伦理豁免:法治中国的传统因子,本文主要内容关键词为:因子论文,中国论文,法治论文,伦理论文,传统论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
伦理豁免是法律为敦睦伦理而设的止步点。若伦理①、法律关系相交且陷入两难,仍一味强制性适用法律、极力维护法律关系而无视伦理、拒绝敦睦伦理,则势必会侵犯伦理,危及伦理,最终将危及法律关系乃至社会秩序。当此两难,法律甚至法律关系必因人伦、人性、人之常情向伦理让步——依法豁免特定主体的法律义务,以保证其对他人和社会国家行使直接敦睦伦理的优先权,全身心履行伦理义务,确保伦理圆满和绵延,间接但最终真正公道②并切实有效地维护法律关系,捍卫法律尊严③,调谐社会秩序。由此,在伦理、法律关系间,伦理豁免切中并解答两难,致力于两全[1-2]。
伦理豁免是中华伦理和中华法系的思想、制度、智慧、文化等优秀传统的结晶。作为思想,它滥觞于先秦,历代有因有革,并不断得以丰富深化。作为制度,它确立于西汉,不断完善并传于后世,延至清末,有若干因子在我国台湾地区传承至今,从根本上调谐了社会生活、保障了国家稳定,且涵养德性、培育德行,成本低、效益高。作为智慧,它高度强调敦睦伦理是法律的重要使命;植根于人性,法律才合情合理而合法;顺乎/规制人之常情,是法律的基本任务。伦理豁免因会通伦理、法律关系而显人道;因反复斟酌违法犯罪实情、悉心维护当事人各自伦理及其权利而显公道。作为文化因子,它会通民族精神和时代精神,生命力非凡,蕴涵永恒性、普适性。然而,这一类优秀传统、宝贵资源百年来屡遭否定,至今仍未受到重视,殊为可惜。伦理豁免研究有助于活化中国历史上相关优秀传统和宝贵资源,为法治中国培育积极因子。
一、敦睦伦理的优先权
伦理豁免肯定并切实维护每个人(包括罪犯乃至死刑犯)及其家庭悉心敦睦伦理的优先权,是人道的,也是公道的。
理论上,伦理豁免植根于人皆有之的伦理,发自每个人生存发展之需,是公道的。伦理是人皆有之的关系,不可逆、不可交换,在特定时空中不可变更、不可代替④。伦理义务即便面对法律关系也几无弹性或伸缩性。绝大多数情况下,敦睦伦理这一伦理义务对个人而言,则须甲履行的,乙代替不了,即便是至亲间;须立即履行的,断不可稍迟,即便差之分秒也永无机会弥补而抱憾终身:“子欲孝而亲不待”!残酷如此。伦理义务对社会国家而言,则只能由义务主体各自履行,不能在不同主体间转移。相比之下,法律义务在伦理面前则有弹性一些。如果没有战争、严重灾害等威胁和平环境,在个人,除国防、外交、公共安全等特殊领域从业者之外,几乎每个人即便不能立即履行也能长远履行,即推迟履行,而并不滥用权利、推卸义务;在社会国家,即便少数人困于伦理危境而不能履行,绝大多数人却能履行,即能在不同个人间适度转移,而无损于彼此权利义务,也不违反法律义务。为举证和惩罚违法犯罪,绝大多数情况下,犯罪人亲属的举证义务被豁免,转由他人、社会国家履行。中国古代官府官员为揭露、惩治犯罪,常在法外滥用政治权力,却悉心敦睦伦理,其伦理深意即在于此。
敦睦伦理是人皆有之的人道且公道的权利,即每个人及其家庭若因伦理和法律关系相交而陷入两难,则人同此心,心同此理,现实地“推心”、“推为”,超越地“道通”⑤,出于人道而公道的诉求,都有行使伦理豁免的优先权。伦理豁免保障每个人及其家庭的生存发展,积极维护伦理,维护亲情这种宝贵的社会关系和品质,甚至在必要时对抗国家权力,消极地允许特定主体不履行或推迟履行其法律义务,把对他人、社会的义务和损害赔偿责任转由他人或社会国家承担;等等。这一权利因发自伦理,属于每个人及其家庭。
