科学证据采信的基本原理，本文主要内容关键词为：基本原理论文,证据论文,科学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D915.13 文献标志码：A 文章编号：1006-0766（2011）04-0131-14
有这样一个案例。某一用无机化合物“NH[,4]Al（SO[,4]）[,2]”漂白苕粉丝的甲公司打广告，称“他们所生产的粉丝无明矾”。这则广告的言下之意，是他们生产的苕粉丝没有添加化学试剂，食用他们生产的粉丝是安全的。另外一家生产粉丝的乙公司，在媒体上公开指责这家公司“生产粉丝无明矾”的广告，是虚假广告。因为生产粉丝的“地球人”都知道，“明矾”是漂白粉丝必须添加的一种化学试剂，这家公司生产的粉丝颜色那么白，不可能不含有明矾，因而甲公司欺骗了消费者。甲公司以乙公司侵犯本公司商誉为由，提起诉讼。在诉讼过程中，甲公司公开了他们漂白粉丝的配方，主要化学原料是“NH[,4]Al（SO[,4]）[,2]”。
这个案件的焦点，可以简化为一个化学问题，“NH[,4]Al（SO[,4]）[,2]”究竟叫不叫“明矾”？如果是，那么甲公司的广告，是欺骗消费者的虚假广告，乙公司胜诉。如果不是，那么甲公司的广告，尽管有误导消费者的嫌疑，但从字面意思上讲是真实的，乙公司的指责是没有道理的，乙公司败诉。
这只是诉讼中有关科学问题的一个极简单案例。“明矾”究竟是什么，它的分子式，它的化学构成，它与性质相近的离子化合物的区别……这些化学知识，都是有定论的，在化学专业领域内不会引起争议。因而关于明矾的化学知识，可以直接运用于审判，作为法官解决“明矾是什么”这个科学问题的知识基础。
但是，司法实践当中的不少科学知识问题，不像“明矾是什么”这样简单。与我们日常生活走得比较近的，如合同中的签名是否伪造，签名的形成时间先后，秘密录音的声音识别，交通事故中车速的判断，商品（包括房屋）使用中的质量缺陷，医疗事故中的责任划分，醉酒检测……以及与我们日常生活相隔比较远的，如民事案件中的知识产权侵权、技术合同转让、高精电子仪器故障、火灾原因，刑事案件中的法医检验、伤害评级与认定、精神病鉴定、测谎分析、身份识别、被盗物品估价、可疑相片的真伪、毒品学、毒理学、病理学、弹道学、爆炸物鉴定、理化检验分析等诸多领域，很多问题，即便是相关领域的知名专家，他们的分析结论也存在着尖锐的对立。更不用说没有相关专业知识的普通法官、检察官和当事人。
在证据法上，专业知识的运用，有“司法认知”和“证据方法”两种途径。前者针对的对象，是专业知识诉讼运用没有争议的部分。这部分内容，如同明矾的化学知识一样，可以作为科学公理、科学定理、科学常识，直接由法官加以认定和适用。而后者针对的对象，是专业知识诉讼运用有争议的部分，他们形成本文所谓的“科学证据的采信问题”。这一问题的要点在于，为了得到公正的判决，作为“科学外行”的法官，应当通过什么样的法律方法，合理地评价作为“科学内行”的专家就案件专业问题出具的报告和意见。或简言之，科学外行评价科学内行的法律方法是什么？
一、科学证据采信的疑难
怎样评价科学证据是一疑难。表面上看，如同美国证据法学者麦考密克所言，法官采信科学证据是要做“力所不能及”的裁判[1]。作为科学外行的法官并没有相关科学知识，却要求他来合理评价相关科学知识的诉讼运用结果——科学证据，这显然有些勉为其难。因而，德国证据法学者罗科信才有“当用自然科学的知识可确定一事实时，此时法官的心证即无适用之余地”的断言[2]121。这表明，科学证据的采信疑难，直接影响了现代证据法的基本原则——证据裁判原则和自由心证原则的运用，使得“法官可以凭借自身经验和知识正确认定案件事实”这一反映现代证据法原则精髓的理念，受到前所未有的三大挑战[3]。
如果细究科学证据采信疑难的深层次原因，有以下三个方面。
（一）从证据方法来看
从证据方法探知科学证据的采信疑难有一个前提，即要明确科学证据与证人证言的区分。作为一种证据方法，通常认为科学证据与证人证言一样，同属于言词证据，即他们的内容与形式都具有语言陈述的性质[4]124。但是，对同样具有语言陈述性质的科学证据与证人证言[5]，要像德国证据法学者罗科信教授所言，从作证活动的外观、作证形式或者过程加以区分[2]262，不仅复杂，而且不充分，不清晰。
实际上只需要根据作证主体的陈述对象，辅之以陈述依据，就能准确判断出作证主体究竟是证人还是专家（鉴定人）。因而专家与证人在证据方法上的区别，只有两条：（1）证人陈述的对象是亲身感知的案件发生时的情况。专家陈述的对象，不是他亲身感知的案件发生时的情况；（2）证人陈述的依据是他的日常经验，这就决定了他所看到的，只能是五官所能感知的案件“显在”事实，由于他是案件发生的见证，他的感知是独一无二的，因而他不可替代。专家陈述的依据是他的专业知识，这就决定了他能看到普通证人“五官”所不能感知的案件“潜在”事实，由于他不是案件发生的见证，他的知识不是独一无二的，是可被替代的。
科学证据采信疑难在证据方法上的原因有二。首先，专家陈述的对象，都是仅凭五官不能感知的案件事实之间的内在关系，是一种潜在的案件事实。犯罪现场提取的指纹、精斑、各种微小的痕迹证据，如果不经过专家的分析检验，我们不清楚这些东西能够表达出什么信息，它是怎么留在犯罪现场的，是何人留下的；病人经过特定的医疗手术，却留下终身残疾或者由于手术不成功而死亡，如果不经过医疗事故鉴定，我们不清楚这些结果究竟是出于病人的病因，还是医生的玩忽职守和极端不负责任；电脑突然出现故障、高压锅突然发生爆炸、高速行驶的汽车轮胎突然脱落、轴承突然断裂，如果不经过相关的检验，我们不清楚究竟是出于操作的失误还是产品的固有缺陷。这类事实在案件中不胜枚举，它表明专家的陈述对象，科学外行“不可感”。
