“全国”金融市场与“地方”法院，本文主要内容关键词为：金融市场论文,法院论文,地方论文,全国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2016.03.00 一、引言：“去地方化”的司法改革 在我国当下以条块分割为特征的政治、经济体制格局中，金融体系和司法系统可以说分别是“条”与“块”的典型代表。 市场化改革使得我国的金融市场经历了从无到有的过程，尽管在早期还存在着一定程度上的地方“割据”，但资本的流动性本能使得金融市场较之我国的其它要素市场(诸如土地市场和劳动力市场)更易形成一个全国性的交易系统。尤其是，国务院办公厅于1997年7月2日正式发文，①将沪深证券交易所划归中国证监会直接管理，并明确两家交易所的总经理和副总经理都由中国证监会直接任命；②随后在1998年11月，我国对中国人民银行管理体制实行改革，其省级分行被撤销，设置了九家跨省(自治区、直辖市)的大区分行，同时成立人民银行系统党委，实行党的关系垂直领导，并对全国人民银行系统的干部进行垂直管理。这两大措施等于直接宣告了在我国金融领域中央与地方“博弈”的最终结果。目前，除了地方政府可对其直接或间接控制的部分金融机构施加一定影响之外，我国金融系统总体上表现为明显的垂直管理特征，即以“条”为主的结构。 再来看我国的司法体系。可以这么说，除了最高人民法院之外，其他三个层级的法院都是典型的“地方”法院，这不仅是因为法院的司法管辖区域与其所在的行政区域完全重合，③更为重要的是，基层法院、中级法院和高级法院的人、财、物都受制于同级党委和政府，因此其运行过程中表现出更多的“亲地方”色彩也是极为自然的。④尽管从2007年起，国务院决定每年从中央财政中拨出专项资金，对因诉讼收费制度改革而出现经费困难的地方法院给予补助，以帮助建立地方法院经费的长期保障机制，⑤这一体制性改革在部分程度上改变了地方法院经费全部来自于同级地方财政的局面，但这毕竟只是一种补充性的措施，并不能在全局上改变法院的“地方”属性。⑥因此，从整体上来看，除了最高法院之外，我国法院系统明显地表现为以“块”为主的结构形态。 这样看来，矛盾似乎无法避免，因为金融市场的“全国化”与法院的“地方化”这两者存在着固有的矛盾和冲突。对于金融市场来说，资金在全国范围内的流动导致了金融交易的跨地域性，而现时我国司法体系的地方性却使得法院的立案、裁判、执行等司法行为往往带有显性或者隐性的地方利益诉求。这样的一种矛盾或冲突就有可能成为影响金融债权人或者投资者权利保护，进而掣肘我国金融市场发展的消极制度因素。无论是由于受到了外部干预，还是基于自我趋利的原因，地方法院和法官在处理辖区内诉讼当事人与全国性金融机构或者外地投资者之间发生的金融争议案件过程中，要保证其不偏不倚的中立地位，其实是很难的。⑦ 学理上来说，地方化的司法对于全国统一市场的建立和维护构成了障碍和威胁，因此，一个强有力的国家司法体系是非常重要的。⑧正因如此，执政党在2013年十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》这份政治决议之中关于司法体制改革的内容获得了舆论和理论界的高度评价，其核心内容之一就在于“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施”。⑨对于这样一项将法院“人、财、物”管理权限予以上收的改革方案，普遍的评价是认为可以借此实现法院“去地方化”的目标。⑩ 表面上看来，我国的司法体制改革若沿着现在的“部署”往前推进，将意味着我们司法组织中的央、地关系会更加趋同于金融体系的现有格局，这似乎对于我国金融市场的发展来说是一个积极性因素。但这个结论能否成立，或者说能否百分之百地成立，恐怕还不能操之过急地给出答案。为此，我们有必要对既往金融案件的处理过程中，我国法院系统所表现出来的“中央-地方关系”，即最高法院与地方法院之间的关系进行一个全景式的梳理和分析。在此基础上，我们才能有根有据地判断正在进行中的司法改革到底对于我国的金融市场来说意味着什么。 二、地方法院的“保护主义”(11)与最高法院的“反保护主义” 长期以来，对于我国各级地方法院和法官来说，“地方”属性是影响甚至决定其司法行为的一个重要因素。在处理金融债权纠纷时，债权人(主要是商业银行)和债务人(通常是法院所在地的企业)与法院的亲疏关系是存在着本质上差异的，因此地方法院在案件受理、案件审理以及判决执行等程序中的保护主义行为使其经常遭受外界诟病。 对此，最高法院历来通过发布司法文件来宣示其反对地方保护主义的立场。例如，其在2000年印发的《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》中就提到了：(12) 地方和部门保护主义是造成“执行难”的重要原因，是严格执法的重大障碍，必须坚决抵制和克服。人民法院作为国家审判机关绝不能搞地方和部门保护主义。要坚决反对司法权地方化倾向……要及时向纪检监察机关提供搞地方和部门保护主义的典型事例，以便调查处理。 在司法实践中，不少商业银行的债务人为了逃废金融债务，会向法院主动申请破产，为此最高人民法院在2001年发布了《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》，(13)目的在于强化上级法院对下级法院审理破产案件的监督，其中要求“上级人民法院要切实加强对下级人民法院审理企业破产案件的监督和指导，对确有错误的宣告企业破产裁定，应当通知其依法纠正，必要时可以指令下级人民法院重新作出裁定”，同时还赋予了当事人在人民法院宣告企业破产之日起十日内向上一级人民法院申请复议的权利。这样一种程序法上的权利是这份司法文件所全新创设的，并不见于1986年由全国人大常委会通过的《中华人民共和国企业破产法(试行)》，而其政策含义是非常明显的，即通过上级法院的程序控制来尽可能实现对司法地方化的抑制。 2008年，最高人民法院印发了《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》，该份司法文件更是进一步地从“国家金融安全”的高度重申了： 对于一些企业破产案件中所存在“假破产、真逃债”现象，各级人民法院要采取积极有效的措施，坚决抵制地方保护主义干扰，依法加大对“逃废债”行为的制裁，努力杜绝假借破产名义逃废、悬空债务的现象。(14) 司法实践中，地方法院出于种种理由，对某些金融争议案件会采取“不予立案受理”的态度，(15)最高人民法院在有些时候会纠正或者批评这种做法。 例如，对于涉及不良金融债权清偿的案件，从2005年起，我国不少地方法院开始陆续不再受理、审理、执行全部或部分的不良金融债权受让人(多为各类民营或外资投资机构)向债务人(基本上都是国有企业)主张其所受让不良债权的诉讼案件，该项“土政策”在三年的时间内所波及的案件数量总计达到1200多起，这一做法引发了不良金融债权市场上众多国内外投资者的关注和不满。(16)例如，陕西省高级人民法院在当时的一份通知中要求“在司法解释出台前，各级法院对不良资产处置的案件应当审慎处理，注重通过调解解决。对于转让程序没有瑕疵，社会影响不大的案件，可以予以处理。对于转让程序存在瑕疵，矛盾突出，影响稳定的案件可以考虑先行中止审理，等待司法解释出台后再行审理”。(17)这种地方法院“不受理案件”或者“搁置案件处理”的状况一直持续到2009年。当年，最高人民法院发布了《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》。这份司法文件要求“凡符合民事诉讼法规定的受理条件及《纪要》有关规定精神涉及的此类案件，人民法院应予受理”。(18) 在以往，还有一种常见的现象是，地方法院仿照最高人民法院的做法，发出“三中止”(19)的通知。在2006年《破产法》(20)颁布之前，对于正处于金融监管部门行政处置程序之中的问题金融机构，最高人民法院专门发布“三中止”通知，要求各级法院对涉及相关问题金融机构的诉讼案件采取暂缓受理、中止审理或者中止执行的司法措施。(21)然而在实践中，不仅最高人民法院这么做，地方法院也经常“依葫芦画瓢”，这就有可能导致在司法权力掩护之下的地方保护主义滋生，扩大了“三中止”措施的适用范围，毕竟债务人是地方的，而债权人是来自全国各地的。