现实中,为敦睦伦理而实行伦理豁免,此优先权每个人及其家庭均有权行使,是人道、公道的。对一时一地而言,伦理豁免不能同时适用于每个人及其家庭(也无此必要和可能),而只是少数义务主体因陷入伦理、法律关系之两难(如为敦睦伦理却无意中或不得不触犯法律,甚至因触犯法律而须担罚责却危及伦理,等等),因敦睦伦理而享有特殊的优先权,免除其特定法律义务,以全身心履行伦理义务;国家则将被豁免的法律义务由国家来履行或委托他人履行而暂时在局部失去相对行为能力。对所有时空而言,伦理豁免普适于每个人及其家庭。因伦理是普遍的,每个人及其家庭在伦理中陷入两难的概率是相同的,解答此两难的优先权是公道的,故个人及其家庭在陷入两难时,为敦睦伦理,均可行使伦理豁免的优先权。
伦理豁免看似在豁免不法,实则在敦睦伦理、维护法律关系之间的良好张力:为敦睦伦理,审慎于利益比较、价值选择,不得不豁免少数义务主体的法律义务和责任,甚至罚责。对特定义务主体若无视其伦理的危境,一味强制其履行法律上的义务和责任甚至罚责,则势必危及伦理,最终危及法律关系乃至社会秩序。为维护比法益更大、更重要、更根本的社会利益和价值,除了伦理豁免,别无选择。当然,对侵权违法犯罪绝非不惩罚,更不放纵,而是既豁免特定主体的法律义务以悉心敦睦伦理,又将被豁免之法律义务责成他人和社会国家承担,从而惩治违法犯罪,维护法律,调谐社会秩序,维护公道,进而持守中道,会通伦理和法律关系乃至社会秩序,更现实、更切实有力地保护伦理和法律关系乃至社会秩序。这绝非庇护被豁免者而损害他人和社会国家,也绝非纵容被豁免者攫取非法利益或特权甚至觊觎法外权力,更非随心所欲——“能尽徇与矜恤,亦何惭于明允”[3]129!
试和财产权比较:法理上,财产权每个人都有权行使,被公认为是公道权利。现实中,有人胜出,并挟已有财产提前进入市场,谋取优先权甚至特权,获得甚至攫取超经济巨额财产;有人则败北,贫困甚至沦为赤贫,客观上受惩罚,不同程度上被剥夺。财产权只是法理、法条上每个人享有公道权利,而行使中、事实上仅部分人行使特殊权利,并不公道,虽然此不公道受制于天然禀赋、行为能力等而难以避免,并非制度安排。伦理豁免则毫无此弊:不仅在法理上、法条中,而且在行使中、事实上也都是每个人及其家庭均可行使的、人道而公道的优先权,绝非特殊集团的特权,比公认为公道的财产权更公道,从无不公道。
因此,伦理豁免悉心而现实地维护伦理上地位或身份的公道。具体而言,每个时代都有如托克维尔所说的独特事实凸显该时代特点,占支配地位并制约着其他事实。这一独特事实生成该时代的基本思潮,激发每个人的感情和思想,汇成时代激情,推动社会前进。此基本事实在民主时代表现为法律地位或身份的平等,而不是公认的自由;法律地位或身份的平等更能代表民主时代。因此,热爱法律地位或身份的平等,以此作为“民主时代鼓励人们前进的主要激情”、基本特点、占支配地位的独特事实,“是平等可以在地球上采取的最好形式”。“而其他的许许多多形式,虽不如这种形式完美,但亦为民主国家的人民所珍惜。平等可以在市民社会里建立,但不能在政治界推行。人们虽然不能在政府里享有同等的地位,但可以有权在社会上享用同样的享乐,参与同样的行业,到同样的地区居住。一句话,他们有选择同样的生活方式和用同样的手段去追求财富的同等权利。”[4]620-621概括而言,所有时代共享某些一般事实,此一般事实或凸显在时代前沿,或退居幕后,但始终在不同时代从根本上持守“底线”或“底色”,蕴涵永恒主题,生生不息、世代一脉。伦理上的地位或身份就属于此一般事实,虽不能运用于国家政治,却通行于社会生活,其现实的公道和人们追求的公道均为永恒主题。
伦理诚然是差序格局,是分殊的(在血缘、辈分、身份、关系、感情等方面)、弹性的,难以用普遍规则来调节。一定伦理内、不同伦理间均如此。只不过特定伦理内分亲疏、别远近(这是永恒而普遍的);有等级甚至有专制(这只是在传统社会,近现代以来则日渐淡化消失了);不同伦理间虽分亲疏、别远近,却少有等级,更没有专制,越是近现代越是如此。每个人的伦理千差万别,没有任何人的伦理会一模一样。即便在亲属伦理中,每个人认取的亲属也各不相同。比如,每个人都有父母,且不说甲父母不是乙父母,就是兄弟姐妹虽父母相同,其各自配偶子女也互不相同。“因之,以亲属关系所联系成的社会关系的网络来说,是个别的。每一个网络有个‘己’作为中心,各个网络的中心都不同。”[5]24在职业伦理、公共伦理中,更因交易、交往的对象千差万别,彼此间直接表现出来的关系包括利益关系各不相同,深层上能够互相尊重、信任的伦理也不同。
