论刑法修订的体系化，本文主要内容关键词为：刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号D9 文献标识码A 文章编号0439-8041(2016)02-0097-11 一、刑法修订体系化问题的提出 全国人大常委会于1999年12月25日通过《刑法修正案》，首次以修正案形式修改了现行刑法。迄今为止，全国人大常委会已经颁布了九部刑法修正案，其中2015年8月29日通过的《刑法修正案(九)》已于2015年11月1日实施。刑法修正案已经成为了中国刑法修订的唯一模式。在刑法修订愈加走向规模化的今天，提出刑法修订体系化的概念，对于规范立法机关的修订工作，解决刑法修订过程中出现的诸多问题具有重要意义。 (一)刑法修订的基本动因 考察刑法修订问题，需要对中国刑法修订的立法背景加以研究，全面把握刑法修订的基本动因。总体来看，一方面，刑法修订体现了惩治犯罪的现实要求，另一方面，也是对刑事司法实践反馈的回应。 1.刑法修订体现惩治犯罪的现实需求 首先，刑事政策刑法化的实现需要刑法修订。刑事政策导向是中国刑法立法的重要特征，刑事政策要把理念转化为实践，必然要依赖刑事立法的规范化表达。①因此，近些年来，将刑事政策的部分内容纳入刑法规定中是刑法修订的主要动因之一。刑事政策刑法化体现在基本刑事政策对刑法修订的影响上，刑法修订中犯罪化倾向反映出刑事立法上宽严相济中“严”的一面，是严密刑事法网的过程；与此同时，刑法修正案中减少死刑罪名、提高部分犯罪门槛等修订亦表现出了刑罚轻缓化倾向，是宽严相济政策中“宽”在立法上的体现。值得一提的是，对于在司法实践中一直发挥重要作用的具体刑事政策，立法机关也通过刑法修订将其纳入到了法律的轨道中。《刑法修正案(八)》将“坦白从宽”政策的法律化就是重要例证，“这一修改实际上从刑法上第一次承认了‘坦白’的法律地位，改变了‘坦白’无法获得法律承认的尴尬局面，可以有效纠正民间长期存在的对‘坦白从宽’的模糊、偏激认识”。② 其次，社会转型期的现实需求呼唤刑法修订。目前，中国正处在社会转型的过程中，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。由于刑法与生俱来的社会保障机能，社会转型中社会关系的不断变化要求刑法必须适应社会转型期的现实需求，及时作出调整。例如在农业发展水平较低的情况下，耕地几乎是农业用地的唯一形式，伴随着经济结构的调整，农业生产水平的提高，农业用地的形式不局限于耕地，而拓展到林地、草地、农田水利地、养殖水面等等。因此《刑法修正案(二)》修改非法占用耕地罪为非法占用农用地罪，扩大了犯罪对象的范围，体现了对林地等的特殊保护。危险驾驶罪的增设和修订也同样体现了社会转型的现实需求。随着经济快速发展，据统计，截至2014年底，中国机动车保有量达2.64亿辆，其中汽车1.54亿辆；机动车驾驶人突破3亿人，其中汽车驾驶人超过2.46亿人。③汽车不再是高端奢侈消费品，而走进了千家万户，成为了普通的代步工具，与之相伴的是中国道路交通事故发生率在不断攀升，其中，如以孙伟铭案为代表的醉酒驾车引发的事故和以胡斌案为代表的飙车引发的恶性事故，触及到了社会公众的敏感神经。考虑到两种危险驾驶行为的高度危险性，立法者在《刑法修正案(八)》中增设了危险驾驶罪，此次《刑法修正案(九)》再次将从事校车业务和旅客运输超载、超速以及危化品运输危及公共安全的行为犯罪化也是刑事立法回应社会关切的重要体现。 最后，新型领域的犯罪突出依靠刑法修订。随着经济发展水平的大幅提高，新的犯罪现象不断出现，一些传统罪名的犯罪手段也在推陈出新。在立法中心主义思想的影响下，立法者和民众都主张以修订刑法的方式将新型犯罪行为纳入到犯罪圈中。历次刑法修订大多是为了惩治新的犯罪现象，保障社会的稳定秩序和公民的合法权利。以新增罪名为例证，从《刑法修正案(一)》至《刑法修正案(八)》，修正案涉及新增罪名条款34条，这些新增罪名主要集中在刑法第三章和第六章中，如《刑法修正案(五)》增设的妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。同样，为了加强网络信息安全，立法者也在刑法修订的过程中，对惩处网络犯罪的法律规定加以完善，在《刑法修正案(九)》中对网络信息类犯罪、诉讼欺诈、传播虚假信息等等进行了犯罪化修订，并大量增设恐怖主义犯罪类型。 2.刑法修订回应刑事司法实践的反馈 首先，刑事司法实践对立法的检验。任何立法成果都要接受司法的检验。受立法技术所限，部分刑法规定较为含混不清，导致司法适用过程中操作困难，无法单纯依靠刑法解释对构成要件加以明确。同时，也存在部分刑法规定缺乏前瞻性和体系性，导致条文之间逻辑不清，前后条文相互矛盾，使得司法者无所适从。最典型的例子就是刑法对贪污受贿犯罪的规定，司法实践中，贪污受贿犯罪情节差别很大，涉及的犯罪情节也相对复杂，若在构成要件中对数额规定过死，会导致难以做到罪刑相适应，量刑统一。因此，《刑法修正案(九)》中修改了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，将犯罪情节和数额综合作为定罪量刑的标准，以便于将来司法实践上更好的操作。 其次，刑法解释等规范性文件对刑法修订的驱动。刑法解释在司法适用中一直发挥着不可替代的作用，是指导司法实践、统一司法适用的重要手段，甚至在某种程度上成为了一种“准立法”。由于刑法立法解释和刑法司法解释等规范性文件的出台程序较为简单，周期较短，能够更快地对社会生活中出现的危害行为及时加以回应，因此，刑法解释者有时甚至越俎代庖，扮演了立法者的角色对法律漏洞进行填补，出现了刑法解释超越解释权限，进行创设性解释等问题。