我国胎儿权利保护制度的立法与完善*
贺昕尧
陇东学院，甘肃 庆阳 745000
摘 要： 在我国社会主义市场经济蓬勃发展，社会生活日益繁杂的时代背景下，胎儿作为特殊的民事法律关系主体，其合法权益被侵害的案件时有发生。法律应对胎儿权利进行深入研究，加强对其权利的保护。遗憾的是，我国在该领域还没有完善的法律构架。虽然新修订的《民法总则》第十六条增设了胎儿的权利保护制度，但构建胎儿权利保护制度体系依然任重道远。文章从保护胎儿权利的立法层面研究，从源头保障胎儿合法权利的实现，减轻法院对胎儿案件的审理压力，以期解决同案不同判的问题。
关键词： 胎儿权利；胎儿权利立法；立法建议与完善
一、胎儿的定义
2017年第十二届全国人民代表大会第五次会议上通过了《民法总则》，其第十六条①增加了对于胎儿权利保护的相关内容，说明立法界已开始关注胎儿这一特殊群体的利益。加之近年经济科学技术的发展，生活中对于胎儿权利侵害情形愈发严重，而对胎儿权利保护的缺失无疑造成对胎儿救济无门的尴尬局面。
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一直以来，我国法学界一直试图在胎儿权利的法律保护上给胎儿一个明确的界定。但由于胎儿概念本身涉及诸多领域，导致各个领域的专家学者们对该问题并没达成统一的界定。医学上的胎儿是指妊娠8周以上的胎体，此时的胎儿四肢明显可见，已手足分化初具人形。生物学所定义的胎儿是一切脊椎动物未出生的幼儿。法学界对于胎儿定义更是众说纷纭。笔者罗列了以下三种定义：
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定义一：学者胡长清提出的“胎儿者，乃母体内之儿也。及自受胎时起自出生完成之时止，谓之胎儿”，②这一观点是受精说的代表学说，从这一定义看，胡教授所言胎儿，是指自受精时起已为胎儿。这样的定义尽可能广泛的保护了胎儿自受精时起至出生时止所涉及到胎儿的权利。定义二：“胎儿是指处于人类的精子与卵子结合第十四天起到出生这一阶段的人。”③这一定义采用了着床说，将受精期排除在外，认为在受精期，胚胎尚不知晓可分裂为几个，生命体在此时也未可知，此种定义的时间起算点具有一定合理性。定义三：“胎儿是处于母体子宫之中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个存在形态。”④此定义将胎儿模糊化处理，只讲在出生前一段时间为胎儿，在具体实践中模糊不具有实际操作性。
在科学技术发展一日千里的今天，除了在概念上明确胎儿的定义，还需区分胎儿与科学技术产物的区别。我们在法律上所研究的胎儿乃人类男女遵从生理规律自然受孕，双方生殖细胞在女性子宫内结合的生命体，而不是依靠科学技术，冷冻的卵子、捐献的精子或是克隆的基因。所以，笔者认为应将胎儿界定为自受孕时起至分娩时止的人类女性子宫中的胎体。本文中所指的胎儿，均属此种定义。
二、胎儿权利保护立法规定
此前各国对于胎儿权利能力的规定基本一致?——自然人的权利能力始于出生，终于死亡。而胎儿尚未出生，自不享有权利能力，不能成为权利主体。但随着胎儿权利被侵害的案件愈发频繁，若再严守此规则，有违人情之虞。故近年来各国法学界对于胎儿权利的保护形成了新的学说，大致有三种：
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(一)立法方式
1.绝对保护主义
这种来自前苏联的观点认为应完全没有例外的否定胎儿的权利能力和权利主体地位。1964《苏俄民法典》采此种立法主义。
2.个别保护主义