不过,此差序格局只限于具体的或特殊的意义。在一般的或普遍的意义上,伦理是准一格局,是公道的:伦理是自然关系或准自然关系,是任何情况下不论人们之间是什么关系,基于其自然属性、社会属性都必然生成的事实关系;伦理因与每个人的生命互动而生成并演化为伦理之网,保证每个人的生存发展,这是普遍的无差别事实;在此事实中,人们用格局、范畴等抽象体系来记认各自的亲属、朋友、交往对象,这里的抽象体系是相同的;伦理是永恒存在、普遍存在的,为人类滋养着人性、人之常情,维护着若干永恒而普适的价值;在其基础上、网络中,伦理发育出其他社会关系,并始终渗入其他社会关系之中,或隐或显、无一例外、自然而然地存在和起作用,而绝不会被取代、埋没,更不会被格式化,如此等等。这一切都是公道的,至少不悖于公道。
二、伦理豁免发育出的基层自治
伦理豁免所直接敦睦的伦理作为原初组织、基本制度、终极价值,在中国古代因其功能相当完备而在一定程度上实行伦理自治。因伦理豁免,伦理自治在民间从家族伦理向乡村伦理、行业伦理一步步演化,达到基层自治,成本低、效益高,保障了社会稳定,并自下而上培育了法治生长点。
其一,家族自治。家族有完备的经济功能、良好的教育功能、绝大部分社会保障功能、温馨的养老功能、大部分地方治安功能,甚至有部分军事功能,即除外交功能、部分军事功能外,家族几乎具有国家的其他全部功能[6]。基于此,家族自治有必要,也更有能力,并且宋、明、清以来不断发展,期间,家族自治还因血缘、姻缘以及地缘而发展为同业共同体,扩大了自治。比如晋商和徽商,对内,则家族和企业一体化,家族有企业,企业实家族,此经营形态使企业对内总是温情脉脉;对外,则对地方、对社会国家有大贡献:在经营管理中,“挈其亲戚知交而与共事,以故一家得业,不独一家得食焉而已,其大者能活千家、百家,下亦至数十家、数家”⑥。一家能担当如此大的伦理责任、社会责任,带活好几家甚至千百家脱贫致富。清代前期,家族自治加速制度化,从原先基于亲情而不定期扶孤恤困、济急周乏的家族内伦理义务,发展为定期按月济贫的“月折”等社会化制度[7]46-47,从更大范围、更大规模上为自治培育了积极因子。
其二,家族自治演进为乡村绅士自治⑦。绅士为一乡之望、四民之首,包括公道正派的家族长老和地方领袖、有初级或中级功名的地主、退休官员及其亲属。绅士生于乡村,不靠家族世袭而因“君子之泽,五世而斩”,世代流动,非朝廷官府任命,无官爵职称俸禄,不听命朝廷官府甚至可对抗朝廷官府命令而免罚。乡绅要经村民公推直选,就要靠家族文脉、个人德才及其潜质,非全靠财富,须敦品励行、取信于民,才能成为乡村权威,主持乡村公益并有贡献。如公产、河堤、桥梁、津渡,组织团练维护地方治安,兴办书院、修建贡院、维护寺院,排解纠纷,引导乡民守法向善,敦睦伦理,等等。他们作为独立力量,在乡村和城市、乡民和官府间来往,沟通乡村和城市、乡民和官府,代表地方利益,促进农村自治;对接县政以上官府权威,治理地方公务。限于交通、通信、文化教育水平,朝廷法纪不可能传入乡村而家喻户晓,乡情民意更难以层层上传到朝廷。而绅士生活在农村,“秀才不出门,全知天下事”,将朝廷法纪传达乡民,将乡情民意传到上层甚至朝廷,以其威望去影响官府乃至朝廷的决策。如果说,对基层事务地方政府比中央政府更了解实情,更接近当地民众及其需求,更便于提供相关公共服务,那么,绅士比地方政府更有优势:仅就司法而言,官府官员即便不想高高在上,也易陷入案牍,难知实情。而绅士则生活在乡民中,了解实情,调节乡村纠纷,可以比官府官员更公允。