这种创设性刑法解释的现象引发了对司法者的广泛质疑，需要通过立法修订将越权解释加以法律化，由解释倒逼立法，让司法解释顺利“转正”。例如2013年9月两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释是中国应对网络造谣等社会危害性日益凸显的行为采取的对策，但因部分内容存在过度解释而备受诟病。为解决该问题，《刑法修正案(九)》增设的“编造、传播虚假信息罪”，试图将该解释的内容正式纳入到法律当中。④同时，也有一部分解释仅是对刑法中的相关规定加以细化，让法律规范的适用更加精准，而部分刑法修订也对此类解释加以吸收，如《刑法修正案(八)》直接吸收全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》中“黑社会性质组织”特征的全部内容。 再次，国际公约与刑法国际化的接轨。随着中国刑法国际化程度的不断深入，中国加入国际公约的数目也在不断增加。为了践行国际公约，中国必须在本国法律中对国际公约的内容进行直接规定，要求刑法做出相应的修订。例如《刑法修正案(三)》增设关于恐怖活动犯罪的相关规定，正是建立在中国签署一系列反恐条约的背景下——全国人大常委会第二十四次会议于2001年10月27日批准了中国政府签署的《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》，同时决定加入《制止恐怖主义爆炸的国际公约》，此外，中国还签署了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》。⑤《刑法修正案(三)》《刑法修正案(六)》增加洗钱罪上游犯罪的规定则基于中国签署的联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》等相关国际公约的规定。⑥再如，中国签署的《公民权利和政治权利国际公约》等都对死刑适用标准做出规定。这一背景下，中国的死刑适用标准需要考虑与国际接轨问题。⑦因此，在《刑法修正案(八)》中，立法者减少了死刑的适用范围，取消了13个罪名的死刑，将死刑罪名减少到55种，《刑法修正案(九)》在前一部修正案的基础上，继续减少适用死刑的罪名，取消了走私核材料罪等9种犯罪的死刑，并在《刑法》总则中对死刑的限制适用标准做出修改。 (二)刑法修订的整体趋势 自1997年刑法生效后，中国陆续出台了八个刑法修正案⑧，目前《刑法修正案(九)》已发布，修改所涉内容之广泛前所未有。总体来看，中国刑法修订存在以下趋势。 首先，修法频率高。纵观已经出台的修正案，立法者在短短十四年间，已经对刑法条文进行了九次修订，这样的修订频率可谓是相当之高。平均不到两年就要对刑法做一次修改的频率在世界范围内并不多见。而从修正案出台的间隔时间来看，《刑法修正案(二)》和《刑法修正案(三)》的通过时间分别为2001年8月31日和2001年12月29日，仅仅间隔3个多月的时间。而在具体的修订内容上，存在着对同一条文反复多次修改的现象，根据笔者统计，《刑法修正案(一)》至《刑法修正案(八)》中，有9个分则罪名条文被修订过2次，《刑法修正案(九)》中也同样出现了对以往修正案修订过的罪名进行再修订的情况。 其次，修订内容不断增加。从九部已经出台的修正案来看，修正案涉及的条文不断增多，刑法修订的内容正逐步增加。总体来看，前五部修正案条文数量较少，1999年出台的《刑法修正案》共计9个条文，对刑法中8个罪名进行了修订，《刑法修正案(二)》仅有1个条文，《刑法修正案(三)》共计9个条文，对9项罪名进行了修改，《刑法修正案(四)》和《刑法修正案(五)》的条文数量分别为9条和5条，共对11个条文进行了修改。然而，从第六部修正案开始，刑法修订的内容迅速增加，刑法修正不再是对刑法典的“小修小补”，而似乎开始一步步对刑法进行“换血”。《刑法修正案(六)》共有条文21条，《刑法修正案(七)》共计15条，而《刑法修正案(八)》的条文数量则高达50条。更为重要的是，前七部刑法修正案仅对刑法分则的罪名加以修订，而《刑法修正案(八)》开启了对刑法总则内容进行修订的局面，对刑罚部分作了大幅度修改，《刑法修正案(九)》也完全延续了上部修正案的修改风格，采取“总则+分则”的修改方式，修改范围涉及了55个条文，而其中第一百二十条之一后面就增设5个条文。 最后，修订缺乏体系性。刑法修订存在着修订频率高，修订范围广的现象，密集修法之后，不仅影响了刑法的稳定性，还引发了一系列法律适用难题。一方面，立法者在修订时，受立法技术以及时间等所限，个别法条立法质量不高，头痛医头，脚痛医脚，导致刑法条文反复修改，部分条文之间由于缺乏严密的逻辑而出现了前后矛盾，具体体现在总则与分则规定矛盾、分则罪名之间罪刑不相适应、修正案体例缺乏规范性等具体问题，引发了司法适用中的混乱，让司法者无所适从。另一方面，由于立法者通常仅考虑当时的“社情民意”，缺乏必要的前瞻性，一些罪名(包括被删除的罪名)成为了“冲动立法”和“现象立法”的产物，所涉及的犯罪现象在当今社会中并不具有广泛性，相关罪名设计因缺乏普遍适用性而出现了法条虚置问题，“非必要立法”现象严重。刑事立法对社会关注的问题给予回应是必要的，因为民众在当前现实的社会背景下对刑法相关问题具有相当的心理期待，但立法者面对民众关切的问题——有时候不是刑法专业上的问题——必须理性思考这些问题是否符合刑事立法的技术要求，这些问题是否符合刑法的基本原则、原理、制度设计。笔者认为，造成这些问题的根源就在于刑法修订缺乏体系化。 (三)刑法修订体系化的概念 刑法修订的体系化是指，立法者在修订刑法过程中，不能仅仅从条文自身入手，而应当充分考虑条文与条文之间的关系，将单一条文放置在刑法典的整体中加以考量。这种体系化应当体现在立法观念和立法技术上。首先，在立法观念上，立法者应当意识到，刑法修正案并非作为独立的一部法律而存在，而是刑法典的有机组成部分，可以说，如果将刑法典作为一个整体，那么对任何一个条文做出改变都是对这一整体和谐的一种“破坏”，只有妥善处理修订法条与其他条文之间的关系，才能将这种“破坏”的“杀伤力”降到最低。因此，应当对刑法修订持谨慎态度，当出现某种社会失范现象时，首要的规制手段绝不应当是刑事立法。其次，从立法技术上来说，要求立法者应当在立法前对中国现阶段国情背景进行充分考量，对拟纳入刑法规制的行为进行多方面论证，全方位考虑修订是否具有必要性，避免头痛医头、脚痛医脚的现象式修法。任何一个被修订的条文都与刑法典中其他条文之间存在着必要联系。以修改分则罪名为例，对其罪名的规定应当与总则相呼应，不能违背总则所确立的刑法条文的普遍适用规则，同时，修订罪名与原有罪名之间不能重复，更不能相互矛盾，在刑罚设计上亦应当坚持罪责刑相适应原则，使不同罪名在总体上保持刑罚设计平衡。 二、刑法修订体系化是刑法教义学对立法者提出的更高要求 (一)刑法教义学要求司法者尊重刑法文本，不得创设法律 刑法教义学的概念来源于西方，近些年来，伴随着中国刑事法律体系的不断健全，理论界愈发重视对刑法教义学的研究，学者们的目光越来越多地从刑事立法学转移到刑法教义学身上来。从刑法教义学出发，考察刑法教义学语境下对司法者与立法者的要求，是探讨刑法修订体系化之起点。刑法教义学是一门研究规则的解释、体系化及发展各种理论观点的学科，它既是一种对待刑法的态度，也是一种研究刑法和适用刑法的方法论。学界一般认为其具有规范解释学上的先验特征和体系化特征。⑨首先，刑法教义学与生俱来的先验特征要求司法者尊重刑法文本，不得创设法律。这种先验特征体现在刑法典是司法者的圣经，司法者在适用法律的过程中，必须一切从法律条文出发，司法者是刑法教义学者，是“刑法的解说者和发现者”。⑩传统的刑法教义学强调刑法规范的封闭性，要求解释者在解释过程中必须严格遵循法律规范中文本的含义，认为可以在刑法中直接找到解决问题的方法。但是，随着刑法教义学的发展，现代刑法学逐渐认识到传统教义学在实用性上的不足，考虑到刑法的开放性和解释空间，司法者可以伴随着时代的发展丰富刑法规范用语中的具体含义(11)，但是，对法条用语含义的丰富必须建立在充分遵守刑法基本原则的基础上，解释的结论不得与刑法条文相矛盾。 但是，在司法实践中，立法权与司法权一直存在着一种紧张关系，司法者在行使司法权的过程中，常常突破自己的权限范围，越权解释现象频频发生，引发了理论界的诸多质疑。中国最高人民法院和最高人民检察院出台的司法解释中，存在着大量创设性解释，这些解释结论明显突破了刑法文本的本来含义，甚至用“解释”替代了刑法文本中的文字，成为了一种“准立法”，导致刑法规范的刚性边界被频频突破。例如两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，解释者将信息网络空间解释为公共场所，在规制网络犯罪同时，无疑也超出文本规范的本意。(12)同时在司法者选择适用具体法条的过程中，亦存在着解释结论超越法律的现象，例如在全国首例投寄虚假炭疽恐吓邮件案中，在当时刑法典尚未规定投放虚假危险物质罪的情况下，司法机关却最终以以危险方法危害公共安全罪判处被告人有期徒刑四年。(13)从罪刑法定原则出发，即使刑法中存在漏洞，解释者在适用法律过程中也不能进行漏洞补充，只能进行价值补充，这一判决显然背离了罪刑法定原则，是司法权对立法权的僭越。 刑法教义学的体系化特征对司法者的要求是，司法者在解释刑法条文的过程中，应当坚持解释的体系化，力图在解释的过程中达到刑法规范内部的和谐。任何一个条文都不是孤立存在的，解释者应当充分运用体系解释的方法，注意总则和分则的照应以及分则条文之间的协调，做到全面把握条文之间的联系。 (二)刑法教义学要求立法者树立立法权威，提高立法质量 随着刑法教义学愈来愈受到理论界的重视，刑法解释成为了刑法学研究的重要命题，我们对司法者的要求越来越高，对越权解释的行为应时刻保持警惕，需要从批判走向建设，查找越权解释现象背后的根本原因。为什么会出现创设性解释，为什么超越法律的解释会经常出现，为什么立法常常被司法实践“随意超越”？如果我们将所有的过错都归于司法者显然有失公允，因为在很多时候，我们会发现司法者的“僭越”也似乎是“无奈之举”或者是“情有可原”，“立法的不科学会遏制司法的理性，司法的理性根源于立法的科学”。(14)只有在法典内部具有自洽性的情况下，方能实现对刑法问题的正确解释。 从立法的动因来看，当新型危害行为出现而具有刑事司法规制之必要时，凸显的不是司法者的无能，而是立法的缺位，由于罪刑法定的要求，在解释无能为力的情况面前，及时增加、修订法律成为最优之选。(15)在刑法教义学的语境下，在司法者不得擅自对法律做出创设性解释的情况下，要想切实解决好司法实践中的具体问题，真正实现刑法的社会保障机能，则必须要求立法者树立立法权威，提高立法质量，保证司法者的解释对象——法律文本具有最大限度的稳定性和科学性。立法应当用来解决解释的难题，而不应当为解释者制造困扰，司法者面对前后矛盾、逻辑不通的条文，依旧要在满足惩治犯罪需要的前提下给出恰当、妥适的解释，显然是对巧妇为无米之炊的强求。 当前，中国刑事立法存在着修订频率高、修订内容不断增加的问题，立法者将刑法充当制止社会失范现象的灭火器，刑法修订也就成为了应急性的临时措施，立法者的立法权威必然遭到动摇。