其次，专家陈述的依据，是仅凭日常经验所不能把握的科学知识。一个化学分析人员，可以向法官解释同样是光谱，在分析结果同样准确的情况下，原子光谱（AS）为什么可以进行“超痕量”分析，而分子光谱（FS）只能进行“微量”或“痕量”分析；解释同样是原子光谱，为什么有的金属元素要用原子发射光谱（AES），而金属元素钴Co需要用原子吸收光谱（AAS）；以及同样用原子吸收光谱测定人体毛发中的微量金属元素钴（Co），为什么用电热原子吸收的办法（EAAS），比用火焰原子吸收的办法（FAAS）更准确一些。一个测谎专家，可以向法官解释测谎有认知心理科学上的依据，特定人说谎会诱发不受大脑控制的身心异常信号，这些信号通过特定仪器检测出来，并可由RIT、CQT或者GKT等测谎技术来进行判断。或者一个精神病专家，向法官解释案件中的“剩余杀人”现象，极有可能表明杀人者有严重的心理、精神残疾，或者出于心理臆想而不能控制自己的行为。一般情况下，法官能够听懂这些化学分析人员、测谎专家或者精神病专家的分析吗？他听不懂。一种极端的情况是，一化学分析人员即使向法官刚刚解释了只能用电热原子吸收光谱测定人发中的钴，另一个化学分析人员又马上推翻这种结论，认为电子原子吸收光谱的办法不可靠，只要有合适的显色剂，紫外分子光谱的办法更为可靠。对于这些解释和解释的异议，法官只能试着去“理解”而不会“判断”，因为他没有相应的知识贮备，对于相关专业知识他没有任何判断能力。它表明专家的陈述依据，科学外行“不可知”。
这样，科学证据在证据方法上，由于陈述对象的不可感、陈述依据的不可知，从而使得法官无法像对证人证言那样，直接运用经验方法来进行评价和判断。
（二）从认知结构来看
上述证据方法的分析有一潜在前提，即法官采信科学证据疑难的基本原因，是法官作为科学外行没有相关科学知识。如果对某一科学证据进行裁判的法官，恰巧是这一科学证据所属领域的专家，即法官是科学内行，他是否能够从根本上解决科学证据采信的疑难问题呢？要明确这一点，需辨析科学证据采信的认知结构。
科学证据的采信，实际上发生了两次认知活动。第一次是“科学证据”表达的内容。它是科学家就相关专业问题所作的专业解答，即科学认知；第二次是“科学证据的采信”表达的内容。它是法官对科学家专业解答正确性的评价，即诉讼认知。如果我们认同科学认知与诉讼认知具有共同的认知目标——追求专业问题的正确解答，那么这两者就具有相互比较的基础、必要和可能。两者之间的区别如表1所示。
通过比较科学证据采信中的认知，可得出结论：
首先，科学证据采信中的两次认知，具有本质的差异。“科学证据”折射出来的认知是科学认知，“科学证据的采信”折射出来的认知是诉讼认知。科学认知的实质方法是实验方法，诉讼认知的实质方法是经验方法。科学认知所用的实验方法与诉讼认知所用的经验方法，反映了两种完全不同的认知思维模式。诉讼认知的思维模式是证据裁判主义，科学认知的思维模式是科学实证主义。这种思维模式的差异，外化为两种认知思维的属性、所需要的技术、所存在的规范、所要求的时空条件，都存在本质上的差异。这些差异又具体表现为两种认知在认知结果、认知方法、认知逻辑以及其他认知构成因素方面的差异。
其次，科学认知与诉讼认知之间的差异，决定了科学证据采信中法律认知思维与科学认知思维之间有巨大的张力，这种张力并不会因为认知主体同时懂得这两种认知活动的基本逻辑与知识规律而有丝毫改变。这就意味着，即便法官恰巧是他所裁判的科学问题的专家，他也会因为“诉讼认知与科学认知基本认知逻辑与知识规律的不同表达”这种客观条件的限制，在特定科学问题上无法作出恰当的判断。具体表现为如下四个方面。
1.在认知思维上，诉讼认知思维是证据裁判思维，它有特定的法技术、法规范要求，有时空条件的限制，它着重于判断而非探索，着重于衡平各种利益要求，最终目标是解决案件纠纷，非常具体。而科学认知思维是科学实证思维，它也有自己的技术特点和规范要求，但是没有时空条件的限制，着重于探索而非判断，着重于主动进取、积极的思考，最终目标更为宏观。
2.在认知方法上，诉讼认知案件专业问题的手段是“科学证据的采信”表达的内容，运用经验方法，遵守经验法则；科学认知案件专业问题的手段是“科学证据”表达，要运用实验方法，遵守实验法则。这其中的矛盾在于，科学家在认知案件专业问题时，他所运用的原理、方法和具体操作，存在较多的非经验甚至反经验的内容，这是法官所运用的经验方法和经验法则在案件专业问题上失灵的地方。
3.在认知逻辑上，诉讼认知的逻辑表达是直言三段论，因而不认同科学认知的那种假说演绎的方式。法官甚至还可能把科学假说当作非科学的内容加以摒弃。法官从来没有如下认知逻辑，科学原理、科学方法的真理性，都是附条件、有范围的。如果没有所附的条件，超过相应的范围，科学也就成为非科学或者伪科学。