(22)针对实践中地方法院将类似“三中止”的措施适用于非金融企业的做法，时任最高人民法院副院长黄松有大法官认为“一些地方党委、政府要求地方法院针对地方企业的诉讼案件的受理、审理、执行也给予特殊保护，这些做法不仅有悖于民事主体地位平等的法律原则，违反了法律适用统一的原则，也将损害司法严肃性和权威性”。(23)时任最高人民法院院长的肖扬大法官对外界质疑“三中止”措施合法性的回应则是“应该用程序、用制度来规范，不能放任自流，不能由审判人员自己来决定”。(24)。 近年来，我国证券市场上还一度因为权证这一创新金融产品而引发大量法律纠纷。(25)对此，不少地方法院的态度基本上是采取“鸵鸟政策”，把争议挡在了法院的院墙之外。(26)对于涉及权证争议案件的可诉性问题，证券交易所历来坚持法院不应对此行使司法管辖权，不少地方的法院在此问题上也是态度暧昧，但是《最高人民法院公报》所刊登的2009年“邢立强诉上海证券交易所权证交易侵权纠纷案”(27)中，上海一中院认定法院应当受理权证争议案件。通过刊登《公报》案例的方式，最高人民法院在此问题上明确了自身的态度，纠正了不少地方法院的普遍做法。 三、作为地方法院“利益代言人”的最高法院 以上实例揭示了，针对金融案件的处理，最高法院为抑制地方法院的“保护主义”倾向而颁布了各种针对性的司法文件。但事实上，这只是最高法院司法行为的一个侧面，我们可以经常性地观察到，最高法院和地方法院基于共同的利益站在了一起，在制度形成的过程中，处于权力中枢结构一环中的最高法院成为了地方法院的“利益代言人”，尤其是在处理司法和行政关系的时候。 还是以法院对于某些类型金融争议案件“不予受理”的做法为例。其实，地方法院在不少情形下“高挂免战牌”，关上法院之门的做法是得到最高法院首肯的，背后的原因就是最高人民法院认为某些金融领域中的争议事项应提交对口的“主管部门”，通过行政渠道而不是司法渠道来解决，否则的话会增加法院的人力、财力乃至政治负担。 例如，在1998年全国经济审判工作座谈会上，时任最高人民法院副院长的李国光大法官在其讲话中特别强调了“农村合作基金会的整顿清理主要由地方人民政府按照政策，承担领导、组织、协调工作……对于以农村合作基金会为债务人的纠纷及农村合作基金会与农户间的纠纷，一般应当首先由清理部门按照国务院有关政策处理”，他认为“整顿‘金融三乱’问题的原则是‘谁主管，谁整顿；谁批准，谁负责；谁用钱，谁还债；谁担保，谁负相应责任’。因此，对于未经依法批准，向社会不特定对象进行的乱集资活动而引发的纠纷，特别是对其中因非法集资活动而引起的纠纷，一般应由有关部门处理”。(28) 与之类似的还有，最高人民法院于2002年发文要求各级法院对于农村合作基金会在工商行政管理部门所作的企业法人登记不予承认，并由此拒绝受理以其为债务人的破产案件。最高法院的一个主要理由就是“为了防范和化解金融风险，保持农村经济和社会的稳定，各地人民政府正在根据国务院确立的统一部署、分别处理、风险自担、稳步推进的原则，对农村合作基金会进行全面清理整顿”。(29)上述这些都可以看做是最高法院为地方法院“减负”的一种做法。 至于前文提及的“三中止”措施而引发的争议，最高法院对地方法院的批评和纠正主要在于后者未经批准而“擅自”实施类似司法政策。但事实上，正是最高法院自身的司法行为在不断扩大“三中止”措施的适用范围，并常常认可地方法院的类似做法。实践中，除了处于市场退出程序中的问题金融机构以外，正常经营的金融机构也曾经获得过类似的“免诉”优待。例如，在2005年上市公司股权分置改革期间，作为保荐机构的证券公司根据最高法院的通知享受了“三中止”的待遇；(30)甚至还出现“三中止”措施的适用扩展到非金融类企业的情形，这方面的例子有：2003年最高法院专门发文，要求地方法院对涉及中国重型汽车集团下放地方管理企业经济纠纷案件暂不受理、中止审理和执行；(31)还比如，在三九企业集团重组期间，最高人民法院批准自2004年11月至2005年11月期间各级法院对其适用“三中止”措施。(32) 此外，最高法院会给地方法院受理某些特定类型的案件(尤其是易引发“群体性事件”的证券市场争议案件)设定严格的前置条件，这也完全可以看做是最高法院“保护”地方法院，避免后者成为社会矛盾焦点的一种“有效”做法。例如，最高人民法院于2002年印发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》要求“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。”(33) 类似的司法政策还存在于关于证券公司或上市公司破产案件的受理。对于这类案件，最高人民法院当时要求地方法院必须逐级报请批准同意。(34)其中，对于申请证券公司破产的案件受理，最高人民法院设置的先决条件达到八项之多，分别是：(1)须经国家证券监管机构的批准；(2)证券类资产已经处置完毕；(3)应当收购的债权收购完毕；(4)证券公司的职工已经妥善安置；(5)在行政处置期间不存在对债权人进行个别清偿的情况；(6)公安机关专案组收缴的资产、账簿完成移交；(7)地方政府制订了维护社会稳定的方案；(8)报经最高人民法院批准。(35)也就是说，只有上述八项条件全部满足，法院才能受理申请证券公司破产的案件。而对于申请上市公司破产重整的案件，最高法院的态度也是类似的：地方法院在受理上市公司破产申请前，必须逐级报请最高人民法院批准。(36) 再来观察不良金融债权纠纷处理过程中的相关问题。由于要求国有企业严格依照法律清偿债务不符合地方利益(维持企业生产、确保职工就业、维护社会稳定……)，因此地方法院在司法实践中常常倾向于尽可能否定不良债权转让合同的有效性，(37)进而来阻止或者推延债权人实现其金融债权利益，而地方法院通常给出的理由就是金融债权由四大政策性资产管理公司转让给社会投资者过程中存在“国有资产流失”的情形。 其实，对于不良金融债权转让合同有效性审查的问题，最高法院在很长一段时间内刻意地保持着一种“暧昧”的态度，似乎也一直在观察地方法院的做法。 最初，关于商业银行的不良金融债权向社会投资主体转让过程中的国有资产流失问题并不是由中央部门提出来的，而是由一些地方法院通过各种渠道和方式不断向政治高层和社会公众传递关于这一问题严重性和急迫性的信息，例如有一些地方法院通过公布司法调研报告来表达自身的观点，其中最为典型的一个事例就是时任河北省高院院长的刘瑞川在2005年撰写了《关于在银行不良资产债权转让中防止国有资产流失和腐败现象的建议报告》，该报告被新华社《国内动态清样》转发之后，当时的最高政治领导人胡锦涛、罗干以及最高人民法院院长肖扬对此作出了肯定性批示，(38)而权力中枢的表态也是最终成就全国范围内逐步形成限制不良金融债权受让人清收国企债务人贷款的司法政策的最重要原因之一。 早于最高法院明确表态之前，部分地方法院就在其出台的各类规定中对于资产管理公司转让不良债权合同的有效性审查设置了具体标准。例如，依照《山东省高级人民法院关于审理涉及不良金融债权处置纠纷若干问题的意见》第七条的规定，资产管理公司在转让其收购的不良债权的过程中，若存在《意见》所列举九种情形之中任何一种的，法院就可以认定债权转让合同无效。同时，在诉讼程序方面，该《意见》第六条规定了，在不良金融债权的受让人向国企债务人主张实现其债权的诉讼案件中，若国企债务人以之前的不良债权转让行为对国有资产构成了损害为由，进而提出了该转让合同无效的抗辩，法院就应当告知债务人以资产管理公司和受让人为被告提起合同无效的诉讼，并且只要债务人这么做了，法院就可以中止审理不良债权受让人提起的诉讼。显然，山东省高院出台的该《意见》为不良债权受让人实现贷款的回收制造了技术上的司法障碍。 山东省高院发布的此项《意见》以及该院民二庭所作的题为《规范抑或放任：国有不良金融资产处置的现实困境与出路》的调研报告刊登于最高人民法院官方编撰出版物《民商事审判指导》之上，(39)因此某种程度上多少带有“地方经验”经最高司法当局认可而向全国推广的意味。 此外，对于在诉讼程序中，是否应当赋予国有企业债务人主张不良债权转让合同无效的诉权，理论界和司法实务界对此均存在不同看法。最高人民法院在“上诉人南宁荷花味精有限公司与上诉人中国东方资产管理公司南宁办事处、原审第三人深圳市国粮实业有限公司债权转让合同纠纷上诉”一案中阐明了其态度，倾向于认为“赋予国有企业债务人可以代表国有资产管理部门提起转让合同无效之诉的诉权，对有效防止国有资产流失应当说是有益的。”(40)可见，最高法院的这一问题上的司法立场与地方法院的利益诉求是完全一致的。 