而频繁修改的过程中，立法者修订刑法的体系化思考不足，直接影响了立法质量，使得司法者在适用法律过程中出现错乱，最后不得不依靠创设性解释来填补法律漏洞。“体系解释的预设前提就是刑法体系的本体必须是协调、统一的，因而在立法上出现体系矛盾就是对刑法体系的背离。”(16)《刑法修正案(五)》中增设的妨害信用卡管理罪(17)中将信用卡与空白信用卡进行区分的规定，造成了对伪造金融票证罪中伪造信用卡行为是否包括伪造空白信用卡的新疑问。在司法实践中，伪造空白信用卡行为的社会危害性应高于持有、运输伪造的空白信用卡的行为，但依据现有法条规定，伪造信用卡中显然无法包括伪造空白信用卡的行为，产生了法条适用难以协调的困惑。因此，提高立法质量，增强刑法修订体系化，是让司法权与立法权各归其位的根本路径，是刑法教义学对立法者提出的根本要求。 三、刑法修订体系化是回归立法理性的客观需要 (一)“冲动立法”引起的法条虚置问题 近些年来，立法机关受媒体报道的影响，很多罪名的新设和修订都是“冲动立法”的产物，而这些冲动下修订和新设的法条，由于在实践适用中并不具有普遍性，或修订的法条未经综合、实证分析，缺乏立法的科学性，最后导致了法条虚置问题严重。具体表现为以下两个方面。 其一，情绪性立法，新罪或修改后的罪状规制的行为虽具有现实危害性，但纳入刑法体系未经综合、实证分析而仓促入罪，罪状、罪责构成在法条中体现出前瞻性及可操作性的缺乏，有待进一步完善。例如，《刑法修正案(八)》中增设的危险驾驶罪，其初衷本在于应对频发的交通安全和公共安全问题，却由于一段时期内对“飙车”和“醉驾”等个案现象所引发的媒体的特殊关注，立法者仅仅将上述两种行为作入罪化处理。(18)对其他等质性行为则“视而不见听而不闻”，这也导致了此次《刑法修正案(九)》对危险驾驶罪的罪状再次进行了修订。与此同时，在删除《刑法》罪名的情况下，立法者就更应当慎之又慎。立法者制定的法律都是“良法”，中国刑法中没有“恶法”条款。例如《刑法修正案(九)》中，在以所谓“公意”之名下删除《刑法》第三百六十条第二款“嫖宿幼女罪”(19)，就导致原本应当对被告人适用嫖宿幼女罪“五年—十五年”有期徒刑的刑罚幅度变成了只能适用强奸罪“三年—十年”有期徒刑的刑罚幅度，从而降低了对幼女的保护。而有人认为，废除该罪就解决了“幼女污名化”问题的理由则就更不可取。这个罪名的删除，并不意味着在中国就消除了“幼女卖淫”的客观社会现象，否则《刑法》第三百五十九条第二款规定的内容就应该一并删除。(20)这种立法上的“掩耳盗铃”和“自我麻痹”做法断不可取，“面子立法”也不能再出现。司法适用错误不是也不应该成为废除法条的理由。 其二，入罪行为可由民法规制或其他部门法规制，却因“民意”等原因入刑，造成了刑法不恰当地扩张，新设犯罪并非全部必要，如《刑法修正案(六)》中增设的骗取贷款罪(21)等。立法者应当对“刑法万能主义”保持警惕，并非立法数量越多，所取得的效果就越好。 从立法的过程来看，这种冲动修法往往依循着这样的历程：“个案揭发——民意沸腾——舆论推波——法院纠结——中央震动——立法动议”。(22)媒体在个案揭发上发挥着重要作用，一个案件经媒体报道后往往会吸引民众的广泛注意，在媒体话语的压力下，这种个案反映出的社会问题就进入了立法者的视野中。表面来看，这种修法是媒体、民众与立法者三者在网络时代的良性互动，也是实现民生立法、民主立法的重要路径。但是，在立法的过程中，牺牲立法的科学性和稳定性一味迎合和趋从民意，显然是缺乏立法理性的表现。立法是一个利益均衡的考虑过程，无论是短期利益，还是长期诉求，都必须在制度层面得到恰当配置。当信息能力不足导致立法者过于依赖媒体的信息提供，以至于追随其“议程设置”时，立法决策的“短视症”就会发生，导致利益安排失衡。(23)这一问题体现在刑法修订过程中，就表现为立法者缺乏立法前瞻性，对刑法修订的体系化思考不足。翻阅立法机关在出台修正案时做出的立法说明可以看到，几乎每个新增罪名都是建立在当时社会舆论对该种失范行为的激烈讨论之下。例如《刑法修正案(八)》增设拒不支付劳动报酬罪，正是因农民工遭受恶意欠薪而引发大量报道的舆论压力之下，立法者最终做出的无奈选择。同时，曾在《刑法修正案(六)(草案)》中短暂出现的“非法鉴定胎儿性别罪”便是对民意的趋从。将社会舆论作为一种立法的动因，原本无可厚非，但应坚守立法理性，科学合理地对刑法进行修订。(24) 另外，立法者还应当认识到随着社会形势的发展，有的罪名已经失去了存在的必要，需要在修法过程中进行“非犯罪化”处理。目前的刑法修改，更多地体现出“只入不出”的犯罪化倾向，应当重新界定犯罪化的标准，对一些无被害人的犯罪以及犯罪发生率低、司法实践中几为虚置的条款进行非犯罪化处理或者轻犯罪化处理。(25)社会变革导致的法条虚置，究其深层原因，应归责于“经验立法”的指导思想。 (二)相关配套制度缺失导致的适用问题 刑法的适用有时仅依靠刑法一部法律是远远不够的，还需要相关配套制度共同协力完成，因此，一旦相关配套制度的缺失将导致刑法规制的无力。例如《刑法修正案(七)》中，巨额财产来源不明罪，其入罪根据不足，“可以责令说明来源”并无强制力依据，该罪的设立应以财产申报制度建立为前提(26)；《刑法修正案(八)》中涉及社区矫正制度，但中国尚未出台《社区矫正法》，在刑事立法上出现了刑法的“倒逼”现象，昭示着当前刑事立法观念存在问题，也使得社区矫正制度在短期内难以贯彻落实，造成一定程度上的法条虚置。(27)而从司法实践的结果来看，社区矫正制度仅在北京和上海等大城市取得了一定成效，在中小城市和农村地区，由于社会建设及社工队伍建设尚处于起步阶段，真正实行社会矫正制度的屈指可数。刑法所做出的规定不应当是“镜中月”“水中花”，而应让制度落地，真正做到切实可行，否则刑法权威何在，立法尊严何在。 