此外还需注意的是，被纳入《民法总则》的保护胎儿权益范围的“接受赠与”，有负担赠和无负担赠与之分。在无负担赠与中，胎儿为纯受益方，无负担义务，与我国法律对于胎儿无义务能力相契合。但在有负担赠与中，此负担该由谁履行，胎儿明显没有履行能力，若由法定监护人履行，是否涉及追偿问题？所以笔者认为应对《民法总则》中的“接受赠与”进行解释为无负担赠与。
3.总括保护主义
罗马、意大利及瑞士采用了这种立法模式总括保护主义又称概括保护主义，即在任何情况下都视为胎儿具有权利能力。但凡有涉及到胎儿权利的情形出现，只要符合胎儿出生时为活体这一前提，便视该胎儿已出生，给予其保护和救济。《瑞士民法典》(第31条第2款)⑦规定，胎儿在出生时为活体，便满足拥有权利能力的条件。
以上三种立法方式中，对于胎儿权利的保护最为全面的是总括保护主义，虽然总括保护主义还存在一定争议，即权责相对，有权必有责，胎儿并没有承担责任的能力，但就能更全面保护胎儿权利这一点来讲，总括主义立法是我们努力的方向。其次是个别保护主义，承认了胎儿部分权利能力。其弊端在于对于尚未涉及到的权利能力，在这个瞬息万变的社会中，对胎儿的权利保护程度较总括保护主义较弱。最次是绝对保护主义，因其完全否定了胎儿的权利能力，在对胎儿权利保护愈发重要的时代，注定被淘汰。
(二)立法学说
《民法总则》第十六条最后的一个“等”字，表明在实践中出现的问题并不仅只有法条中明确的两种情况。胎儿权利被侵害的案件，有的涉及胎儿的人身权利，有的涉及财产权利，案由包括侵权损害赔偿、精神损害赔偿、财产损害赔偿和人身损害赔偿等不胜枚举。所以妄图以一个法条“打”尽司法实践中关于胎儿权利保护的案件是不可能的。这样规定的结果是让法官在裁判此类案件中陷入左右为难的境地，容易因法官的法律素养和所持观点立场不同，尤其是自由裁量权过大而极易出现同案不同判的结果。
1.概括主义。凡是关乎胎儿权利的情形下都承认胎儿拥有权利能力、享有主体地位，对胎儿权利做了笼统的全方位保护。
新修订的《民法总则》赋予了胎儿一些权利，相对与之前完全否定胎儿的权利能力，是我国法律在胎儿权利保护领域迈出的一大步，但仍需完善。如上文中提到，在《民法总则》中采用并非单纯的列举主义立法，而是兼采列举主义立法和概括主义立法，作出了我国胎儿权利保护的规定。既不像概括主义直接承认胎儿权利主体地位，赋予胎儿权利能力，也不像列举主义直接否定胎儿的权利主体地位。
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笔者认为就目前我国情况来讲，概括式立法更有利于胎儿权利保护。虽在实践中还存在不易操作、保护较模糊等问题，但就其总体来说概括式立法对于胎儿权利保护最为妥善。笔者坚信，通过立法者的不断探索、总结经验，必然能摒弃概括式立法中存在的缺陷，提高我国在胎儿权利保护领域的立法水平。
三、我国对胎儿权利保护的立法及其缺陷
(一)立法现状
《民法总则》作为我国民法典的总论部分，是民事基本法，在民事法律领域具有最高效力。其中，第十六条第一款规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。”此条对胎儿权利作了较详述规定，在条文中所列举情形下，胎儿被视为具有民事权利能力。之后一个“等”字拓宽了胎儿权利的保护范围，不单纯局限于所列举的特定情况，区别于单纯列举主义立法。
在《民法总则》中对胎儿民事权利能力问题做出规定，无疑是我国在胎儿权利保护方面迈出的一大步。但是十六条中使用了“视为”一词，该词在辞海中的解释为“在法律上用以将事物虚拟为有别于其实际状态的另一物⑧”。也就是说法律在胎儿权利能力上持否定态度，保护的也只是虚拟条件下的胎儿利益，并没有真正意义上完全赋予胎儿民事权利能力。
