立法过时的司法应对——评卡拉布雷西《制定法时代的普通法》，本文主要内容关键词为：卡拉论文,普通法论文,司法论文,时代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0-059文献标识码：A文章编号：1006-6128(2008)06-0109-08
如何协调法律的稳定性和变化性是法律理论中的一大难题。①恰如庞德所言，“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求”，“法律思想家所致力于解决的始终是如下几个首要问题：第一，如何将固定法律(不给个人任意行为留有任何空间)的思想与变化、发展和制定新法律的思想相协调。”[1](P2)卡拉布雷西《制定法时代的普通法》一书正是为协调法律的稳定和变化而在美国普通法语境下做出的努力。卡氏这本著作出版于1982年，一经出版，立即引起了学术界的广泛关注。卡氏的基本观点是，在制定法时代对待“立法过时”的问题上，应当赋予法院判断“立法过时”的权力，并将制定法要么直接修改、要么提交立法机关进行第二次审议。简而言之，这种权力就是“制定法之上的普通法权力”。对这一权力的正当性论证，卡氏提出两个重要的理据：多数主义和法律图景。笔者将指出，由于卡氏缺乏对多数主义本身的批判以及未能为法律图景提供一个可欲的方向，没有意识到正当行为规则在普通法语境中的基础地位，导致“制定法之上的普通法权力”的正当性论证存在诸多问题。
一、立法过时的判断标准
卡拉布雷西紧扣时代，指出当下所处的这个时代“已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度，进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中。”[2](P1)制定法剧增，其时滞性日益突出，“改变了的环境、更新的制定法和普通法的发展，致使一些制定法与新的社会和法律形势不相协调。”[2](P11)于是出现了“制定法卡喉”，很多制定法“过时”了。②由于存在立法惰性，“使一项法律生效比使它被废止容易得多”，[2](P11)立法机关不可能自动去修改法律，于是旧的制定法统治着我们当下的生活。因此，我们必须要改变这种状况。卡氏认为，针对法律过时问题，有一种替代性解决方式：赋予法院权力，使法院能够决定一项制定法是否过时，或直接修改、或提交立法机关进行第二次审议等方式来解决这个问题。应当怎样判断过时呢？他认为有两个因素：与整个法律图景(landscape)不相符合以及缺乏当下的立法支持。[2](P3)
卡氏探索了几个用来解决立法过时的常用方法：司法解释、采用落日法③(sunset laws)、行政机构的回应、立法机构的回应、结构性回应几种方式。他指出，司法解释当下正在以一种隐蔽的、不坦诚的方式来改变过时的法律。在卡氏看来，正是这种不坦诚，反而有可能僭越立法权力，不利于正大光明地解决制定法过时问题。在对立法进行落日化的方案中，自动落日化的处理显得既激进又机械，有一些制定法虽然年限很长，但是这并不意味着它就过时了。行政机构由于其自身的特点，往往服务于现存的利益，当其实现改革目标后，它就不会再冒险，改革又会让位于惰性。依靠对立法程序进行改革的方式来对付制定法过时的问题，就等于对立法权力进行了一次重新分配，而这有可能违背宪法中关于权力分立的原则。对于结构性回应，卡氏认为，我们很多人还怀念普通法占据主导地位的时代，但是这个时代已经不复返了，让普通法代替制定法或延缓制定法扩张这个方法在当下已经被证明行不通了。④
据此，卡氏认为，分配立法惰性的权力应当由法院来承担，亦即，法院享有了“制定法之上的权力”。由法院来解决制定法过时的问题至少在这些方法中“不会是最坏”(least-worst)的方式。对于判断“过时”的两个因素，即制定法是否符合当下的法律图景以及它是否符合当下多数人的意愿，虽然法院在判断多数人的意愿上并不是最佳机构，但是，法院在判断法律图景时，却是其他任何机构都不能与之相比的。“我很乐意同意，法院在辨识法律原则和确定变动不居的法律地形图(legal topography)的要求时，比其他机构更适合一些。”[2](P169-170)普通法的法官具有司法理性来判断制定法是否与法律图景相符合，在普通法下，法官发展法律具有“渐进”的性质，因此，即使个别法官直接改变了过时的制定法，自己创造了一个规则，也会因为其渐进的性质从而保证其“正确性”。“只有当足够数量的其他法官认为他们在遵循法律图景，或者虽然没有在法律图景中发现足够的指导方针，而仍然共享那一法官关于多数想要什么或者什么是对于国家正确的事情的推测，一个法官的观点才会最后得到认同。”[2](P177)
在笔者看来，卡氏面临的最具挑战性的问题是法律图景和多数主义⑤这两个制定法之上的普通法正当性理据。我们知道，自从人民主权理论诞生以来，民主作为立法的合法性已经得到确立，立法的正当性就在于它是民主的，因此，多数人意愿在立法的正当性判准中占据支配性的地位。正是这一点，使得卡氏不可能绕过立法的民主性而去论证将立法惰性的权力交给法院。亦即卡氏在不违背多数人意愿下将分配立法惰性的权力交给法院究竟在理论上是否行得通？法院岂不是在代替立法机关立法吗？即使由法院将制定法交由立法机关进行第二次审议，岂不就是在分配立法权力本身吗？
