馆员，从事图书馆学研究。
[中图分类号] D90
[文献标志码] A
[文章编号] 1000-8284( 2019) 03-0087-05
〔责任编辑：张 毫〕
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