4.在认知结果上，对待案件的专业问题，诉讼认知要求确定的科学结论，但科学家基于检验原理、方法和具体条件的限制，因而他（1）不能给出确定的结果；（2）只能给出表明准确度的可能结果；（3）只能给出附条件的检验结果；（4）只能给出表明自己意见的结果。在这四种情况之下，法官都无法得到案件专业问题的确定答案。由于法官不太理解科学家在科学检验结论中有关误差的分类以及控制问题，因而对科学家这四种检验结论，他只能作出信或者不信的“非黑即白”式的选择，忽略这些结论当中的误差控制及其他附带条件。一旦他这样做，很显然他“改变了”科学家的检验结论，因而法官的认知结果可能成为一种独断的非科学结论。
总之，诉讼认知与科学认知之间存在的客观性差别，决定了“以诉讼认知这种法律思维来评价科学认知所有的科学思维”这种所谓的科学证据采信活动，先在地具有不同程度的不可解决的疑难。
（三）从专家角度看
如果进一步考虑专家在科学证据生成当中可能存在的主观性问题，即便法官是相关科学领域的权威专家，他也可能不能合理地判定欲通过科学证据方法解决的专业问题。这可从两个方面来解释。一方面，如果辨析一下“科学证据”当中“科学”一词的语法功能，就会明确，科学证据的生成，是专家在运用他主观上认为是（即“我认为是”）科学的知识来解释案件事实构成的变化发展及其内在联系[3]。在此过程中，他运用的知识是不是真正的科学知识，他运用科学知识的方法对不对，他能否将科学知识运用到特定的问题之上，他在特定问题上运用相关科学知识的操作是否规范……都会对最终结果有较大的影响。因而，专家运用科学知识的“我认为是”的性质，与“客观上是”的科学知识存在一定的距离。这样，“专家运用科学知识解释案件内在联系及因果规定是否具有客观真实性”这一问题，就转化为专家运用科学知识的主观化程度应当保持在什么样的限度内，我们才能够放心地将“我认为是”的专家结论当作“客观上是”的科学结论，法官采信科学证据证明力大小的判断问题，就转化为对专家运用科学知识生成科学证据是否具有主观随意性的识别问题。
另一方面，可以从误差、错误对科学证据最终影响的角度，对不同程度的专家主观性进行分类，分类具体情况如表2所示。
此表格当中，误差与疏忽之间、疏忽与缺陷之间的差别实际上比较小。因为疏忽可以用误差的方式表达，缺陷也可以粉饰成误差或者疏忽，从而隐瞒其中的非科学因素。即使在科学证据中存在“伪科学式”的错误，伪科学家也能够以科学的外观和内容来进行表达，极力掩盖错误，甚至还可能比缺陷、疏忽掩盖得更好，因为在伪科学家的眼中没有任何科学原则和道德操守。况且不同的学科领域具有参差不齐的发展水平，这就决定了专家主观性的识别，总体上并没有一个放之四海而皆准的标准。因而在诉讼中识别专家主观性，需要根据科学证据采信的具体问题，分领域、分性质、分方法、分情况区别对待。
二、科学证据采信的问题域
（一）科学证据采信问题的一般性
从证据方法上看，科学证据面临的采信问题，与证人证言、书证、物证等证据方法一样，即为了获得对证据方法欲证明事实的正确认识，需要考虑这些证据方法采信的哪些问题，这是科学证据采信问题的一般性。对此可从三个方面进行解析。
1.需明确证据方法这一概念。证据方法在一般意义上是一种事实探知方法。这种方法在日常生活中有广泛的运用。例如，历史学家对某一历史事件的考证、医生对患者病情的诊断、新闻记者对新闻事件的调查、法官对案件事实的裁判、科学家的科学研究等等。他们都是通过其手中掌握的既定证据探知已经发生过的事实。证据法意义上的证据方法，是指一种程序过程所依赖的基本方法原理。这种程序过程主要指法官通过庭审调查获得案件事实信念的过程，即法官在审判过程中对当事人的举证、质证行为进行判断和评价，选择特定材料作为定案依据，以此来确立案件事实的真实状况。证据方法的思考立场在法官，思考重心是证明力。这是证据方法的主观性问题。
2.需明确证据方法的特点。证据方法有三个特点：（1）目的性。法官利用证据裁判案件查明事实的主要目的，是要尽快平息当事人之间的纷争，给双方当事人一个使之较为信服的法律解决方案。（2）法定性。主要表现在，证据资格有严格的法律规制，法律严格规定了证据收集、出示、对质和认定的程序以及举证责任的分配和负担原则，有严格的程序规定及其配套制度。（3）回溯性。由于时间的不可逆，已经发生过的案件事实不可能再重新回复。法官只能根据已发生案件在特定时空条件下留下的证据碎片来认定事实。而证据数量的有限性和证明力强弱程度的不稳定，决定了证据方法从逻辑上讲是“以偏概全”，即不完全归纳的方法。这是证据方法的可能性问题。
3.需明确证据方法关注的基本问题。法官怎样在资源有限、证据有限的情况下，在法律规定的时限内正确地认定案件事实，是证据方法关注的基本问题。这是证据方法的操作性问题。
（二）科学证据采信问题的特殊性
科学证据作为一种证据方法，它的采信同样由主观性、可能性和操作性三大问题构成。只不过，由于科学证据采信的疑难，决定了科学证据采信的主观性问题、可能性问题和操作性问题，具有不同于其他证据方法的特殊性。
首先，科学证据的专业知识特点，决定了法官所拥有的日常经验与逻辑知识并没有直接用武之地。这就决定了在科学证据的主观性问题上，思考的重心并不在于法官评价科学证据可能出现的主观随意性，而是法官对于提供意见的专家有没有一定的识别、预见和判断能力。识别针对专家的资格，预见针对影响专家作出结论的案内与案外因素，判断针对科学证据的证明力。在此意义上，尽管法官采信科学证据的时点是在法庭审理阶段，但科学证据主观性关注的重心却是在科学证据的生成过程，它要解决的中心问题是专家在科学证据生成过程中是否存在主观随意性。