德国、日本等国采此种立法学说。个别保护主义即胎儿原则上无权利能力，仅在涉及相关权利时才拥有部分权利能力。所谓例外的具体情形有：《德国民法典》第1923条规定“在继承开始之时尚未出生但已经受孕者，视为在继承开始之前已经出生”；⑤第2178条规定“如果应得馈赠者在继承开始之时尚未受孕或者其身份要通过继承开始之后方才发生的事件确定，则遗赠归属在前一情形随出生、在后一情形随事件的发生而发生。”⑥《日本民法典》第721、第886条、第965条分别规定了胎儿享有受遗赠能力、遗产继承能力和损害赔偿请求权。
(二)立法缺陷剖析
纵览我国法律体系，除以上笔者提到的《民法总则》中对于胎儿权利保护做了较明确的规定外，其他有关胎儿权利保护基本散见于各法条之中，寥寥数笔，且有漏洞和欠缺。
思想政治教育不仅仅是理论教育，脱离实践的坐而论道只能走向瓶颈。思政教育工作者在开展政治文化理论课的同时，还应将思想政治理论应用到实践中，在课堂外举办内容丰富、形式多样具有思政内涵的各类实践活动。根据当地经济发展需求，结合学校专业特色，将专业教育与创新思政教育结合起来，以期培养一批专业基础知识扎实，职业素养高的新时期应用型复合人才。
2.列举主义。列举主义仅列举出胎儿权利受保护的特定情形，但在社会发展日益复杂的当今时代，列举主义立法虽然对胎儿权利作了细化规定，在实践中易于操作，但现实中突发的胎儿侵权情形包罗万象，难以穷尽胎儿所有权利，还需大幅提高列举式立法水平。
1.立法方式含糊不清
2.司法实践的两难境地
目前学界对于胎儿立法所秉承的立法方式的基础学说主要有两种：
3.权利保护途径尚不明确
晚明官箴书的发展与变化的又一表现是创作群体的阶层上移。元代官箴书的创作者除元初的张养浩与王结外，叶留、苏霖、徐元瑞、胡抵通等人都位于社会中下层(见下页表1)。明中前期，官箴书创作阶层上移，其分布呈现出社会中上层与中下层数量大致相当的特点(见下页表2)。相比于明代中前期，晚明官箴书的创作阶层再次上移，多数作者拥有进士出身，绝大多数位居中层及以上官僚。官场以外的，士商兼具人士也参与其中。可以说，晚明官箴书创作群体以社会中上层为主体(见下页表3)。
在我国目前胎儿权利立法保护背景下，出现除继承和接受赠与外的权利纠纷时，我国法律体系就会显现出在胎儿权利保护方面的短板，所以要维护我国法制体系的权威和社会秩序，减轻法院的审理胎儿权利案件的判案压力，需要进一步完善我国在胎儿权利保护领域的立法。立法是司法实践五部曲中的第一部，只有基础工作做扎实，立法到位，后续工作才能有续开展。
对胎儿权利的侵害不仅有财产侵权，还有环境侵权，行为侵权，食品、药品侵权等，而对这部分胎儿权利的保护方式我国法律迄今为止还是空白，无对应法律可寻。
四、对我国胎儿权利进行法律保护的建议
我国法律未提及胎儿权利遭到侵害后的保护途径，也未明确胎儿是否拥有以及如何行使损害赔偿请求权，而胎儿群体是极其脆弱的群体，权利更易受到侵害。
(一)明确立法态度
我国《民法总则》对于胎儿的民事主体地位的态度晦暗不清，在条文中承认了部分胎儿民事主体地位，但又用了“视为有主体地位”表述，让人对于胎儿是否有民事主体地位心生疑虑。立法者对于立法的态度直接影响了立法工作和司法实践中对于法律的援用，造成法院对于同类案件审判压力大。笔者认为，要完善胎儿权利的保护，立法态度是第一位，明确做出承认胎儿主体地位，为此后的法律工作程序保驾护航。
(二)确定立法模式
可以肯定的是，绝对保护主义立法已被时代否定，我国也已不再采用这种立法方式，对于采用何种立法方式，我国法学界还存在争议。笔者认为个别保护主义更适合我于国现阶段，与自然人的权利能力始于出生，终于死亡的法律基本态度也较契合。总括主义在上文中已对其利弊做过分析，对于胎儿权利的保护虽最为全面，但是权责相对，让婴儿承担义务明显不现实，所以在我国现阶段采总括主义立法还不成熟。