而前文提及的2009年最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》则详细地列出了11种情形，并且规定金融资产管理公司在转让不良金融债权过程中若存在这11种情形之一的，人民法院应当认定该份转让合同由于损害了国家利益和社会公共利益或者违反了法律和行政法规的强制性规定而因此无效。 这份《纪要》引发最多争议的内容就是“为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。”(41) 此后，在2011年哈尔滨市胜达房地产综合开发有限责任公司、中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市电子仪表工业总公司确认合同效力及优先购买权纠纷案中，最高人民法院的二审判决认可了黑龙江省高院的一审判决，强调了在不良金融债权转让过程中，2009年《纪要》所赋予地方政府或其代表机构的优先购买权应当得到尊重。在终审判决书中，最高人民法院认为： 本案中涉及优先购买权人和善意第三人的利益如何平衡的问题，因不良债权处置尤其特殊的价值取向，事关我国金融体制改革乃至国有资产管理体制改革目的能否顺利实现，是我国当前非常重要的社会公共利益之一，不能单纯地以意思自治为由并以保护私权处分的名义来评断不良债权转让行为。(42) 显而易见的是，《纪要》关于不良金融债权“优先购买权”的规定和法院的司法裁判活动本质上并无直接关联，而是一种关于不良金融债权转让的监管性规范，所以这本应当是属于立法机关或者行政部门的职权范围。 实际上，我国的法院系统历来积极地主张赋予地方政府或其它公共管理部门(比如地方的国资管理部门或者国有资产控股公司等)以优先购买不良金融债权的法律特权。此前在2007年10月提交给国务院的《关于解决债权转让中国有资产流失问题的意见》中，最高人民法院当时就建议赋予地方公共部门对资产管理公司所转让的国有企业债权享有优先购买的权利。不过，这在当时遭到了财政部、银监会等中央部门的普遍反对，它们认为不良金融债权优先购买权的规定会破坏市场秩序，对其他的债权竞买人来说也欠缺公平。(43)。 司法部门之所以会在这一问题上与金融行政监管部门形成观点上的对立，以至于法院的规则制定权力大幅度地“侵犯”了监管部门的行政权力版图，根本的原因其实在于上述优先权的规则符合了法院系统的部门利益，即便外界认为这样的司法规则并没有立法部门的授权，而且在实践中还会导致破坏不良金融债权交易市场公平性的后果(而这正是行政监管部门提出反对的原因)。至于这里所说的法院系统的部门利益，其实就是希望通过赋予地方公共机构以优先购买不良金融债权的权利，从而减少以国企债务人为被告的诉讼案件数量，以降低法院在处理这类案件过程中将要面临的社会压力与政治压力，使司法部门不至于因为无力在适用法律时同时兼顾社会效果和政治效果而陷入窘境。以收益最大化为目标的市场投资者在购买了不良金融债权之后，通过对国企债务人提起司法诉讼的方式来寻求债权的实现是一种极为常见做法，而恰恰是这些诉讼使得法院遭受着来自各方的干扰和压力；而如果在规则上确立了地方公共机构的优先购买权，那么市场投资者受让并持有不良金融债权的几率就会减少，并且由于地方公共机构不大可能通过诉讼的方式要求当地国企债务人偿还债务，这样一来，该类案件的数量就会大幅减少，这必然有利于缓解司法部门的内部工作压力和外部政治压力。(44) 如此看来，我国地方法院和最高法院在金融案件处理过程中的关系并不能简单地被描述为“地方保护主义”和“反对地方保护主义”。在很多情况下，最高法院(及其法官)和地方法院(及其法官)其实是一个利益共同体，他们的行为决策都是由转型金融市场和司法结构中的各种现实约束条件以及法院和法官最大化自身利益的行为出发点所共同决定的，(45)因而在司法实践中(尤其是处理司法部门与行政部门之间关系时)，最高法院常常是扮演了全国司法体系“共同发言人”，甚至是地方法院“利益代言人”(并且它所“代言”的利益很有可能就是一种明显的地方性利益)的角色。 四、更加“能动”的地方法院 的确，地方法院及其法官的司法行为经常表现出不同于最高法院的一面，但我们不能把这种差异简单地归因于地方法院的“保护主义”倾向。诚然，地方法院行为决策的考量因素经常性是地方的，而非全国的，但并不是说基于地方和局部利益的司法行为就一定是有害于全国利益的。相反，在不少的时候，地方法院扮演了一个推动金融市场法治发展的积极角色。 就金融案件的处理来说，地方法院和最高法院的一个非常明显的差异在于：地方法院有更多的机会直接接触、了解，并要处理金融市场上各种层出不穷的新型争议案件；换句话说，较之最高法院，地方法院距离金融市场更“近”，因而对于金融市场的各种变化和创新以及由之产生的法律问题会更加“敏感”。 正因为如此，当遇到“疑难”金融法律争议案件，尤其是没有成文法律可以作为案件裁判的直接依凭时，离金融市场更“近”，反应更加“敏锐”的地方法院会有更大的积极性和内在激励去为新型金融争议案件“量身定制”法律规则。 一个集中表现就是地方法院仿照最高法院制定司法解释的做法，也会发布适用于本辖区的类似司法文件，如果把最高法院颁布的司法解释及其它司法文件比作全国性规则制定的话，那地方法院的司法文件则可以被认为是一种地方性法律规则创制的体现。 1987年最高人民法院在《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性质文件的批复》(46)中否定了地方法院制定司法解释的权力；在1997年的《关于司法解释工作的若干规定》和2007年的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》这两份司法文件中，最高法院都是将司法解释的权力排他性地自我授予，因此从成文规则来看，地方法院没有制定司法解释的权限。但是，这只能阻止地方法院把在本辖区下发的文件命名为“司法解释”，并不能从本质上影响地方法院通过发布各种名称不一的司法文件(只要不直接冠以“司法解释”之名)来获得法律规则创制的权力。事实上，在上述1987年的批复中，最高法院就认为地方法院可以“讨论会纪要”的方式来指导辖区内法院在审判过程中的法律适用。 就金融法律领域来看，地方法院(通常最主要的是地方高级法院)发布的各种司法文件往往冠以“指导意见”、“批复”、“通知”、“审判问答”等名称。从内容上来看，部分地方性司法文件以传达最高法院的“指示”为主要目的，例如《北京市高级人民法院关于认真落实最高人民法院《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》，审理好涉及因金融危机引发的商事纠纷案件的通知》；更多的则是直接针对某一种类型的金融市场争议案件来明确法律适用上的标准，例如《广东省高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》、《上海市高级人民法院关于印发《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》的通知》以及《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》。这些地方性司法文件既包括了对适用全国性法律规则的具体要求，也不乏在并无全国性法律规则作为参照的情况下，创制全新法律规则的情形。 又如，专为上海自贸区试验而于2014年出台的《上海市第一中级人民法院涉中国(上海)自由贸易试验区案件审判指引》专门针对新型金融争议案件的审理，规定了金融创新活动“虽然尚无相应的法律、法规对此作明确规定，但是属于相关主管部门关于推进自贸试验区建设的保障意见等规范性文件所准许事项范围的，应在维护金融秩序和保障金融市场安全的前提下，充分尊重当事人之间的约定”。通过司法文件来明确金融争议案件的裁判原则，这就很大程度弥补了我国金融成文立法相对于高速变化和发展金融市场的滞后性缺陷。 我们还可以观察到的一个现象是不少地方法院先于最高法院在各自管辖区域范围内实施了各种形式、名称不一的案例指导制度。(47)针对金融市场法律争议案件，上海市高级人民法院自2011年起在公布金融审判系列白皮书的同时，还向社会公众发布“金融审判十大案例”，这些案例某种程度上可以作为上海各级法院审理金融争议案件的依据或参考，尤其是当成文法律规定缺位或者法律适用存在重大争议的情形下，这些公布的案例可以起到弥补既有制度规范空白的作用。 理论上，具有最高权威性的先例理应由一国的最高司法机构来发布。