其次，科学证据采信的可能性问题，要分成三种情况。（1）依据自身经验判断。法官仅凭自身的普通人经验，由于科学证据陈述对象的“不可感”，陈述依据的“不可知”，不可能客观评价科学证据。（2）依据自身学习判断。法官通过学习，获得了足够的科学知识，客观评价科学证据是否可能？对此，本文认为有可能，但是可能性不大。这要看法官学习特定科学知识的能力，以及科学证据所依赖原理的客观性程度。在科学证据的陈述依据，是科学同行都认同的“公理”，并且法官的学习能力非常强大，这两个条件都具备的情况下，有可能对科学证据的证明力作出客观的评价。（3）借用专家经验判断。法官借助专家的经验，通过专家的协助获得了足够的科学知识，客观评价科学证据有无可能？对此，本文认为有很大的可能性，但是仍要注意法官在运用专家经验的过程中，可能存在的主观随意性问题。从这三种情况我们可能看出，科学证据采信可能性问题的解决，仍然依赖科学证据主观性问题的解决。
再次，证据方法的诉讼过程性质，决定了我们只能在具体的诉讼架构中讨论上述问题，必须把上述的指导思想和原则落实到具体的诉讼原则和诉讼制度上来。因而科学证据评价的操作性问题，是怎样根据科学证据的证据方法特点，调动和配置相应的诉讼程序资源，并且将这部分的内容通过相应的规范制定出来。
（三）科学证据采信问题的划分
科学证据采信在主观性、可能性和操作性三大问题上的特殊性表现，可以分解为两个部分，一是在科学证据生成过程中的科学知识运用问题，其重点在于识别专家在科学证据生成过程中可能存在的主观随意性。这部分称之为科学证据采信的知识问题。二是在法律层面探讨科学证据的评价问题。尽管，可以笼统地把法律和科学都看作“理性”的学科，有着客观不变以及可以认识的运用规律，但是法律方法和科学方法的不同特征，决定了法学家（法官）和科学家思考问题和解决问题的方式，具有不小的差异。怎样来看待这种差异，分析这种差异，并通过有关的诉讼资源配置合理运用这种差异？这些问题，都与诉讼规范的运用有关，它是法官评价科学证据证明力所需要的法律环境。这部分，称之为科学证据采信的法律问题。
三、科学证据采信的知识问题
（一）知识问题的划分与特点
在科学证据生成阶段，专家运用科学知识的主观性，按照科学证据生成的层次性特点（原理、方法、操作），可以分为知识分界、知识确证、知识误用、知识复核四大问题。这些问题的基本特征表现在以下四个方面。
（1）抽象性。抽象性表现在知识问题可以脱离科学知识运用的具体法律环境，在一个相对抽象的层面上来探讨科学知识的检验问题。它先将影响科学证据运用的法律因素暂时搁置一旁，探讨法官评价科学证据证明力会遇到哪些知识障碍，这些知识障碍怎样用知识的方法加以解决。它的方法论意义是，法官评价科学证据证明力所遇到的知识障碍，首先不是法律问题，而是知识问题，因此应当考虑知识层面的解决办法。法律中的诉讼模式、调查规则、程序设计等问题的提出，需以知识层面解决办法为前提条件。正因为如此，知识层面的解决办法才具有最广泛的适用性。只要是科学证据的证明力评估，不问它来源于大陆法还是英美法，知识的解决办法总是需要首先考虑的。
（2）复杂性。知识问题的复杂性来源于科学知识运用的多样性。科学证据所属的专业领域是比较多的，根据美国加州大学哈斯汀分校法学院David L.Faigman教授等四人编著的《现代科学证据：专家证言的法律与科学》一书（四卷本，2006—2007版），科学证据的类型有经验科学领域、精神心理科学领域、生物医学领域、法庭科学领域等37种[6]。我国规定的法医类、物证类、声像类和其他类鉴定项目有160余种。
（3）层次性。即指科学知识的运用可以有多种层次。科学证据是专家运用可检验特征的普遍定理、规律和原理解释案件事实的专家意见。具有可检验特征的普遍定理、规律和原理是第一层次的知识。专家运用第一层次知识所形成的各种操作方法也属于知识，但是与第一层次知识比较起来，明显属于原理的运用，可以看做是第二层次。专家在运用第二层次知识进行操作的过程中，对于其程序、步骤、特定现象的出现，由于反复进行又会形成个体的经验和特定技能，这种方法的个体感悟与第二层次的知识具有一定区别，可以看做是第三层次的知识。因而科学证据的生成，实际上是科学原理、科学原理的运用（方法）、特定操作主体经验综合的结果，即第一、二、三层次知识综合运用的结果。知识问题的层次性特点，首先意味着不同层次的知识问题，具有不同的着重点。第一层次着重于原理的可靠性，第二层次着重于方法的效用性，第三层次着重于操作的正确性。其次意味着知识问题的解决有时序性的问题。第一层次的原理问题必须首先解决，在此基础上才谈得上原理的运用效率，即找到最佳的原理运用方法。
（4）探索性。科学的探索是没有止境的。科学是人类文明发展最为重要的推动力量，已经而且将继续为人类文明作出巨大的贡献。这在证据法中就体现为出现了越来越多的新兴科学问题。例如，随着计算机技术的网络化与家用化，计算机病毒、木马的发现和固定是一重要问题，它是确定嫌疑人实施了相应计算机犯罪的前提条件，因而相应计算机证据的固定和分析，成为能否打击计算机犯罪、维护网络安全的关键问题。女性为了形体美观，利用硅胶填充物来隆胸，这在现代社会中似乎比较普遍，但是硅胶填充物对人体是否具有危害性，却是一个极富争议的科学问题。诸如此类的问题，在医学领域也不少见，如手机辐射与脑癌、吸烟与肺癌之间的关系，特定的医疗事故鉴定等等。知识问题的探索性特征，决定了不少的知识问题极富争议。
（二）知识分界