其中P0为初始策略概率，f:Ω→[0,1]M*L为条件期望概率，代表当前时刻概率改变量的期望值，表示为：
(三)界定权利保护范围
明确权利保护范围并不是将我国模糊的立法模式转变为列举主义立法，或是概括主义立法就能完善我国法律对于胎儿权利的保护，这才仅仅是第一步。要完善胎儿权利法律保护体系，明确胎儿权利保护范围为大势所趋，还要考虑到我国国情和国策，如我国曾经实施过的计划生育政策，就对胎儿的生命权做了保留。限制保护主义立法也得有明确的胎儿权利保护范围做指引，只有两者都明确了，才能减轻法院对在司法实践中出现的胎儿权利被侵权案件中的判案压力，做出人民满意的司法判决。
胎儿权利的保护应该先从立法入手，先使立法深入人心，使每位公民都自觉遵守。随着时代的发展，胎儿权利的保护问题愈发受到关注，我国法律在胎儿权利保护领域的缺失使得法院处于两难境地，完善我国胎儿权利保护法律制度迫在眉睫。
[ 注 释 ]
①《民法总则》第16条：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力.但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在.
②胡长清.中国民法总论[M].中国政法大学出版社，1997.66.
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③郭明瑞，等.民商法总论·人格权法[M].中国人民大学出版社，1999：382.
④刘召成.胎儿的准人格构成[J].法学家，2011(6)：66.
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⑤梁慧星.民法总论[M].法律出版社，2017(5)：88.
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⑥陈卫佐，译.《德国民法典》第五卷.
⑦《瑞士民法典》第31条：(1)权利能力自出生开始，死亡结束.(2)子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力.
⑧辞海[M].商务印书馆第七版，2019.
[ 参 考 文 献 ]
[1]游文亭.我国《民法总则》中胎儿民事主体地位立法探索[J].西南石油大学学报(社会科学版)，2017.5.
[2]王守涛.胎儿的民事主体地位及权益保护研究[D].山东大学，2017.3.
[3]高瑶瑶.论我国胎儿权利的保护[J].法治与社会：旬刊，2013.6.
[4]岳利利.论胎儿权利的民法保护[D].广西师范大学，2015.
[5]梁慧星.民法总论.第五版[M].法律出版社，2017：88-89.
[6]邹乐.胎儿利益的民法保护[D].西南政法大学，2016.
[7]杜可清.胎儿利益保护的民法思考[J].科技信息，2011.
[8]王腾.民法点编纂视野下胎儿利益保护研究[D].山东大学，2017.
[9]万文君.论胎儿权益的法律保护[D].黑龙江大学，2018.4.
[10]乔娇娇.论胎儿的损害赔偿请求权[D].首都经济贸易大学，2018.6.
中图分类号： D922.16 ；D923
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )33-0044-03
作者简介： 贺昕尧(1989- )，女，汉族，甘肃庆阳人，法学硕士，陇东学院政法学院，讲师，研究方向：民商法。
*陇东学院青年科技创新基金项目：胎儿损害赔偿请求权研究——以胎儿人身权益的立法保护为视角(项目编号：XYZK1910)。