事实上，最高人民法院于2011年12月开始颁布指导性案例，截至2015年11月，已发布了十一批指导性案例(包含了56个案例)。然而，仔细分析一下“中国特色案例指导制度”之下这些案例，我们可以发现，一方面，这些案件都不是由最高人民法院自己审理的，只不过是由最高人民法院以指导性案例的形式公布的(然而也并没有直接公布地方法院制作的裁判文书)；另一方面，最高人民法院不仅公布了这些指导性案例的具体事实情节和裁判结果，还归纳、总结出了其中涉及的关键法律问题；也就是说，最高人民法院其实仍旧在用一种类似于制定司法解释或者其它司法文件的方式来统一和规范各级地方法院的法律适用工作，指导性案例的形式可以说不过是更换了外壳，它的内在属性在很大程度上依然是一份份抽象性的司法文件。(48) 鉴于判例制度体系在中国尚未全面建立起来，而且考虑到中国幅员辽阔，各地经济社会发展程度差异巨大(金融市场更是如此)，若要指望由最高法院扮演“中央计划者”的角色，独自承担判例制度建设的职权和责任，那结果很可能是没有效率的；(49)相反，若地方法院的各种积极尝试被实践证明是可行的，或许将有助于我们以更加有效的方式来推动全国性判例制度建立，而这完全可以看作是一种司法领域的“市场生成机制”。 更进一步地，较之通过发布司法文件这种更接近立法机关制定成文法的方式来推行案例指导制度，通过地方法院的个案裁判则更类似于普通法地区法官基于个案裁判来“发现”法律的机制。后者的一大优点就是可以及时回应高速发展且瞬息万变的金融市场的法律需求，而不必等到最高法院或者地方法院去颁布司法解释等文件或者发布指导案例。例如，2013年6月由上海市第二中级人民法院所作出的一个判决中，法院认定，对于涉及类期货型贵金属交易中产生的强行平仓纠纷，关于风险控制问题的法律适用可以参照有关规范期货交易的法律规范，(50)由此解决了这一新型金融交易产品的法律适用空白问题。而此前的2011年9月，上海市虹口区人民法院在一起因融资融券交易而产生的证券市场投资者与证券公司之间关于强制平仓的法律纠纷中，判定作为专业金融机构的证券公司在实施平仓行为过程中负有选择适当的时点进行强制平仓操作，以避免客户损失扩大的注意义务。(51)显然，这也是一种典型的在成文法律规则缺位条件下的法院能动性表现。 在对我国中央与地方关系进行考察时，一个应当始终注意的情况是，尽管政治教科书一直把中国定义为典型的“单一制”国家，但就动态的制度演变而言，中国表现出明显的“联邦制”或者“准联邦制”的色彩，(52)财政经济体制如此，司法体制也存在类似的情况。我国司法体系从未实施过完全意义上的“垂直管理”，地方法院一定的自主空间得到了成文立法和司法实践的广泛支持。 在政治学家看来，中国在改革开放之后采取的权力下放措施导致了中央与地方两者之间形成了某种互惠合作式的默契，而地方权力的扩展并没有导致其公开对抗中央，它们选择通过合作以引导中央出台使地方受益的政策，由此就在我国形成了“事实上的联邦制(De Facto Federalism)”。(53)前文所列举的种种金融司法现象也恰好表明了，我国地方法院及其法官的能动行为在某种程度上也是遵循了这样的一种逻辑，他们与最高法院之间并非是“铁板一块”的关系，更不存在普遍性的相互“对抗”，而是呈现为一种有效的互动机制。可以这么说，当下中国的司法制度结构某种程度上是政治、经济体制结构的延生物，而我国整体上中央与地方的分权安排顺应了当代中国国情的需要，并且长远来看，这有可能是一种更具有活力和创造力的分权机制，因为它提供了更大的地方性秩序生发、形成和竞争的自由空间，(54)可以避免毛泽东当年所批评的“像苏联那样，把什么都集中到中央，把地方卡得死死的”(55)现象。 从经济学视角来看，中央与地方之间的分权造就了“中国式的联邦制”，这一体制的特征之一就是出现了不同管辖区域之间竞争(competition among jurisdiction)的现象，这些竞争涉及生产要素、资源、外国投资等等方面，(56)司法体系自然也不例外。理论上讲，地方之间的竞争可能导致两个结果，一个是“力争上游(race to the top)”，比如强化产权保护、放宽准入门槛、改善投资活动的法治环境等，而另一个结果就有可能是出现“力争下游(race to the bottom)”的消极结果，(57)比如地方政府对没有短期回报的公共服务投入缺乏积极性，并采取以邻为壑的限制竞争政策。(58)就司法体系而言，破坏全国金融市场整体性的“地方司法保护主义”行为可以看作是一种“力争下游”的表现，它成为了“去地方化”的司法改革方案所剑指的目标；但是，我们也不要忘了，在既有的激励机制下，地方法院还同时存在通过发挥能动性来提升金融市场法治化水平的“力争上游”的表现，这样一种积极的行为取向却很有可能受挫于“去地方化”的司法改革方案，进而产生因噎废食的结果。 五、司法改革如何有效回应金融市场的制度需求? 基于上文的阐释，我们有必要来全面地认识和体会地方法院在我国整个司法系统中的角色扮演。简而言之，地方法院与最高法院之间的关系是多维度的，不是用“地方保护主义”与“抑制地方保护主义”这样一种简单的描述就能完全概括的。固然，在现有的制度条件下，地方法院在处理金融案件时，可能背离自身的中立属性，偏向与其有更多地缘联系的一方，因此会损害金融市场的“全国性”以及市场参与者的正当利益；但是如果只看到这一点，那么对于地方法院的理解就一定是不全面的，甚至可能陷入盲人摸象的境地。正如上文所揭示的，地方法院与最高法院之间的关系可谓很“纠结”：最高法院不时要纠正地方法院的行为，同时在处理与行政部门的关系时也要经常代表地方法院的利益行事，而面对高速变化的金融市场时，地方法院则较最高法院有更大的积极性来作出有效回应。 正因为如此，对于司法制度变迁的方向和效果，我们应当有全面和清醒的认识，仔细思忖剑指“去地方化”的司法改革在带来某种收获的同时，又有可能引发哪些新的问题。简单地说就是，在涉及中央-地方关系的问题上，我们不应只看到地方法院司法行为的负外部性，却没有意识到地方法院的正外部性。若改革推进之后的最高法院与地方法院关系变得愈来愈趋向行政化，愈来愈对地方法院原本拥有的那种有效回应金融市场变化的主动性形成抑制的话，那这样的一种司法改革可能恰恰就不是金融市场所期待的。一个直接的理由就在于：法院系统的“人、财、物”直管所带来的结果就可能是上下级法院之间关系的行政化色彩愈发浓重。 受到了法学界和社会公众高度关注的我国司法体制改革诸多话题中的一个就是关于法院系统长期以来的行政化运作模式。理论上来讲，法院必然会处理诸多内部行政事务，因此设置法院的行政管理制度有其自身的合理性，但是实践中我们看到的现象是：为履行审判职能的审判制度和从规范上看应是为保证和支持法院审判职能之实现而不可缺少的法院内部行政管理制度发生了职能的交错和混合，而且这两套体制不仅经常被完全混同，甚至其主次位置在相当大的程度上也被颠倒过来了。(59)针对这样的一种组织形态和人事管理上的行政化，此次司法改革也特别强调了“去行政化”的目标。目前看来，一个现实的制度选择就是建立起一套区别于行政职务和等级序列的法官的职务和等级制度，(60)以非行政化的方式来激励法官。然而，我们同时还需要考虑到另一种司法“行政化”的存在方式，即法院纵向关系之间的“行政化”。(61) 法院独立审判是为我国《宪法》规范所确认的，但这项原则被认为只是关于法院外部关系的处理，而不适用于法官与所属法院之间以及不同层级法院之间关系的处理。根据《法院组织法》，我国的上下级法院之间应当是一种监督与被监督的关系，然而实际上“监督”一词在我国的现实语境中有着过于宽泛的解释空间，在最弱的情形下，负责“监督”之人可能只是“橡皮图章”或“表决机器”的代名词；而在最强的意义上，“监督”完全可能等同于“绝对领导”和“实际控制”。尽管从法律条文上看，我国不同层级法院之间的“监督”与“被监督”关系是确定的，但在司法实践中却是千变万化的。 一直以来，各界对司法地方化的诟病甚多，它被认为是导致司法不公以及“执行难”等诸多司法低效问题的一个重要原因，(62)在这一理念之下，我国司法体系内部“监督”一词的含义正被各种力量推动着而逐步从“较弱”朝着“较强”的方向发展。目前，我们尚无法说法院系统已经如金融行政监管机构那般完全形成了垂直管理的模式，但从发展趋势来看，我们不得不承认我国司法体系内部纵向层面的集权性程度变得越来越高，上级法院与下级法院之间法定的“监督与被监督”关系越来越趋向于一种带有“领导与被领导”色彩的关系，而且尤为重要的是，这种关系并不是因为诉讼程序中的上诉审机制而形成的，却更多地和法院人事任免、业绩考核、经费拨付等行政性事务联系在了一起。