知识分界主要关注的问题，是科学证据的操作原理是否具有科学基础。在多数实验科学领域，科学证据的操作原理已得到社会公众和同行承认，多数操作原理都是人们经过反复的试错、实验论证发展起来的，这些原理的技术性运用在科学研究、日常生活中发挥着稳定而又可靠的作用，成为科学理论界的公知知识，对这些公知知识原理，不需要考虑知识分界问题。例如（1）DNA证据所依赖的科学原理——DNA分子碱基配对在任意两个人之间的不可重复性以及“DNA探针”约束DNA分子的有效性，这在DNA分析中已成为公知知识；（2）测试车辆运动速度的视觉平均速度电脑记录技术（即VASCAR技术）和雷达测量技术；（3）指纹分析技术；（4）通过刹车痕迹与距离能够推断车辆行驶速度；（5）武器和工具痕迹鉴定；（6）弹道学分析；（7）声纹鉴定；（8）火灾事故分析；（9）爆炸物检验；（10）检测醉酒所用到的气相色谱分析原理；（11）毒品检测所用的分子光谱；等等。
在一些经验科学领域，相当多的科学操作原理可能会引起人们较为广泛的争论。最有代表性的领域是对于事关人类健康的环境、食品、药物所作的风险评估以及相关因果关系的研究。例如（1）电磁场危害：手机辐射电波与脑癌的关系；（2）烟草危害：吸烟会不会导致肺癌；（3）石棉危害：是否尘肺病的病因；（4）环境污染物危害：特定毒性排放物，如废水、废气、废渣所引起的疾病；（5）日常药物危害：使用抗生素、精神安定药物、有明显反应的药物的副作用；（6）硅胶填充物危害：前文谈到的隆胸；（7）食品添加剂危害：有三聚氰胺的牛奶、加了苏丹红的盐蛋、避孕药催肥的黄鳝、地沟油炒的菜肴所引起的食品安全问题；（8）流行病学调查；（9）各种统计性证据，等等。在这些领域中，科学家的研究往往是各说各话，并没有一个明确的结论。此外，心理分析和精神病鉴定的有关结论，由于带有明显的主观经验性质，其结论也容易引起争论，以至于有人怀疑心理分析和精神科学的科学性质。例如（1）心理投射技术；（2）家庭暴力中的妇女综合症及其他心理症状；（3）家庭暴力中孩童综合症、其他心理症状和虐待；（4）强奸创伤综合症；（5）测谎与催眠；（6）目击证人（心理）测验；（7）孩童记忆和证言（心理）测验；等等。
在这些领域，科学证据的采纳与采信，首先应解决科学证据据以产生的科学原理是否科学和可靠的问题。如果科学原理是科学的，科学证据可能是有效的，能够对特定的现象发挥一定的解释作用。如果科学原理是不科学的，科学证据则不可能是有效的，它对特定现象发挥解释作用就无从谈起。因而，就科学证据的运用而言，首先应辨明其操作原理的科学成分与非科学成分。
（三）知识确证
1.知识确证问题关注的焦点——检验方法的可信性及其问题构成
知识确证主要研究科学证据蕴含的检验方法可信性问题。它是从方法的角度，将知识分界问题在科学知识层面的具体化展开。知识分界问题的最终解决，要通过知识确证问题的分析。这是因为，解答特定领域科学证据的科学原理是否具有科学基础，需要通过科学观察和实验来进行验证。这种检验方法是具体的、可见的，并不是抽象的。科学证据所蕴含的原理是否可行，最终要体现在科学证据生成中所确定的科学检验方法之上。一般情况下，我们首先看到的是科学证据生成所用的科学方法。只有科学方法在特定科学领域之中存在重大争议的情况之下，我们才会考虑特定科学方法所蕴含的科学原理是否具有科学基础，才会考虑知识分界问题。在这个意义上，知识确证是知识问题的核心所在。
检验方法的可信性，可以依两个角度来进行。一是“我者”的角度，即站在科学结论检验者自身的立场上，检验结论的可重复性；二是“他者”的角度，即站在第三人（其他科学同行）的角度，检验结论的有效性。这其中，可信性是一总的概念，它包含了可靠性和有效性。可靠性针对科学结论的可重复性而言，即别人利用和检验者同样的检验方法，能否得出与检验者同样的科学结论。有效性则针对科学结论的客观性和正确性而言，即假设有一个绝对客观、绝对正确的科学结论，那么科学结论与这种假想的客观结论之间存在多大的距离。这三者的概念，可以用下表来表示。
2.检验方法的可靠性问题
评价检验方法是否可靠，与检验方法的“量化”可能与难易程度有关。“量化”的可能与难易，指两方面问题，一是科学检验的过程是否可以框定出特定的检测对象，是否需要检测特定检测对象的成分或者含量；二是指科学结论形式是一个数量还是一种“是与否”的判断。
如果需要检测特定检测对象的成分或者含量，科学结论形式是一个数量，那么可以归为定量分析；其他的归为定性分析。
定量分析的方法特点，是可以在特定系统中标定出特定的检测对象，是以特定检验对象在特定系统中所处的位置、所占的比重、所具有的关系来确定特定检验对象的最终结论。我们把这种需要标定出来的特定检测对象，称之为目标对象。这就意味着，定量分析确定目标对象的方法，是将目标对象与目标对象所在的系统进行比对，以目标对象与系统的所属关系，来确定目标对象的本质特征。例如，在醉酒仪检验中，酒精含量是目标对象，血液是酒精所在的系统，得到酒精含量的方法，是确定酒精在血液中的浓度。此外还有一种可以以数据直接表现出来的目标对象，如车速。这一类定量分析可以看作是一种极端情况，即目标对象与其所在系统完全同一，这仍然是一种对比。