其三,乡村绅士自治发展为基层自治。从秦至清末两千多年,“王权止于县政”。县以上官治,从中央政府到各级地方官府逐级而下,以国家权威建立公共秩序;县以下广大乡村则基本上民治,国家意志经各级政府层层变通,渗入地方但不能完全控制地方,官府除收税、办案外,听民自为、自营,无为而治。“孝顺父母不怕天,早完银两不怕官”,村民只要按时交粮纳税,而无杀人、放火、奸淫、偷盗等罪行,就几乎不和官府过往,更少有法律纠葛。尤其宋代以来,绅士作为主导力量,基于村落演变而生成的乡村,率村民立乡规民约,调节争议和纠纷,更消除争议和纠纷的起因而杜绝之,促进地方自治[8]599-603。明清以来,工场、行会、商会自下而上制定民商事规则,形成行业自治[9]156-161,晋商、徽商经行业自治更迈近甚至迈进现代企业之门……这一类基层自治殊为珍贵,与现代法治至少有相通之处。
基层自治中,各方力量共存共荣,而非两极对立。一方面,君权从资源、成本、制度上受种种限制而不能直达基层,更不能为所欲为。各级官府代表君权,但不靠强权治理,却又不靠民权⑧,当然更不基于全民同意;另一方面,人们共同襄理地方,伸张民权,虽然尚有许多权利不平等。这其中蕴含了“中国基层政治性质的一个谜”。“有人说中国虽没有政治民主,却有社会民主。也有人说中国政治结构可分为两层,不民主的一层压在民主的一层上边。这些看法都有一部分近似;说近似而不说确当是因为这里还有一种权力,既不是横暴性质,又不是同意性质;既不是发生于社会冲突,又不是发生于社会合作;它是发生于社会继替的过程,是教化性的权力……”[5]65古代社会无政治民主而富含社会民主,“教化性权力”在代际传承、社会发展中独具一格等等,这一类权利—权力结构、治理结构及其蕴涵的谜,如阴阳互渗共存,有张力和弹性、包容度和成长性,在基层沃土中相生相长,自下而上成长为法治中国的生长点。
在此演进中,民间基层自治如历史法学派所证明,“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在,相反,其本质乃为人类生活本身”。详言之,“一切法律均缘起于行为方式,在行为方式中,用习常使用但却并非十分准确的语言来说,习惯法渐次形成;就是说,法律首先产生于习俗和人民的信仰(popular faith),其次乃假手于法学——职是之故,法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力,而非法律制定者(a law-giver)的专断意志所孕就的”。伟大如罗马法,也“如同习惯法,几乎全然是从自身内部,圆融自洽地发展起来的。更为详细的罗马法历史表明,整体而言,只要它继续保持自己的生命状态,则立法对它的影响是多么的微乎其微”[10]11,24,26。民间基层自治由内而外、自下而上地发展,演化中融入建构,为法治培育积极因子。
三、适度限制公权力
伦理豁免一方面涉及以家庭为核心而展开的亲属伦理及其权利义务,另一方面关乎国家政治法律关系及其权利义务;一方面是伦理,另一方面是法律政治关系。面对这两个基本主体、基本关系(传统社会、现代社会皆然,虽然表现形式有差异)及其矛盾,伦理豁免从制度上适度限制公权力,保障伦理权⑨,区分家和国、伦理和法律政治关系的边界,防止国挤压甚至侵犯家,排除法律政治等公权力对伦理私权利的不当介入和非法侵害。
家庭为敦睦伦理而享有伦理权。从消极意义上看,享有和行使亲属容隐、丁忧、存留养亲⑩这一类权利。当伦理和法律关系因相交而两难,如保护亲情、敦睦伦理,则受法律惩罚;若无视伦理,强制课以法律义务,则伤及亲情,危及伦理。当此两难,特定主体可依法要求豁免其法律义务,全身心履行伦理义务,保证伦理圆满和绵延。积极意义上,还有权对抗官府、官员,如果行使公权力对伦理造成侵犯。官府官员如向特定主体强制课以法律义务却损及伦理,则受损者及其家人有权拒绝和反抗,官府和官员就必担罚责。在这里,家和国边界明确,不得逾越,伦理权不得侵犯。