(63) 对于国家司法体系在现实运作中的行政化倾向，学界不乏批评意见，比如有学者就认为：“上级法院对下级法院的监督(或实际上的领导)有助于司法决策抵抗来自同级党政机关的干预。法院按照内部等级体系服从自己的上级较之服从法院之外的非司法权力显得更具有正当性。然而，这种正当性仍是以违反司法独立原则作为代价的”。(64)然而在笔者看来，要准确地理解中国的法院体系在整个国家和社会中的作用及价值，不在于我们判断现实的做法是否构成了对某一项“公认”法治原则的违背，更加有说服力的批评应当是基于对司法实践对政治、经济、社会生活所产生影响的观察。 理论上，司法权力在中央层面的集中确有一定的可取之处，至少可以保障法律制度在全国范围内的统一实施，但其弊端也是非常明显的。过于集权化的司法体系有可能使得最高法院之下的各级法院和法官的“积极性”削弱乃至丧失。也就是说，在裁判过程中如果遇到了既有法律规则无法给出明确答案的情形，各地方法院和法官可能都会坐等最高人民法院的“指示”(比如一份司法解释或者其它诸如座谈会纪要这样的司法文件)，而不愿意主动地去对现有法律条文或者法律原则进行必要的解释或演绎，以契合当下司法裁判的需要，进而及时、有效地解决当事人之间的争议。 若要论证这种体制的正当性，一个必要的前提假设就是：在中国，层级越高的法院和法官具有越高的专业素养，最高人民法院及其法官则具备了地方法院和法官所不具备的知识、能力和品德。然而，这样的假设一定成立吗?在我国现有的诉讼体制中，通常情况下，一个案件是因为它的标的额，而不是因为它具有更加重大的法律意义而成为最高人民法院的管辖对象。换句话说，最高人民法院及其法官在多数情况下并不是那些疑难案件或新型案件的亲历审判者，他们也不直接掌握案件的具体信息，更不会通过审判程序和当事人接触，由此我们恐怕就不能保证说最高人民法院就一定会比直接审理案件的下级法院及其法官作出更加合理的决策。正如杰克逊大法官一句流传甚广的名言所揭示的，“我们(联邦最高法院)并不是因为不会犯错误所以才是最终的，而只是因为我们是最终的，所以我们才不会犯错”。(65)从根本上来说，司法裁判是否公正，司法体系的运行是否有效与制定法律规则的主体是一元还是多元的其实没有必然联系，联邦制国家内部不同地方的法律制度可能有很大的差异，但这并不就等同于这个国家的司法公正出问题了，或者法制的统一遭到了破坏。(66) 法院体系中，一种“下级”法院惟“上级”法院马首是瞻的行政化运行模式极有可能导致地方法院及其法官的“麻木”，也就是对现实金融市场中出现的新情况缺乏必要的应对能力，而总是等待“上级”的指示作出之后再依样行事，由此当事人之间的争议可能无法得到及时、有效的解决。我国的最高法院似乎始终在强调一种集权式的司法逻辑，而并没有给地方法院留出足够的规则“创新”空间，以应对金融市场的诸般新变化。而事实上，在现有的体制框架中，以最高人民法院那种条文化的、抽象化的司法解释为主的规则创制模式并不能很好地解决成文立法回应金融市场变化的能力不足的问题；权力过于向上集中的司法体制等于给那些处于审判工作“一线”的法院和法官提供了一种反向的行为激励，使得在个案审判过程中，金融法律规则没有机会以最有效且最及时的方式得到负责审理个案法官的完善，长此以往不同层级法院之间无法形成良性的互动关系，最后只剩下“上级命令”和“下级服从”。 我们不妨以国际金融中心这一最能体现金融体系发达程度的外在标志为例来具体考察司法制度及其结构与金融市场之间的关系。可以说，几乎对于任何一个国际金融中心来说，其对一个有效的司法体制的依赖性是非常强的。全球范围内，除了个别的功能单一的离岸金融中心之外，综合型的国际金融中心都有非常强大的司法体制来支撑。 从功能上面来说，我们往往通常理解司法部门的工作主要是事后的纠纷有效解决，它对金融交易活动的重要性固然是不言而喻的。但是司法制度的重要性，绝对不仅仅体现在这一方面，因为法院本身就是金融法律规则的一个重要的供给者。(67)这一点在普通法国家和地区是最为明显的，普通法地区金融法律规则中相当大的一部分是来自于法官基于对金融争议个案的审判而给出的裁判结果，而基于普通法的“遵循先例(stare decisis)原则”，这些司法裁决就有可能转化为普遍性的金融市场法律规则。较之成文立法，这样的一种法律规则的形成机制有更多的灵活性，能够更快地适应瞬息万变的金融市场的需要。(68)在纯粹的成文立法模式下，立法者并不一定完全知道市场需要什么样的法律，或者什么法律是有效的。但是普通法的司法体制中，可以通过法官在个案中的判决来“发现”法律，这是跟成文法国家创制法律不一样的一种机制，而且实证研究表明，这种法律规则的生成机制往往能够对金融市场形成有效的反应。 对于一国的金融市场来说，司法制度的另外一个重要价值就是在于保护投资者(尤其是普通中小投资者)权利，增强投资者信心的作用。从法律制度形成的动态过程来分析，法官有一个不同于立法机构议员的特点，即如果这个国家司法体系的独立性是有保证的话，法官在审理个案的时候是相对超脱和中立的，不那么容易受到利益集团的影响。然而，在以成文法为最主要规则来源的国家，议员们在制定法律规则的时候或多或少会受到利益集团(院外集团)的影响，所以制定出来的金融市场法律规则也许不那么有利于中小投资者(根据奥尔森的集体行动困境理论，(69)中小投资者群体由于人数众多，每个人都希望搭别人的便车，因此游说成本反而更高，导致他们对成文立法的影响力不如大型企业和金融机构)。 我们不难发现，在全世界范围内，绝大多数的金融中心位于适用普通法的国家和地区，例如纽约、伦敦、香港以及新加坡。(70)若按照这一规律，包括上海在内的中国内地城市似乎缺乏这样的先天条件，我国的法官严格来说是没有金融市场法律规则创制权的。我们常说上海建设国际金融中心要学习和借鉴香港，但在香港看来，上海唯一无法学习的就是法律制度，尤其是它所拥有的那一套法官创制金融法律规则的司法体制恰恰是上海缺乏的。 “法和金融(Law and Finance)”研究领域的代表性学者La Porta、Lopez-de-Silanes、Shleifer以及Vishny(简称LLSV)这四位经济学家将不同国家和地区按照其归属的法律渊源进行分组(区分了普通法系、民法法系、法国法系和斯堪的纳维亚法系共四组)，通过实证数据揭示了普通法传统的那组国家和地区拥有发达程度最高的资本市场(具体表现为更高的资本市场市值，更多的人均上市企业数目，更高的IPO金额，以及更多的红利支付)。(71)针对这一现象给出的理论解释可谓见仁见智，其中涉及司法制度特点的“动态适应性”观点认为，在普通法体系下，法官的判决可以作为正式的法律渊源，这种更为灵活的法律渊源比成文法那样的刚性法律渊源更能适应市场环境的变化并迅速地被经济环境对合约的需要作出有效回应，从而实现对投资者的保护并进而促进金融市场的发展。(72) 哥伦比亚大学法学院Coffee教授则认为，即便没有成文法律的明确规定，普通法国家的法官仍然会令剥夺投资者权利的公司内部人行为受到某些法律原则的约束，他将此称为“气味实验(smell test)”方法，换言之法官可以“嗅”出公司内部人的哪一些行为是对公司的外部投资者不公平的，相反民法法系的法官在扩展解释权方面则会受到比较大的限制，无法及时有效地给予中小投资者保护。(73) 有的研究者从法官独立性视角去解释公司外部投资者的权利保护状况，这种观点认为法官的独立性越强(评判法官的独立性，除了要考察其是否独立于其他公共机构之外，一个很重要的指标就是法官具有多大的法律解释权)，公司外部投资者获得较好程度法律保护的可能性就越大。背后的原因就在于，与更具政治属性的立法机构不同，独立的司法体系相对而言不那么容易受到来自那些具有极强立法游说能力的公司内部人利益集团的压力。(74) LLSV还收集了49个国家关于证券发行制度的法律文本，他们希望通过实证分析来判断证券法是否对证券市场发挥了作用，以及是证券法之中的哪方面因素发挥了比较重要的作用。LLSV选择的法律指标包括强制性信息披露规则、侵权责任标准和公共执法三个方面，证券市场的发展指标则包括证券市场的深度、上市公司的数量、IPO的规模、控制权的私人收益、上市门槛、上市公司所有权集中度以及股票流动性等六项。通过回归分析，他们发现强制性信息披露要求和侵权责任标准这两项指标与一国的证券市场发展程序之间具有显著的相关关系；相反，通过设立行政性的证券监管机构来发展证券市场的作用却是有限的。