定性分析的方法特点，是主要观察目标对象的自身状况，它并不需要通过比对目标对象与目标对象所在的系统，来确定目标对象的结论，相反，它需要描述出目标对象的整体特点，这种描述的方法主要是语言的，而不是数据的。例如，精神病鉴定中，目标对象是被试者的精神状况。被试者精神状况正常还是异常，不可能通过精神状况与精神状况所在的系统的比对来得到最终结论，相反，它需要对被试者的每天活动情况进行忠实地记录，甚至用各种仪器来检验被告人特定神经系统是否受损，但是无论是记录还是仪器的检验，都不是最终的定性结论，而是为最终结论服务的，是最终结论的判断依据。因而，定性分析方法不是一种比对方法。
明确这一点的意义在于，定量分析与定性分析的可靠性评价方法不同。可以量化的科学领域，可靠性评价方法有两种，即利用误差理论对检验结论进行科学控制以及利用贝叶斯定律对检验结论所用的操作方法进行科学估计，尽管这两种方法的评价思想具有较大的差异①，但是这些评价方法总是“外显”的，总是可以通过相应的知识规范表达成相应的评价标准。因而可以量化领域的可靠性评价思想是用“外显”的可控标准来评价定量方法的科学性和正确性。与之相反的，在不可量化的科学领域，对分析方法的可靠性评价则要复杂得多，它的原因在于我们无法找到诸如利用误差控制或者贝叶斯估计原理确定的“外显”标准。一个精神病鉴定专家确定某个犯罪嫌疑人有或者没有精神病，“科学外行”无法理解他是怎么得出确定性结论的。毋宁说，在诸如此类的定性分析领域，检验结论的可靠性更需要检验专家的“专业自觉”和“道德自觉”，更需要通过规范检验方法本身来来确保检验结论的科学性②。因而，定性领域的可靠性评价需要更多的知识规范。
3.检验方法的有效性问题
既然有效性涉及检验结论的客观真实性，很显然，从科学结论依存的检验方法系统内部，是无法作出相关判断的，它需要一个科学检验系统外部的、我们确切知道真实检验结论的“目标对象”来进行参照。因而在知识确证的有效性问题上，有两个重要概念，一是目标对象，即我们在分析检验过程中所针对的对象，在某些定量分析领域中，也可以把这种待检测的目标对象叫作样品。科学检验中的目标对象（样品），按照我们是否确切知道这些样品的真实结果，分为未知的目标对象和已知的目标对象。未知的目标对象，是真正的科学检验对象——需要对未知样品进行检验。已知的目标对象，称之为标准样品。标准样品在科学检验中的使用，能够让我们确切知道所用的分析检验方法是否有效。
检验方法的有效性，同样与检验方法的“量化”可能与难易程度有关。在定量领域，通过确定已知目标对象来判断检验方法科学性的办法，比较容易达到。定量领域最常见的就是用“标准样品”来校正我们所用的检验仪器和方法。这种标准样品，通常是一组含量从低到高的已知目标对象，通过检验这一组标准样品，我们可以得到与标准样品相对应的“分析结果值”，然后以标准样品的含量为横坐标，以标准样品相对应的“分析结果值”作为纵坐标，画出标准样品的标准检验曲线，以此得到测量未知目标对象所用的工作曲线。未知样品的含量，一般就在那一组含量从低到高的标准样品的范围之内，我们用测量标准样品同样的办法，去测定未知样品，可以得到一个“分析结果值”，再由标准检验曲线可以确定未知样品的含量。在定性领域，由于标准对象的不存在，有效性的评价要复杂得多。一般只能通过专家资质的认证、方法标准的设定、以及日常例行检测来确保检验方法的有效性。专家资质的认证，保证科学检验人员有按照特定检验方法所设定的标准进行正确操作的可能性。方法标准的设定，保证不同的专家能够按照同样的检测方法来进行检测。日常例行检测，则是保证以前已用过的检测方法，在今后的科学检测当中继续有效。
（四）知识误用
知识误用指专家有意或者无意地误用或者滥用科学知识，它是科学证据生成过程中专家错误或者专家缺陷的主要形式。
专家有意地误用或滥用科学知识叫作专家错误。表现在对科学问题的伪科学态度。马丁·加德纳认为，一个真正的伪科学家的偏执狂倾向可能通过5种方式展示出来：（1）他把自己当作天才；（2）他把同事无一例外地看作无知的笨蛋。除了自己，别人都不正确……（3）他认为自己遭到不公平的指责……（4）他有极大的冲动，专门攻击那些伟大的科学家和牢不可破的理论……（5）他经常试图使用复杂的专业术语写东西，在许多情况下，他运用自创的术语措辞……[7]221-228这些伪科学家总是采用貌似科学的语言工具、貌似合理的原理和方法，貌似没有缺陷的操作来进行相应的学术诡辩。
专家无意地误用或滥用科学知识叫作专家缺陷。一般表现为对待某项实验研究结论所持有的一种非科学态度。这有两个方面。首先是不能正确估计自己和别人实验中可能存在的误差或者错误。一般情况下，会低估自己研究所存在的误差或者错误。例如，在法庭上DNA检测结果的展示中，一般会强调犯罪现场提取物的DNA分析结论的错误率只有几十亿分之一。实际情况不是这样，由于取样操作和分析方法上的问题，DNA检验结论远远没有这么绝对的确定性。实验表明其中的错误可能在百分之一到千分之一之间[7]14，因而其出错的可能性远远大于检验人员声称的几十亿分之一。
（五）知识复核
知识复核的主体，应当而且只能是与科学证据检验主体同属一个专业领域的科学同行。这是因为：（1）只有科学同行才能认定科学证据所依赖的基本原理是否正确，是否经过科学界的公认，因而能够判定科学证据所依赖原理的科学性质。（2）只有科学同行才能够判断科学证据所运用的检验方法是否可行，是否科学检验所依赖的科学原理的正确体现。（3）只有科学同行才能够发现科学结论所依赖的原理、检验方法和具体操作是否存在错误。