目前，在《刑法修正案(九)》中同样也出现了相关配套制度缺失的问题。《刑法修正案(八)》首次将禁止令纳入刑法的规定，但是，由于禁止令条文本身比较粗疏，在刑法中的定位也有较大争议，同时，禁止令的配套制度缺失也限制了该条文的具体适用，导致司法者无法真正对被宣告禁止令的行为人的行为进行监督。因此，在司法实践中，鲜有法官对被告人宣告禁止令。在禁止令制度并未取得较好成效的情况下，《刑法修正案(九)》再次对禁止令的内容进行了丰富，在第三十七条后增加一条(28)，这项规定能否在实践中被广泛适用，仍然存在疑问。 (三)现有修订方式重理论思辨、轻实证研究 当前刑事立法过程中，立法者往往注重理论思辨而欠缺实证研究，导致某些条文可操作性不强甚至法条虚置。(29)如两次修改的内幕交易罪，司法实践中入罪的行为人并不多见，而这种行为却普遍存在，显然，此类行为并未因刑法的修订而得到有效的控制。而《刑法修正案(九)》增设《刑法》第二百四十六条第三款有无必要？如何理解中国刑法中的“告诉才处理”？(30)此外，在《刑法》第九十八条已经存在相关规定的情况下，《刑法修正案(九)》修改《刑法》第二百六十条第三款有无必要？因此，为了提高刑法立法质量，立法者应当在修订前，对拟纳入刑法规制的行为进行实证分析，对民众中形成的舆论进行甄别、筛选，减少现象立法、案例立法。同时，在立法后，应当增加立法效果的事后审查机制，及时对立法的社会效果和法律效果进行全方位评估。 四、刑法修订体系化的必由之路 (一)刑法修正案体例之规范性 1.新设罪名的归属问题 增设新罪是刑法修订的重要内容之一，但是如何在刑法典中合理安排新设罪名的所在条文是修订中首先要考虑的问题。从现有修订法条来看，目前存在这两种归属情况，一种是不考虑条文之间是否具有关联性，直接将新设法条放置在本节条文最后一条作为之一，例如《刑法修正案(九)》草案稿中第三十二条规定，新增组织考试作弊罪作为第三百零四条之一，置于第六章妨碍社会管理罪中第一节扰乱公共秩序罪最后，但显然新设罪名与第三百零四条故意延误投递邮件罪并无联系，通过研究之后，在最后的通过稿《刑法修正案九》中又对其进行了调整，即在《刑法》第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一；第二种放置方式是，将新设罪名作为某一个条文之一进行规定，例如《刑法修正案(七)》第七条在第二百五十三条之后，增设第二百五十三条之一，规定了出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪。但是，就目前现状而言，笔者遍寻所有新设罪名，我们并不能找出立法者选择这两种不同的法条放置方式的依据和规律，换句话说，在很多情况下，立法者在选择将法条置于原条文之后还是直接置于章节罪名之后的过程中，并未考虑到新设罪名与前后罪名是否具有关联性。 事实上，为了遵循刑法修订的体系化，保证刑法修正案体例之规范性，应当尽量将新设罪名放置在关联罪名之后，如确无关联罪名则应选择直接放在本章节的最后。如《刑法修正案(八)》增设的危险驾驶罪，显然与交通肇事罪密切相关，因此直接作为交通肇事罪所在第一百三十三条之一进行规定，具有合理性。如果新设罪名所规制的相关行为或调整的社会关系与其他罪名均不相类似，就应当直接放置在章节之后，作为最后一条的之一、之二等进行排列，即使本章节新设罪名较多，也应当直接在章节最后依次排列，而不应当随意放置在不相关法条的前后，影响体例的规范性。 2.条文序号的排列问题 刑法修正案体例的另一个重要问题是修订后条文序号的排列问题。在《刑法修正案(九)》中，为了废除集资诈骗罪的死刑，立法者直接删除第一百九十九条。那么就产生了刑法第一百九十八条之后紧接着就是第二百条，这种序号安排是否妥当的新问题。笔者认为，为了保证刑法条文序号的连续性以及刑法总条文数量的完整性，废除该罪死刑可以考虑直接删除第一百九十九条的内容，但是仍然保留该条文序号，该条文可以作为空白条文暂时存在，如刑法再次修订，可以将修订法条直接放置在第一百九十九条。(31) (二)刑法总则与分则条文相协调 1.总则与分则应当相互照应 刑法总则是刑法典原则性规定的集成，奠定了刑法的基调，也直接作用于分则条文的适用。因此，在修订的过程中，应当注意保证刑法总则条文与分则条文相互照应，一方面在修订总则的过程中应当考虑原有分则条文的规定，如确需对总则进行修改，则相应分则条文也应当做出调整。另一方面，在对分则内容进行修订时，亦应当尽量避免分则与总则规定相矛盾。 《刑法修正案(九)》对第三百九十条行贿罪的第二款进行修改(32)，这一规定与刑法总则关于自首和立功的规定不一致。首先，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的属于自首，可以从轻或者减轻，与总则规定一致，但是对于犯罪较轻的，只有同时具有检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用的，才可以免除处罚，而刑法第六十八条规定，对于自首的犯罪分子，其中犯罪较轻的，可以免除处罚，修正案明显增加了构成自首免除处罚情形的要件，缩小了对行贿从宽的适用范围。此外，在《刑法修正案(八)》已经删除了第六十八条第二款(33)的情形下，本次修订却又在分则中承认自首且重大立功的免除处罚情形，这样的修改明显缺乏体系性，造成了立法中的反复。其实立法者完全可以直接删除第三百九十条第二款，对于行贿犯罪的自首与立功的情形，直接适用总则即可。 2.总则与分则应当避免重复 刑法中对总则规定在分则条文中再次出现的情况，可以分为法律拟制和注意规定两种情况。