(75)也就是说，按照LLSV的研究发现，通过法院的私人执法(private enforcement)机制比通过行政性监管机构的公共执法(public enforcement)机制对一国证券市场的发展来说更为重要。 总结起来说，上述各项理论与实证研究支持这样的一种看法：法院对于投资者保护和金融市场发展来说是非常重要的；并且在一些理论模型中，司法部门的重要性甚至超过了行政性证券监管机构。 为此，我们有必要从普通法的经验当中汲取一些值得学习的东西。在司法制度规划方面，可以考虑留更大的空间给地方法院以及那些身处“第一线”处理金融市场法律争议案件的法官。但是这样的一种诉求与当下我国司法制度改革的方向似乎又存在着不小的矛盾。迄今为止的司法制度改革始终在强调和突出司法的中央属性，(76)并弱化其地方属性。然而这一定位恰恰就可能把法院和法官在投资者保护和金融市场发展过程中所能够贡献的积极因素给抵消掉了。 正如前文所述，纵向层面上，我国各层级法院之间关于级别管辖权力划分的主要依据是争议案件的标的额。法院的层级越高，其审理的金融市场争议案件的标的额就会越高。最高人民法院之所以是“最高”，完全有可能只是因为其受理案件的标的额“最高”，而不一定是法律适用难度“最高”。实际上，正是地方法院(尤其是经济发达地区的基层法院)及其法官最为经常性地负责审理金融市场形形色色创新活动所引发的法律争议，因此他们才是对金融市场前沿的发展动态有最直观的了解，可以知道当下金融市场发展的法律缺口在哪里，金融市场中最迫切需要解释或填补的规则在哪里。所以，何不让他们在金融市场法律规则创制方面发挥更多的积极性和更大的作用呢?相反，若试图打造一个集权程度和行政化程度更高、强调更多中央管理的司法体制，那很有可能只会塑造出一个个消极听命于“上级”法院的“下级”法院及其法官。 另外一个需要考虑的因素是，以往不少地方法院及其法官在处理金融争议案件过程中之所以有着较强的为市场“供给”规则的能动性，一个现实的激励因素在于这样做和当地的利益紧密挂钩；并且，地方政府的竞争会延伸到司法领域，一个表现就是不同地方法院之间存在着“服务地方的竞争”。(77)例如，上海市高级人民法院于2009年2月颁布的《上海法院为加快推进“四个率先”、建设“四个中心”提供司法保障的若干意见》以及上海一中院2014年4月出台的《上海市第一中级人民法院涉中国(上海)自由贸易试验区案件审判指引》。而随着“人、财、物”管理权限的上收，地方法院与当地政府之间的利益联系必然弱化，既有的激励机制也就因此被弱化，甚至可能不复存在了，随之而来的结果就将是根本性地影响地方法院及其法官为金融市场“供给”游戏规则的主观能动性。 较之现有的司法改革方案，我们不妨把思路跳出“人、财、物”管理权限归属的视角去重构司法领域的中央与地方关系。正如本文所分析的，司法行政管理权限的上收固然可以抑制“地方保护主义”的蔓延，但为此付出的成本将是极高的，除了进一步强化不同层级法院之间行政化关系之外，对于地方法院为金融市场有效供给制度也形成了负面的激励。其实，可以考虑在现有的三级地方法院系统之外，通过设置跨省一级行政区划的区域性司法机构，让其作为上诉法院来审理涉及不同地区当事人之间的重要争议案件(例如金融市场法律纠纷)，通过审判监督机制来制约地方法院的裁判行为，以达到遏制“司法地方保护主义”的目标，而不是简单地削弱地方法院的“人、财、物”管理权限，让“下级”法院在行政上隶属于“上级”法院，甚至让“地方”法院改头换面为最高人民法院在地方的“派出”法院。 从全球范围来看，作为主要国际金融中心的纽约、伦敦、香港、新加坡等城市，它们要么本身就是一个单独的法域(如香港和新加坡)，要么构成了一个法域中的最主要的部分(如纽约之于纽约州、伦敦之于英格兰和威尔士)，其司法权力具有完全或者较高的自主性；但很显然，包括上海在内的我国大陆各地区均不具备这样的制度条件，它们只是庞大的全国性法律管辖区域中的一个小小的组成部分；(78)可以说，当下的中国司法结构已经是掣肘国际金融中心地位形成的一个制度性障碍，对于打造有利于金融市场发展的法制环境来说是一个不利条件。历史地来看，要在中国这样一个政治上、立法上和司法上高度集权于中央的大国内部形成一个国际性的金融中心，目前为止在世界上还无先例可循。纽约、伦敦、香港、新加坡等国际金融中心都不存在这样的问题。所以，在包括司法体制在内的制度条件不作积极改变(甚至反其道而行)的情况下，若在中国大陆的城市建成了国际金融中心，这可谓是前无古人的创举了。 注释： ①参见《国务院办公厅关于将上海证券交易所和深圳证券交易所划归中国证监会直接管理的通知》(国办函[1997]39号)。 ②关于交易所的总经理和副总经理的任命权，1993年7月出台的《证券交易所管理暂行办法》规定的是“总经理由证券交易所所在地人民政府会同证监会提名、报证券委备案”；1996年8年颁布的《证券交易所管理办法》的表述是“总经理、副总经理由证监会提名，商证券交易所所在地人民政府后，由理事会聘任”；而1997年11月修正之后《证券交易所管理办法》则改为“总经理、副总经理由证监会任免”。 ③我国的海事法院、铁路运输法院和军事法院是例外情形。 ④甚至曾经一度，在我国司法体系中出现了一个奇怪现象：地方法院被要求承担招商引资甚至经济创收的任务。这种法院和法官职能的畸形“拓展”严重损害了司法的中立性，侵蚀了我国法院在形式上本已不多的公信力资源，这已为最高司法当局所不能容忍。参见张卫平：《法院招商逻辑的反思》，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4c2599a7010007v9.html；以及《罗干：不得要求法院参加招商引资》，载《人民法院报》2004年7月2日。 ⑤参见《中央财政建立补助法院办案专款制度》，载《人民日报》，2007年9月19日。 ⑥关于我国法院运行的财政保障体制，可参见王亚新：《司法成本与司法效率——中国法院的财政保障与法官激励》，载《法学家》2010年第4期；左卫民：《中国基层法院财政制度实证研究》，载《中国法学》2015年第1期。 ⑦关于我国“司法地方保护主义”这一现象的分析和批评，可参见刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，载《法学研究》2003年第1期；张千帆：《司法地方保护主义的防治机制》，载《华东政法大学学报》2012年第6期。 ⑧程金华：《地方政府、国家法院与市场建设——美国经验与中国改革》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。 ⑨参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过)。 ⑩参见《十八届三中全会＜决定＞解读：为什么要改革司法管理体制》，http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-01/14/c_118954488.htm?anchor=1。 (11)在上世纪90年代左右，“地方保护主义”一词即进入了我国司法制度研究领域，并且在最高法院1988年至1996年的工作报告中均提到了这个现象，参见何永军：《断裂与延续——人民法院建设(1978-2005)》，中国社会科学出版社2008年版，第246页。 (12)法发[2000]6号。 (13)法发[2001]105号。 (14)法发[2008]38号。 (15)对于我国法院针对特定金融争议案件所采取的“立案筛选机制”，可参见黄韬：《中国法院受理金融争议案件的筛选机制评析》，载《法学家》2011年第1期；以及Tao Huang & Yuan Zhao,The Closed Door of Courts-A Review on China's Judicial Filtration on Financial Litigations,Journal of Contemporary China,Vol.24,No.93,May 2015. (16)参见张宇哲、张曼：《不良资产处置新规两难》，载《财经》总第225期，2008年11月24日。 (17)参见《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》(陕高法[2007]304号，2007年12月6日)。 (18)法发[2009]19号文。 (19)所谓“三中止”，又称“三暂缓”，是指根据国务院的整体部署、金融监管机构或者地方政府的请求，由最高人民法院或者地方法院发布通知，对已进入行政处置阶段的金融机构为被告的民事案件，尚未受理的中止受理，已经受理的中止审理，对以这类金融机构为被执行人的案件则中止执行。“三中止”措施最早见于最高人民法院1995年12月21日发布的《关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行的通知》(法[1995]209号)。此后，我国法院这种“司法权力自我限制”的做法逐步扩展到民事案件的受理和审理，并在清理整顿信托投资公司和证券公司综合治理活动中得到大规模的适用。 (20)现行《破产法》第134条规定了“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”，这项立法可以说是把以往的“三中止”措施部分地合法化了。关于金融机构破产案件程序中，法院权力自我限制的研究，可参见Tobias Asser,Legal Aspects of Regulatory Treatment of Banks in Distress,International Monetary Fund,2001; Eva Hüpkes,The Legal Aspects of Bank Insolvency:A Comparative Analysis of Western Europe,the United States and Canada,Kluwer Law International,2000; Jonathon R.Macey,Geoffrey P.Miller & Richard Scott Carnell,Banking Law and Regulation,Aspen Law & Business,2001. (21)关于对我国法院采取的“三中止”措施的总结和分析，可参见黄韬：《金融机构退市与法院的‘三中止’决定》，载《上海金融》2009年第9期。 (22)例如，在2008年4月21日，新疆维吾尔自治区高级人民法院为配合新疆建工(集团)有限责任公司改制工作而发出的《关于涉及新疆建工(集团)有限责任公司及其所属企业民商事诉讼和执行案件有关事项的通知》，就对涉及新疆建工(集团)有限责任公司及其所属企业的民商事案件暂缓受理。 (23)黄松有：《进一步树立大局意识正确发挥审判职能作用为维护金融安全和社会稳定提供有力的司法保障》，载奚晓明主编：《民商事审判指导》2004年第1辑，人民法院出版社2004年版。 (24)参见崔丽：《肖扬回应代表质疑称“三暂缓”不能放任自流》，载《中国青年报》2006年3月13日第4版。 (25)关于基于权证这一金融创新产品纠纷的司法解决现状，可参见宋航：《权证纠纷的司法审查——权证案件审判评述及展开》，载《证券法苑》(2012)，第七卷，法律出版社2012年版。 (26)参见吴晓锋：《权证创设违反“三公”原则?南航权证风波再起》，载《法制日报》2008年3月2日第6版。 (27)参见《最高人民法院公报》2010年第7期(该案案号为(2008)沪一中民三(商)初字第68号)。 (28)李国光：《确保司法公正加强阶段建设进一步推进经济审判工作的全面发展——在全国经济审判工作座谈会上的讲话》，载李国光主编：《经济审判指导与参考》第1卷，法律出版社1999年版。 (29)参见姜伟：《农村合作基金会不具备破产主体资格》，载李国光主编：《民商审判指导与参考》2002年第2卷(总第2卷)，人民法院出版社2003年版。 (30)参见古禅：《证券公司抓住一切机会脱困》，载《信息时报》2005年8月16日第5版。 (31)法明传[2003]75号。 (32)参见佚名：《三九命运未定》，载《财经》总第153期，2006年3月6日。 (33)法明传[2001]43号。 (34)参见《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》(2007年5月30日)，载奚晓明主编：《民商事审判指导》2007年第1辑，人民法院出版社2007年版。 (35)参见《最高人民法院副院长奚晓明在审理证券公司破产案件座谈会上的讲话》，载奚晓明主编《民商事审判指导》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版。 (36)参见奚晓明：《当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题》，载《法律适用》2007年第7期。 (37)根据媒体的报道，最早一起法院否定不良债权转让合同效力的案件发生在2003年8月14日，当时陕西省高级人民法院以“转让债权行为损害了国有金融债权”为理由，宣告华融资产管理公司西安办事处与债权受让人陕西富豪实业开发有限责任公司签订的4279.13万元债权转让协议无效。参见《4000万转让无效华融西安陷官司》，http：//money.163.com/economy2003/editor_2003/040721/040721_219148.html。 (38)参见关野、徐以升：《河北高院出面提醒“一案暴富”引发AMC监管风暴》，http：//finance.qq.com/a/20050105/000018.htm；以及《省法院系统调研工作硕果累累》，www.yzlegal.com/list.asp?unid=7070。 (39)参见奚晓明主编：《民商事审判指导》2008年第1辑(总第13辑)，人民法院出版社2008年版。 (40)同上注。 (41)法发[2009]19号文。 (42)(2011)民二终字第98号。 (43)参见史进峰：《高法不良资产新规“喜忧参半”优先购买权规定引发争议》，载《21世纪经济报道》2009年4月16日。 (44)参见黄韬：《中国法院处理不良金融债权争议案件的政治维度——基于法律经济学的思考路径》，载《制度经济学研究》2009年第4期。 (45)参见黄韬：《公共政策法院：中国金融法制变迁的司法维度》，法律出版社2013年版，第15页。 (46)[1987]民他字第10号。 (47)参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。 (48)参见黄韬：《作为金融立法者的中国法院》，载《厦门大学法律评论》2013年卷。 (49)一项判决一旦被最高法院确定为指导性案例，它实际上就具有了相当程度的“刚性”法律地位，可以想见地方法院和法官在之后的个案审理中即便认为遵循指导性案例的裁判并不适宜，但基于规避风险的考量，其也很难有“勇气”给出不同的判决结果，不像普通法地区的法官可以用在后的裁判否则在先的判例。换句话说，在这样一种“中央集权”式的案例指导机制中，有助于法律制度更新和优化的试错机制是受到限制的。 (50)(2013)沪二中民六(商)初字第1号。 (51)(2010)虹民二(商)初字第692号。 (52)World Bank,“China：Macroeconomic Stability in a Decentralized Economy”,1995; Gabriella Montinola,Yingyi Qian & Barry R.Weingast,“Federalism,Chinese Style:The Political Basis for Economic Success in China”,World Politics,Vol.48,No.1,1995; Tao Zhang and Heng-fu Zou,“Fiscal Decentralization,Public Spending,and Economic Growth in China”,Journal of Public Economics,Vol.67,No.2,1998. (53)Yongnian Zheng,De Facto Federalism in China:Reforms and Dynamics of Central-Local Relations,World Scientific,2007. (54)苏力：《当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东《论十大关系》第五节》，载《中国社会科学》2004年第2期。 (55)毛泽东：《论十大关系》，载《人民日报》1976年12月26日第1版。 (56)Gabriella Montinola,Yingyi Qian & Barry R.Weingast.Federalism,Chinese Style:The Political Basis for Economic Success in China,World Politics,48(1),1995. (57)参见白重恩、杜颖娟、陶志刚、仝月婷：《地方保护主义及产业地区集中度的决定因素和变动趋势》，载《经济研究》2004年第4期；Young,A.,“The Razor's Edge:Distortions and Incremental Reform in the People's Republic of China”,Quarterly Journal of Economics 115,2000. (58)最常见的现象就是当地政府对于外地产品在本地的销售予以限制，或者掩护本地企业的不公平竞争行为(例如制假贩假)。 (59)参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第66～73页。 (60)针对我国现有的带有强烈科层管理色彩的司法体制，一项可能的突破性改革举措就是设置独立于行政级别的司法官职务序列。参见王守安：“司法官职务序列改革的体制突破与司法价值”，《当代法学》2014年第1期。 (61)关于我国法院体制的行政化特点及其改造，可以参见张卫平：《论我国法院体制的非行政化》，载《法商研究》2000年第3期；陈瑞华：《司法裁判的行政决策模式——对中国法院‘司法行政化’现象的重新考察》，载《吉林大学社会科学学报》2008年第4期；王申：《司法行政化管理与法官独立审判》，载《法学》2010年第6期；龙宗智、袁坚：《深化改革背景下对司法行政化的遏制》，载《法学研究》2014年第1期；孙佑海：《司法审判去行政化是国家治理体系和治理能力现代化的重要突破口》，载《法制与社会发展》2014年第6期。 (62)在最高法院于1999年发布的《人民法院改革纲要》中即有这样的判断：“司法活动中的地方保护主义产生、蔓延，严重危害我国社会主义法制的统一和权威”。 (63)这种“领导与被领导”的关系在现实的政治运作中还表现为一旦辖区内的下级法院出现司法腐败、司法不公，上级法院承担着管理不力责任，饱受压力，而每年全国人大会议表决结果中最高人民法院工作报告的赞成率不高即是一个例证。参见侯猛：《上下级法院之间的司法行政关系》，载《法制资讯》，2009年5月。 (64)贺卫方：《司法改革中的上下级法院关系》，载《法学》1998年第9期。 (65)Brown v.Allen,344 U.S.443,540(1953). (66)参见纪诚：《最高人民法院司法解释：一个初步的考察》，中国政法大学出版社2007年版，第151页。 (67)在我国法学学术界和司法界，一个逐渐成为共识的观点是：现代司法组织不仅扮演了一个解决纠纷的角色，更为重要的是可以为社会运行提供规则，完善国家的法律体系。参见苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》(1999)，第2卷第1辑；江必新：《司法对法律体系的完善》，载《法学研究》2012年第1期。 (68)一个关于司法裁判促进金融创新的实例可参见[美]罗伯塔·罗曼诺：《司法判决与金融创新：债券契约中保护性约定的一个案例》，陈秧秧译，载《证券法苑》(2011)，第4卷，法律出版社2011年版。 (69)参见[美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁译，上海人民出版社1995年版，第11页。 (70)东京、法兰克福虽然也常被提及是主要的国际金融中心，但严格地说，这两地的金融市场主要是服务于日本国内和欧元区区内，其国际化程度远不及纽约、伦敦、香港和新加坡。 (71)Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silanes,Andrei Shleifer and Robert W.Vishny,“Law and Finance”,Journal of Political Economy,Vol.106,No.6,1998. (72)Richard Posner,Economic Analysis of the Law,Little Brown,1973; H.Merryman,The Civil Law Tradition:an Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America，Stanford University Press,1985. (73)John C.Coffee,Jr.,“The Rise of Dispersed Ownership:The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control”,The Yale Law Journal,Vol.111,No.1,2001.这里需要指出的是，Coffee并不同意LLSV的研究结论，他考察了英美证券市场的沿革历程，并与同一时期法国和德国相对落后的资本市场进行了比较。Coffee发现，英国和美国在十九世纪末期并没有像现在这样对中小投资者提供有力的法律保护，但两国都先后成功地发展了基础扎实而且流动性高的证券市场，在此之后投资者权利保护的法律才得到逐步地完善。因此，Coffee认为，法律变革总是滞后而非领先于金融发展，法律改革需要社会公众股东相应利益诉求的支持，只有他们在政治层面上提出改进法律和加入有关投资者保护法律条款的动议，相关法律改革才会出现。简而言之，在Coffee看来，LLSV的研究结论其实是颠倒了因果关系，与历史事实并不相符。See John C.Coffee,Jr.,Privatization and Corporate Governance:The Lessons from Securities Market Failure,Columbia Law School,Center for Law and Economics Studies,Working Paper No.158,available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=190568. (74)关于普通法的效率来自于独立司法体系对利益集团游说的抵御这一观点可参见Richard Posner,Economic Analysis of the Law,Little Brown,1973；相应的模型化论证可参见栾天虹：《投资者法律保护的理论与实证研究》，浙江大学出版社2006年版，第67～68页。 (75)Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silanes,Andrei Shleifer and Robert W.Vishny,“What Works in Securities Law”,Journal of Finance,Vol.61,No.1,2006,pp.1～32. (76)近来关于司法改革的探讨中，一个很常见的说法是“司法属于中央事权”，参见《中国的司法权从根本上说是中央事权》，载《人民日报》2014年1月22日第2版；李笛、闻莺：《人大代表齐奇：司法权本质上属中央事权不能分散》，http：//news.cntv.cn/2013/03/14/ARTI1363240965402729.shtml。而最高人民法院于2015年2月26日发布的《最高人民法院关于全面深化改革的意见》(即修订后的《人民法院第四个五年改革纲要(2014～2018)》)中则明确提出要“彰显审判权的中央事权属性”。对这一问题的讨论可以参见杨清望：《司法权中央事权化：法理内涵与政法语境的混同》，载《法制与社会发展》2015年第1期。 (77)参见高翔：《中国地方法院竞争的实践与逻辑》，载《法制与社会发展》2015年第1期；徐亚文、童海超：《当代中国地方法院竞争研究》，载《法学评论》2012年第1期。 (78)参见黄韬：《自贸区试验与国际金融中心建设的法制变革需求》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期。标签：金融论文; 最高人民法院院长论文; 法院论文; 法律论文; 司法确认制度论文; 司法体制改革论文; 司法改革论文; 司法部门论文;