为维护伦理权,对家庭事务,即便是君主和国家权力包括国家司法权也非绝对的、至高无上的,更不能长驱直入,而须主动后退。对亲属间纠纷,官府官员一般不强求弄清是非曲直、追究责任,而让各方体察反省、主动和解,公权力调节服务于伦理的圆满和绵延。对家庭事务和国家事务,若因彼此相交而陷入两难,则为敦睦伦理,社会和国家也可适度后退。比如,官府承认家法,承认家长对家庭成员有教令权,除重大刑事案因严重影响人身安全、公共秩序而必介入外,一般事务上应维护家庭自治。维护家庭自治的具体规则须甄别、捡择,其中的智慧(国家对家庭和个人明确规定其权利和义务,旨在完善每个人的亲属伦理)有重要价值。
衡之以现代法治,对个人权利、他人权利和公共权力,都应严守边界,捍卫个人自由。每个人须履行义务,维护其所处的伦理、法律关系,积极地维护他人权利和公共权力,消极地不妨碍他人权利及公共权力,防止或补偿危及他人权利、公共权力而造成的损失。有人若危害他人和社会,可能是因其滥用权利,也可能因其不履行义务即不作为。面对伦理、法律关系之两难,因不履行其义务而危及他人和社会的,在法律意义上固须受罚,并补偿履行其义务,但在伦理意义上,“若由社会依其权力中所有的什么法子来对他加以控制,反不如听他自己考虑裁处,整个看来似乎会办得更好;或者是因为若试图加以控制,将会产生其他祸害,比所要防止的祸害还大”[11]12。为保护伦理权,伦理豁免应运而生。
事实上,伦理遭伤害,其破坏力来自个人,也来自国家。来自个人者难以正当化、合理化,容易防止;来自国家的,则容易正当化、合理化,最难防止,最须防止。尤其是若缺乏法律面前人人平等的制度,缺乏对官府官员的监督制约、缺乏法治,某些官员就可能会为其“政绩”甚至其私欲私利,而以虚幻名义、冠冕堂皇理由,牺牲个人、家庭及其伦理。伦理若遭破坏,法律政治也难幸免,故须从制度上防止。以伦理豁免保护伦理权,有利于个人、家庭及其伦理,也有利于社会和国家。
就历史教训而言,当年秦国覆没、法家惨败,就肇祸于滥用国家意志,大肆破坏伦理,践踏人性,戕害亲情等人之常情:在家庭、邻里间强行告讦、什伍连坐,以求化私为公、富国强兵,最终“严而少恩”,“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法,则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计,而不可长用”[12]3291。盖因伦理乃社会国家之本,“国将亡,本必先颠,而后枝叶从之”[13]1786!秦国速亡之鉴、法家命运之谜,从千年深处依然警醒今人。
综上所述,伦理豁免纵贯中华道统、法统、学统,千年一脉,是法治中国的传统因子;横通“作证豁免权(证人免证权)”等现代法律制度(11),更显生命力。由此表明,这一类因子是法治中国的生长点。
[收稿日期]2009-03-30 [本刊网址·在线杂志]htpp://www.journals.zju.edu.cn/soc [在线优先出版日期]2009-07-23
注释:
①对“伦理”范畴,国内外学界有多种界定,或视同道德,或视为黑格尔《法哲学原理》中的伦理实体,或认为是特殊社会关系。本文认同“关系”说,并赓续“伦常”、“彝伦”等中华学统范畴,认为伦理包括自然生成的“天伦”和人为建构的“人伦”,是主体之间在日常生活中基于亲情(亲属伦理中)和准亲情(友情伦理中),以及在交易交往中基于礼遇(陌生人伦理中)和信任(公共伦理中),感情融贯理性而生成的有序关系及其规律。伦理是原生的、客观的、社会的、必然的、结构性的,而不同于包括道德规范、道德心理、道德行为等在内的道德,道德是派生的、主观的、个人的、应然的、功能性的。伦理本身就是关系或秩序,如仍以“关系”、“秩序”限定之,乃强调其作为关系或秩序的客观规定性,以区别于道德。本文在“关系”、“秩序”意义上使用“伦理”范畴。
②“公道”似多为生活概念,很少是理论—学术范畴。本文用“公道”,其内涵同“公平”、“正义”,更强调从现实“此岸”追求超越、神圣等意义,意在接续民间“公道”话语,复兴中华伦理中华法系“公道”范畴。