刑法修订过程中，应当尽量避免在分则中增加注意规定，同时，是否增加注意规定，也应当考虑与相关关联法条规定的一致性和体系性问题。《刑法修正案(九)》将第二百六十条第三款修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被虐待人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”这一条文规定与总则规定明显重复。如果将该条文前半部分理解为注意规定的话，那么在后半部分对告诉才处理的“但被虐待人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外”与刑法第九十八条对告诉才处理的规定重复。这种重复规定的行为造成的最大问题就是条文内部规定的不统一，同样是亲告罪，在第二百四十六条侮辱罪、诽谤罪，第二百五十七条暴力干涉婚姻自由罪，第二百七十条侵占罪中，却未对告诉才处理规定的例外情况加以重复规定。因此，为了条文内部体例的和谐，也为了避免给司法者造成误解，立法者在对虐待罪进行修订时，应当与其他亲告罪名保持一致，对本条修订则无必要。 (三)刑法分则条文之间相协调 1.应当坚持罪刑均衡原则 首先，对于个罪法定刑的调整应当慎重。以死刑罪名废除为例，立法者在修订过程中应当考虑相关罪名的法定刑设置，慎重选择废除死刑的罪名。《刑法修正案(九)》废除了集资诈骗罪等九个罪名的死刑适用，但是，令人遗憾的是，本次修订废除了第一百五十一条走私武器弹药罪的死刑，却保留了非法运输枪支、弹药、爆炸物罪(34)的死刑。走私行为属于非法运输行为的特别表现形式，行为特殊性在于运输的地点是从境内到境外，或从境外到境内，我们并不能认为一般的非法运输行为的社会危害性高于走私行为，因此，本次修订废除了走私武器弹药罪的死刑而保留非法运输行为的死刑显然违背了罪刑均衡原则，应当同时废除非法运输枪支、弹药、爆炸物罪的死刑，对该罪法定刑单独规定。 其次，应当注意法条竞合关系的处理。立法者在进行刑事立法时必须认真分析新设罪名与相关罪名是否会构成法条竞合关系。如果构成法条竞合关系，那么立法者必须根据宽严相济刑事政策的要求，充分考虑这种法条竞合关系对法官处理个案是否会带来轻刑主义或重刑主义的影响。(35)以《刑法修正案(九)》为例，本次修订对《刑法》第三百五十八条进行的修改具有一定的合理性，但是在组织、强迫未满十四周岁幼女卖淫的情况下，则会构成法条竞合关系，导致条文之间的矛盾冲突。原法条(《刑法》第三百五十八条)中规定：“有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；”修改为：“组织、强迫未成年人卖淫的，依照‘前款’的规定从重处罚。”而修改后“前款”有两个法定刑幅度，即“五年—十年”和“十年—无期”，这是否降低了对幼女的保护力度？同时，根据《刑法》规定，强迫未满十四周岁幼女卖淫的行为，行为人同时构成强奸罪的共犯，即存在着强奸罪、组织、强迫卖淫罪的二罪竞合关系。那么这就与修订后该条的第三款中“依照数罪并罚的规定处罚”矛盾，组织、强迫幼女卖淫本身就构成强奸罪，如何与强奸罪进行并罚？立法者在修订刑法中，应当全面考量犯罪构成涵射下的所有情形。 2.应当避免条文相互矛盾 修订后条文之间逻辑合理、不存在矛盾冲突是对立法修订的最低要求，但是从历次修订情况来看，条文之间相互矛盾的情况大量存在。立法者应当保持谨慎、严肃的态度，提高立法质量。《刑法修正案(八)》第二十三至二十五条、二十七条，对刑法第一百四十一条、一百四十三条、一百四十四条、一百五十三条进行了修改，将具体的一定范围限制的罚金数额去掉，改为“并处罚金”。但是，类似有数额范围的罚金规定，如刑法第一百四十五条、一百六十二条等却并未一并去掉罚金的范围，有法条之间关系不协调之嫌。 《刑法修正案(九)》草案第一稿中对第二百五十三条之一进行修订，其中第一款与第三款到底存在什么关系，也让人费解，第一款中将公民个人信息出售或者提供给他人的行为也应当属于“未经公民本人同意，将个人信息出售或者提供给他人”的情况。第三款“未经公民本人同意”的概念也应当加以明确。此后，在通过稿中又对此条进行了调整。此外，《刑法修正案(九)》中对第三百九十条的法定量刑情节进行了修订，细化了其量刑规定。(36)然而，此次却没有对刑法第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪的量刑规定作出任何变动，原本性质相似的罪名中相同的量刑规定在同一次修法中却出现了不同步调，从修改后条文之间的协调性考察，无疑是不妥当的。 3.应当保持条文的逻辑性 条文的逻辑性要求条文之间遵循着基本逻辑原理，符合社会公众的基本认知，避免自相矛盾和司法适用的困惑。《刑法修正案(九)》将第二百三十七条中“强制猥亵妇女或者侮辱妇女”，改为“强制猥亵他人或者侮辱妇女”，也就是说猥亵的对象扩大到所有人，却将侮辱的对象仅限于妇女。这种立法显然是现象立法的产物，由于强制猥亵男性的案件时有发生，却缺乏法律适用的依据，因此对该条进行修订，但是这种修订显然逻辑上并不严谨，摆在立法者面前的最直接的问题就是该罪罪名如何修改，强制猥亵、侮辱妇女罪，改为强制猥亵他人罪和强制侮辱妇女罪？强制侮辱他人的行为是否构成本罪？ 4.应当注重刑法用语明确性 为了保障国民预测可能性，立法者在修订刑法条文时，应当注重用语的明确性。“刑法的本身的性质，要求刑法学应当是最精确的法律科学。含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值。”(37)犯罪构成的规定应当规范，避免使用生活用语或极易造成混淆、无法辨别真实含义的词语。