知识复核的基本方法是科学同行的实验验证。它是指科学同行运用科学主体同样的实验方法或者技术手段进行科学实验，能否得到科学主体既有的科学实验结果（结论），从而确定科学主体所声称的科学结论是否正确。这里涉及科学结论的期刊发表问题。一般而言，科学结论能否在科学同行认可的科学期刊上发表，是科学主体的科学结论是否为科学同行承认的一个必要阶段。但是，科学期刊上发表的科学结论，是否都是真正的科学知识呢？那也未必。在特定的科学领域中，大部分的学术期刊所刊登的科学发现或者科学结论，都会存在有意或者无意的学术不端或造假行为，这说明，期刊发表只是科学结论复核的一个参考因素。
四、科学证据采信的法律问题
科学证据采信的法律问题，包括科学证据采信应有的法律思维、所在的法律环境和运用的法律方法三个方面。科学证据采信的法律思维是一种诉讼认知思维，这在本文第二部分已作过辨析。本小节研究所在的法律环境与运用的法律方法两方面问题。
（一）科学证据采信的法律环境
科学证据的采信，在不同的法律环境中，所需要解决的法律问题并不一样，由此决定了科学证据具有不同的法律属性。在当事人主义模式之下，科学证据的生成、提出、作证策略等所有问题的解释，同其他证据方法一样，属于当事人的事情，需要由当事人聘请相关专家，就案件中的专业问题作出解释，并由对方当事人对本方当事人聘请的专家进行质证。如果案件的专业问题属于对案件胜负有决定意义的争点问题，那么当事人之间的争斗会演化为专家的争斗。当事人聘请的专家，由于当事人可以自主选择，专家的最终意见总是倾向本方当事人，最终结论总是对本方当事人有利，不存在本方当事人聘请的专家去帮对方当事人说话的这种假想情况。如果有这种情况，当事人根本不会花钱来聘请他，他可以去聘请其他愿意帮他说话的专家来出庭作证。当事人主义模式之下的专家，是当事人通过“聘用合同”选择的、对于自己相当有利的专家，是“合同制”的专家。总之，在当事人主义模式之下，科学证据先天地就具有当事人性。当事人模式对于科学争议问题，具有一种放大作用。
在职权主义模式之下，是否需要聘请专家，以及专家证据的最终评价，与当事人主义模式正好相反，属于法官的职权范围。这种专家与“合同制”专家的最大不同之处在于，专家的解答先天地不具有当事人性，它具有更多的中立色彩，法庭会选择那种在特定科学领域中比较权威的专家来解答相关的专业问题。因而这种专家，可以看成是“荣誉制”的专家，专家作证，更多的是一种荣誉，是自己在相关领域研究成果获得社会承认的一种标志。因而职权主义模式对于科学争议问题，没有当事人主义模式下那样的放大作用。
在这两种诉讼模式之下，法官对科学证据的评价态度和心理倾向具有区别。在当事人主义模式之下，法官对科学证据倾向于不相信，他具有科学证据当事人性的心理预期。而在职权主义模式之下，法官对科学证据倾向于相信，他更有可能认同专家作证的中立地位。因而这两种模式之下，评价科学证据的机制以及相关的程序设计并不一样。关于科学证据采信环境更为深入的分析，可参见笔者的另一篇论文[8]。
（二）科学证据采信的法律方法
科学证据采信的法律方法，涉及如何设定科学证据采信的方法标准，以及探讨这些方法标准的相互关系。本文认为，科学证据采信的方法标准，有两个方面的内容，一是具有科学方法“格式化”特征的技术操作指南，一是使用这些技术操作指南的有关专家。
1.在抽象的意义上，科学证据生成所依赖的科学方法，构成科学证据能够发挥科学解释功能和相应证据作用的知识基础。“格式化”的科学方法，系指将影响科学检验结论正确的系列要素，通过比较分析，形成特定检验对象的科学技术操作指南。它的特点有四个方面：（1）择优性，包括“方法的择优”和“条件的择优”两部分。方法的择优是指在特定科学检验对象依据相关科学原理存在多种检验方法的情况下，选择最优的检验方法。例如DNA分析依赖的原理是人体遗传基因排序的特定性，但是怎样将这种特定性通过分析检验技术固定下来。目前所用到的检验方法主要有PCR和RFLP两大类，PCR方法更为可靠。条件的择优是指通过科学比对实验，探索在特定检验方法之下存在的最佳分析条件，以此修正现有的分析检验条件。分析检验科学的绝大部分内容，都是在探索特定原理指导之下的最佳分析方法和最佳分析检验条件。（2）规范性。它体现在对影响科学检验结论的所有操作要素，通过所谓“技术操作要求”和“技术操作步骤”的方式加以固定，分析检验人员据此操作就能够确保获得正确的科学正确结论。（3）纲领性。操作指南并不需要规定特定检验方法的方方面面，它只需要将影响检验结论的最重要的技术要素，通过操作要领加以提示，而其他的技术条件和影响因素，则简单地表述成相应的技术要求。例如，在实际分析检验当中，实验环境要素可能简单地以“温度、湿度、洁净度”等指标的技术要求加以提示，至于怎么来保持有相应的“温度、湿度、洁净度”，在所不问。（4）成熟性。特定检验的操作指南，是经过科学家群体千百次试错、分析和探索的结果，它能够确保特定的检验方法有很高的灵敏度③、较好的稳定性④、较宽泛的线性范围⑤ 以及较为可靠的分析检验结果⑥。所有的科学检验领域，都存在相应的科学检验方法，但不一定存在这种格式化意义上的科学操作指南。这是因为许多科学检验项目依赖的检验方法，如何进行优化和规范，仍处在实验探索阶段。即便现在看来比较“成熟”的科学检验方法，由于实验样品条件的变化，仍然可能具有潜在的不足和缺陷⑦。因而科学操作指南的制订与修正，是优化科学检验方法的主要目标和基本任务。采信标准的设立，是想通过“法律规范”的形式，吸收那些科学方法能够格式化的操作指南和评价标准（技术规范），以这种法律归约化的操作指南和评价标准，作为评价科学证据证明力的基本依据。