③比如,舜因父杀人,先命皋陶执父,后窃父而逃。此传说被今人认为是亲属伦理取代公共伦理、私情取代法律,备遭诟病,个中实有误解。且看朱熹评论:本体上,“为士(法官,即皋陶,引注)者,但知有法,而不知天子父之为尊;为子者,但知有父,而不知天下之为大”,实为“天理之极,人伦之至”、“天理人情之至”(朱熹《四书章句集注》,中华书局1983年版,第146、247、360页;朱熹《朱子语类》四,中华书局1986年版,第1450页);实践中,法律“有所传受,非所敢私,虽天子之命亦不得而废之”,“舜虽爱父,而不可以私害公;皋陶虽执法,而不可以刑天子之父”(朱熹《四书章句集注》,中华书局1983年版,第359页)。或如吴氏曰,“不以公义废私恩,不以私恩害公义”(朱熹《四书章句集注》,中华书局1983年版,第305页)。其中岂无法律至上等法治因子?无可讳言,舜在履行天子职责、维护法律后,作为天子未辞职就背父而逃,是渎职而必追究,作为个人而劫狱更触犯刑律必须惩罚,不过在敦睦伦理的法律下仍可适度豁免。对古人尊重而不苛求,汲取古人在伦理和法律关系之间会通分隔、解答两难、谋求两全的智慧,对法治中国不无宝贵启迪。
④几乎所有法律政治身份均可代理或代替,代校长、代省长、代总经理等代行职权、代尽义务者皆为常态;任何伦理身份及其伦理义务则断不能“代理”或“代替”,“代”夫(妻)、“代”父(母)、“代”儿女之类的变态亘古未有、中外皆无,盖因荒诞不经,不可能存在。
⑤“推心”、“推为”如儒家之“孝慈则忠”(《论语·为政》,见阮元校刻《十三经注疏》,中华书局1980年影印本,第2463页);“老吾老”、“幼吾幼”则成就伟业(《孟子·梁惠王上》,见阮元校刻《十三经注疏》,中华书局1980年影印本,第2670页);“道通”如道家之超越一切客观差别、人为界限,“道通为一”,“道枢”,“乘天地之正,而御六气之辩,以游无穷”(《庄子·齐物论》、《庄子·逍遥游》,见王先谦《庄子集解》,中华书局1987年版,第4页、第16页),进入自由境界。
⑥参见金声《与歙令君书》,《金太史集》卷四,新安程定之刊本,安徽省图书馆藏,转引自王振忠《明清徽商与淮扬社会变迁》,(北京)生活·读书·新知三联书店1996年版,第48页。
⑦中国古代乡村绅士自治与西方中世纪城市商人自治遥遥相对,基于不同土壤和环境,生成不同传统,以不同方式培育着法治,饶有意味。
⑧整个社会国家的权利—权力结构中,君权、民权间还有相权。君权—相权—民权(绅权)之纵向“三权分层”,互相依存,互相制约,发展出中国古代权力结构及其制衡关系。单是制约君权的,除相权、民权外,还有天、祖宗家法、江山社稷等等。对这些制约,任一君主,无论明君圣君,当然不能是昏君暴君,都断不敢无视,更不敢恣意侵犯;君权固然高高在上,却是相对的而非绝对的。其中孕育的法治因子哪怕再微弱,也值得珍视。仅此,将中国传统社会定性为“专制”而将其全面否定,就有失偏颇,亟须反省和矫正。
⑨伦理权是每个自然人及其伦理彼此间,自然而致、相需而生,无须主体请求、习惯法承认、成文法肯定(它们有重要作用,却非充分必要条件),就必须且必然现实地生成、拥有、起作用的特殊权利,是应有权利、法定权利、现实权利的统一。伦理权既基于人伦、人性、人情,基于历史、现实,有深刻根据,更基于中国社会结构、民族心理、历史传统等,是权利“中国版”,对中华伦理和中华法系有重要意义。
⑩伦理豁免是亲属容隐、丁忧、存留养亲等同位阶范畴基于共性和潜能,深化、扩展、提升而生成的上位阶范畴。从亲属容隐到伦理豁免,其适用领域从刑事关系扩至民事、行政关系,范围更宽;保护对象从亲属(有时包括朋友甚至乡邻)扩至固定而密切的合作对象,惠及更广;权利保护从消极权利扩至积极权利,作用更大。
(11)不仅对亲属、亲情,甚至对一定时空中稳定、私密的职业伦理,如律师—委托人、医生—病人、心理医师—心理病人、牧师—忏悔者/信徒、新闻记者—信息提供者等及其彼此信任之关系,都悉心保护。如中国格言,“用人不疑,疑人不用”。