例如《刑法修正案(九)》在第二百九十条增加第四款中，“多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序”，其中对“非法聚集”这一概念应当如何解释，可能会导致司法适用上的困难。如此修订，不仅增加了司法适用的操作难度，极易导致司法适用的混乱，甚至还会导致司法上不适当的扩大适用，妨害对国民自由的过度干预。 (四)刑法修正案之间相协调 从现有刑法修正案来看，刑法修订缺乏连续性，大量法条被多次修订。尽管立法者无法突破自我认知的局限性，超越当前的社会背景对未来的立法环境加以预测。但是，这些因素并不能成为立法者拋弃前瞻性、高频率修法的理由。对于同一个法条在短时期内反复多次修改，本身就是缺乏立法前瞻性的表现。立法者在修订刑法时，应当广泛加以论证，而不能将每次立法行为都作为一种对未来立法活动的试探，似乎每一次修订都是为了下一次修订做铺垫。《刑法修正案(九)》第八条，对刑法第一百三十三条之一危险驾驶罪又作修改，该条在《刑法修正案(八)》中新设，《刑法修正案(九)》新增两种作犯罪化评价的行为，而对于此前呼声较高的吸毒后驾驶机动车的行为并未纳入修正案，依照当前刑法修订的趋势来看，极有可能出现该条连续三修的可能，这种频繁的修订，凸显了刑法修订的前瞻性不足，立法者对同一法条的频繁修订，会破坏刑法的稳定性，削弱刑法的权威性。 综览九个修正案，有九个分则罪名条文被修订过两次。(38)在将来的刑法修订中，立法者应当加强立法前瞻性和科学性，在修订前充分论证，对二次修订条文保持谨慎，避免或减少对同一条文数次修订。 (五)刑法修正案与立法解释相协调 1.立法者应当减少出台立法解释 全国人大常委会在享有立法权的同时，还享有立法解释权。《关于加强法律解释工作的决议》确立了全国人大常委会的立法解释权，《立法法》第四十二条进一步对全国人大常委会的立法解释权进行细化规定，全国人大常委会作为立法机关，同时享有立法权和立法解释权，在两种权限之下出台的刑法修正案和立法解释也应当相互协调。立法解释虽然由立法者颁布，但是其性质仍然属于解释，因此，不能做出创设性的规定。当前中国的立法权与立法解释权之间行使的界限并没有明确的法律予以规制，特别是当同一机关同时掌握立法权与立法解释权时，创设性立法解释与刑法修订的提示性之间的界限变得更加模糊。(39)立法者应当尽量将解释权交予司法者手中，避免以解释之名代行立法之实。 2.立法解释内容不需要被修正案所吸收 全国人大常委会出台了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》，刑法第二百九十四条第一款规定了“黑社会性质的组织”的特征，然而《刑法修正案(八)》直接吸收了这一立法解释规定的全部内容。从节约立法资源的角度来看，这种吸收显然意义不大，在立法解释已经充分发挥其解释效能且其解释的内容并未超过刑法条文应有含义，只是对现有概念做出细化规定的情况下，这种解释并不属于创设性解释，因此也不需要刑法修订将其纳入到刑法典当中。此外，用刑法修正案的方式吸收立法解释内容，还存在为什么吸收这个立法解释不吸收那个立法解释的疑问。 总之，“立法者在一切方面都是国家中的非凡人物”。(40)法律是神圣的，立法者是神圣的，这种神圣不仅体现在立法价值上所折射出并闪耀着的普世之光，还反映在那历久弥新的智慧之石上刻下的精神，纵使时光远逝，作为后来者也仍然能够感受到立法者那伟大而谦卑的灵魂和充满正义的理念，为立法者的深思熟虑而惊叹并为之动容。尽管我们似乎永远也不可能期待“神明”来为我们制定一部“垂范久远”的一成不变的刑法典——或许那只是一种虚幻的泡影，但是我们至少能够成就一部依靠保持刑法的基本稳定性和其内部协调性而确立其权威性的刑法典。 ①陈伟：《刑事立法的政策导向与技术制衡》，《中国法学》2013年第3期。 ②杨兴培：《〈刑法修正案(八)〉修改指导思想的解读与论析》，《中州学刊》2011年第3期。 ③腾讯网，http://auto.qq.com/a/20150128/009460.htm. ④袁彬：《全媒体时代虚假信息犯罪的刑法治理——兼议〈刑法修正案(九)〉的立法选择》，《内蒙古社会科学》2014年第3期。 ⑤⑥黄太云：《刑法修正案解读全编——根据刑法修正案(八)全新阐释》，北京：人民法院出版社，2011年，第246、206页。 ⑦赵秉志：《中国死刑立法改革新思考——以〈刑法修正案(九)(草案)〉为主要视角》，《吉林大学学报》2015年第1期。 ⑧据统计，截至《刑法修正案(八)》出台，全国人大常委会通过修改或增加条(款、项)的方式对刑法分则75个条文进行了修正，约占刑法典全部条文的16.5%，占分则条文总数的21%。 ⑨周详：《教义刑法学的概念及其价值》，《环球法学评论》2011年第6期。 ⑩(11)冯军：《刑法教义学的规范化塑造》，《法学研究》2013年第1期。 (12)李翔：《论刑事司法政策司法解释过度化的弊端及其反思》，《法治研究》2014年第8期。 (13)于志刚主编：《案例刑法学总论》，北京：中国法制出版社，2010年，第8页。 (14)付立庆：《论刑法用语的明确性与概括性——从刑事立法技术的角度切入》，《法律科学》2013年第2期。 (15)陈伟：《刑事立法的政策导向与技术制衡》，《中国法学》2013年第3期。 (16)徐久生、曹震南：《风险社会下食品安全的体系刑法观——以修正案(八)对食品安全犯罪的修改为线索》，《东南大学学报》2013年第5期。 (17)“明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的”，构成本罪。 (18)(24)王强军：《刑法修正之于社会舆论：尊重更应超越》，《政法论丛》2014年第3期。 (19)在《刑法修正案(九)(草案)》第一稿、第二稿均没有“采纳”删除该款建议的情况下，到第三稿讨论的时候，根据全国人大法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》审议结果的报告中提到：“考虑到，近年来这方面的违法犯罪出现了一些新的情况，执法环节也有一些问题，有关方面不断提出取消嫖宿幼女罪。”于是，几天之后，这个罪名就消失了。我们从未怀疑“公意”背后加强对幼女保护的强烈愿望，然而，事与愿违，立法者的“顺从”成就了“好心办坏事”的结局。 (20)《刑法》第三百五十九条第二款规定：“引诱不满十四周岁幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。” (21)杨兴培：《公器乃当公论，神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价》，《法学》2011年第4期。骗取贷款罪，贷款行为是平等民事主体之间的合同关系，如果借贷方不是出于恶意占有的目的，虽然给对方造成了损失，但只是属于民事上的债权债务关系，完全可以通过民事手段来解决，刑法无需介入民事法律可以调整的领域，以致影响正常的经济关系和经济活动。 (22)于志刚：《刑法修正何时休》，《法学》2011年第4期。 (23)吴元元：《信息能力与压力型立法》，《中国社会科学》2010年第1期。 (25)(27)杨兴培：《公器乃当公论，神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价》，《法学》2011年第4期。 (26)黄伟明：《刑法修正向何方？——兼评〈中华人民共和国刑法修正案(七)(草案)〉》”，《山东警察学院学报》2008年第6期。 (28)“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。” (29)王玉珏：《对刑法修正案模式之再思考》，《社会科学家》2011年第3期。 (30)《刑法》第九十八条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”告诉才处理是否必须要向人民法院告诉？其实在侵占罪中也存在同样的问题，被害人很难通过自己的力量取证，或者将被告人带到法庭上。 (31)如果立法者考虑到保留刑事立法发展的历史原貌，当然也可以将刑法第一百九十九条(空白)一直保留，即使将来修改刑法，也不在其中增设新的内容。 (32)修改为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。 (33)《刑法》第六十八条第二款规定：“自首且有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚。” (34)刑法第一百二十五条第一款。 (35)姜涛：《论后果考察理论在刑事立法中的适用》，《法商研究》2012年第5期。 (36)将刑法第三百九十条第二款修改为：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚。”原条文为：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。” (37)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第1页。 (38)修正条文列举如下：(1)第一百五十一条由《刑法修正案(七)》修改为“走私禁止出口的货物、物品罪”，由《刑法修正案(八)》废除了该条第二款的死刑。(2)第一百六十二条由《刑法修正案》修订，新增隐匿、故意毁坏会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪作为第一百六十二条之一，由《刑法修正案(六)》修订，新增虚假破产罪作为第一百六十二条之二。(3)第一百八十条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪由《刑法修正案》《刑法修正案(七)》修订，仅修改了罪状，未调整罪名。(4)第一百八十二条由《刑法修正案》将原来的“操纵证券交易价格罪”修订为“操纵证券、期货交易价格罪”，《刑法修正案(七)》进一步修订为操纵证券、期货市场罪。(5)第一百八十五条由《刑法修正案(六)》增设背信运用受托财产罪作为第一百八十五条之一第一款、违法运用资金罪作为一百八十五条之一第二款，由《刑法修正案(七)》修订，细化了挪用资金罪、挪用公款罪的主体。(6)第一百九十一条规定的洗钱罪由《刑法修正案(三)》《刑法修正案(六)》修订，增加了洗钱罪的上游犯罪。(7)第二百二十五条规定的非法经营罪由《刑法修正案》修订，增加一种非法经营的行为方式，由《刑法修正案(七)》修订，扩大了该罪的处罚范围。(8)第二百六十二条拐骗儿童罪由《刑法修正案(六)》新增组织残疾人、儿童乞讨罪作为刑法第二百六十二条之一，《刑法修正案(七)》修订新增组织未成年人进行违法活动罪作为刑法第二百六十二条之二。(9)第三百九十九条由《刑法修正案(四)》将原来的“徇私枉法罪、枉法裁判罪”修改为“执行判决、裁定失职罪”，由《刑法修正案(六)》新增枉法仲裁罪作为第三百九十九条之一。 (39)李翔：《刑法修订、立法解释与司法解释界限之厘定》，《上海大学学报》2014年第3期。 (40)卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，1980年，第55页。