2.在科学证据证明力静态的构成要素当中，专家资格可谓重要的因素，它的基本意思是“专家意见可采的前提条件，是专家必须要具备相关专业知识”。作为衡量科学证据证明力的基本依据，专家资格也可以叫作专家标准。专家标准与采信标准有共同之处，即都针对科学证据问题，都要求科学证据具有相应的证明作用，都对科学证据提出了相应的法律要求。但是从采信这个角度来讲，专家标准与采信标准则具有较大的差别。这种差别一言以蔽之，是主观标准与客观标准的差别。
（1）专家标准是形式的。在科学证据评价中，专家标准只是“入门级”的问题，换言之，专家不具有相应资格，他所做的科学结论根本就不会拿到法庭上来讨论。相反，如果他具有相应资格，他所做的科学结论只具有“形式上的”证明作用，实质上是否具有相应的证明力，还需要法庭通过质证或者聘请他的科学同行来进行鉴别。但是采信标准，则直接针对科学证据证明力大小本身这一问题，由采信标准我们可以判断出专家对科学问题解答，所依赖的科学原理、方法、操作究竟具有多少科学成分，由此正确判断科学证据能否作为定案依据。
（2）专家标准是不可见的，具有主观性。本文第四部分科学证据采信知识问题的解析，其中一个最为重要的目的，是要剔除科学证据当中的主观任意性。这种主观性在科学证据当中是存在的，其原因在于专家对于科学问题的把握，尽管具有公认的原理和规则，仍具有人各不同的特点，这既是科学发展的动力，也可能成为科学研究失却客观性的诱因。而采信标准，则是将特定门类科学问题的科学方法进行格式化，从中选出最好的科学操作方法，这样具有较大的客观性。
（3）专家标准不一定具有代表性，而采信标准不存在这个问题。既然专家标准在科学证据判断中只是“入门级”的问题，那么只要具有相应资格条件，这些专家就可以解答相应的专业问题。站在科学外行的角度，某个科学领域中专家的解答就是科学的解答，这个专家代表了这个科学领域。但是在科学同行看来，特定专家的解答也许根本不符合这个领域当中公认的一些原理和规则，有可能存在违背这个领域“科学常识”的情况，因而专家标准可能不具有本部门的代表性。而采信标准，则是本领域许多专家试错演进的科学结晶，因而具有较强的代表性。
从另一方面来看，采信标准也不可能替代专家标准，因为科学证据的采信，必须要借助具有相应资质条件的专家才能完成。科学外行，无论在科学证据生成过程中，还是在科学证据评价过程中，即便手里有种种科学操作指南，他也是看不懂、做不来、审不了的。
五、结论
本文的基本问题是，科学外行评价科学内行的法律方法是什么。详言之，对于科学知识诉讼运用具有争议的科学证据问题，为了作出公正的判决，作为科学外行的法官，应当通过什么样的法律方法，合理地评价那些“科学内行”——鉴定专家就案件专业问题所出具的报告和意见。
本文的基本结论是，它应是一种经验化的科学实验方法。这种方法首先是科学的，或称作知识的，需要遵循科学实验研究的特定法则，这具有一般性和公理性；其次是法律的，需要按照法律解纷的具体目标设置和模式，谨慎吸收科学实验研究中那些虽有争议、但能有效解决讼争中专业问题的成果，这具有特殊性和语境性。这种经验化的科学实验方法的外化，在法官采信科学证据的问题结构中，可分解为两大部分，即科学证据采信的知识问题与法律问题。
科学证据采信中的知识问题产生于科学知识的证据法运用。其原因在于作出科学结论的专家存在主观性。从易于理解的角度，根据科学证据生成的层次性特点（原理、方法、操作），可将上述所有问题分成知识分界、知识确证、知识误用、知识复核四个部分讨论。
在法律层面上解决上述知识问题，所能达成的共识是用事后可检验的科学方法标准固定科学证据的生成，用懂得这些方法标准的专家帮助法官评价科学证据的生成。科学方法标准是知识外显的，因而是客观的；专家评价是知识内隐的，因而是主观的；前者构成客观标准，后者构成主观标准。科学证据采信标准的设立，即是这种客观标准与主观标准的统一。在相关的科学领域中，能否寻找到这样的主、客观相统一的判断标准，是科学证据采信疑难能否解决的关键。
收稿日期：2011-04-20
注释：
① 例如，误差控制需要用统计科学的原理，需要区分检验方法误差和具体操作误差，需要通过来找到操作方法当中的非随机性的固有缺陷。而贝叶斯估计条件概率这一概念，使我们明确背景信息的条件概率，对把单次科学检验结论所声称的方法正确性有重要影响，这主要表现在检验方法的正确性并不等于最终检验结果的正确性，在背景信息发生概率可能性很低的情况下，单次检验结论的错误率可能很高，因而在无法进行科学结论有效性评价的前提下，对检验结论的贝叶斯估计具有一定的应用价值。
② 需注意，笔者在此没有否定定性分析领域的专业性和科学性，只是表明定性领域检验结论的可控性比定量领域困难。
③ 即针对微量的样品，也能通过相应检验方法检测出来。
④ 即对同一检验样品可以作出随机误差范围内的重复。
⑤ 即在定量分析当中，能够同时检测出含量差异的分析检验样品，在定性分析当中，能够适应种种不同的检验样品条件。
⑥ 即用标准样品进行复核检验，也可以得到与标准样品真实结果同样的检验结果。
⑦ 例如，在指纹分析检验技术当中，最重要的技术是怎样发现、提取和固定特定物上的潜在指纹。目前的指纹发现与提取，大致解决了一般光滑表面遗留指纹的发现和提取问题，但是如何发现和提取那些不光滑表面的指纹，则是疑难问题。