二、作为正当性判准的多数主义和法律图景
综观卡氏在对待“制定法之上的普通法权力”的正当性问题上，笔者认为，他有两个最为基本的理论前提：第一，制定法依凭的多数主义是一个不可动摇的基础，而制定法之上的普通法权力并没有违反立法至上。“当司法行为明显地与立法意愿相违背，与我所谓的‘多数主义’的要求相违背时，民选的立法机关能够撤销这些司法行为。”[2](P7)第二，法律图景的引入是制定法之上的普通法权力得以存在的关键因素。但正是这两个前提中却蕴含了一个十分突出的矛盾：一方面，制定法依凭的多数主义是立法机关享有立法权的正当性所在，而正是因为这一个不可动摇的基础成为法院分配立法惰性的权力的最大障碍，因为法院既然不能最终代表人民，也就不具有染指制定法的正当性；另一方面，如果选择法院来分配立法惰性的权力，那么，必须证明法院所依凭的法律图景这个正当性理据高于多数主义这个理据，也就是说，卡氏必须面临一个抉择。当然，笔者必须指出，卡氏对这两个理据的比较所做出的阐释是相当不够的，这也决定了其在这两个理据之间出现摇摆。
虽然如此，卡拉布雷西并非没有意识到这个矛盾所在，他试图去调和二者，去寻找它们的共同点。他指出，“为什么一种民主体制会关注法律原则的理性运用呢？答案必定在于这种信念，即，法律基础结构和从结构而来的原则，与大众意愿的某个方面，与在某种意义上多数欲求的东西，最为接近。它不可能与之精确地相符，但是它能反映出足够多的被欲求的东西，所以就能够为法律创制的良好起点。其结论就是，那些通过训练与选任、因而相对来说擅长于探求并描绘法律图景之需求的人，可以被恰当地赋予发展法律的任务，并且必然地被赋予对克服惯性之负担进行分配的职责。”[2](P170)但是，当多数主义和法律图景相冲突的时候，卡拉布雷西选择的方式是模糊的。他指出，“法院的判决，必须首要地以制定法是否符合整个的法律图景为根据，因为这一点正是法院擅长辨别的，也因为‘符合’是与多数支持相关的。不过，这两者是大相径庭的，因为立法者很可能会希望通过一条相对于法律‘地图’来说是不相协调的规则。因此，法院必定尽其所能，避免因为遵从法律图景的要求而与强大的立法欲求相冲突。不过，法院是不敢偏离它恪守法律图景的职责太远的，因为它对自己估计多数支持的能力信心不足。”法院“仍应恪守遵循法律框架的首要职责”。[2](P209-210)但是，如果一项不符合法律图景的立法仍然受到多数的支持，那么，这种制定法之上的普通法权力仍然是毫无意义的，卡氏最终还是选择了多数主义。
因此，总体而言，卡氏对待多数主义和法律图景之间的关系的论证主要采取这样一个逻辑：首先，多数主义和法律图景在很大程度上是契合的；其次，法院具有探求法律图景的能力，因此，由法院来判断过时的制定法，并将直接修改或提请立法机关第二次审议的这种权力交付给法院便具有正当性；再次，如果多数主义和法律图景相互冲突，还是要坚持多数主义，尽量不使二者相互冲突；第四，法院在多数主义和法律图景之间，应当以探求法律图景为首要任务。
在对待卡氏理论的第一个理论前提时，亦即制定法之上的普通法权力的多数主义基础这个理据时，卡氏遭受到了诸多的批评。综合这些批评者的观点，主要有以下几点。首先，立法程序同司法程序在性质上不同，制定法和普通法的产生方式是不同的，立法程序为利益集团提供了竞技场，只有经过利益集团的交锋、磨合，最终才能形成妥协并形成制定法。而司法程序更重要的是通过法官个人的司法理性做出判决，因此它不具有民主合法性。[3]其次，立法的正当性在于多数主义，多数主义最终表达了这样一种程序，个人决定他们自己命运的不是通过直接的投票，而是通过政治运作和同他人的联合，而法院并不是探明多数主义的最佳机构。[4]再次，如果采用卡氏的观点，法院有权将制定法提交立法机关进行第二次审议，但是提请立法机关二次审议并不代表立法机关真的有时间和精力来审议，如果在事实上法院修改的规则成为了最终的不经立法机关审议的规则，克服立法惰性的起点却成为了终点，法院制定的规则将得不到民主的检验，法院立法取代了立法机构的立法，其民主合法性就得不到保障。[5]第四，卡氏采取的是功能主义的权力分立学说。⑥我们知道，法院审查立法违宪的做法是司法审查的一般做法，但卡氏这里探讨的法院对立法过时的应对措施有一个前提，即立法本身并没有违背宪法，因此，法院可以对立法进行司法审查并不意味着法院就有权对没有违背宪法的立法在过时之时享有直接修改立法的权力。因此，将分配立法惰性的权力交给法院，很可能违背权力分立的原则。在美国，权力分立的目的总是为抑制权力而设置，而并非以便利为目的。权力分立的理念不会允许一个机构利用另一个机构的弱点来攫取权力，司法权的扩大不能以立法机关不断通过审议等繁复的方式为代价。除此之外，制定法之上的普通法权力可能导致这样一种观点：法官是立法者并且法官应当由选举产生。而这一点将对司法独立产生严重威胁，反而会影响法院本来承担的司法审查职能。[6]第五，卡氏的方案削弱了行政程序，因为行政自由裁量是一项宪法授予的权力，制定法允许行政机关进行自由裁量，如果将这项权力赋予法院，司法对行政的干涉可能会不受控制，从而影响行政政策的立法议程。[4]第六，如果采用卡氏的观点，那么新的制定法的权威将面临质疑。因为在卡氏看来，制定法生效的时间长短并不是判断过时一个必然的因素，一些刚制定出来的法律也有可能受到质疑，这就会影响到法律的执行，影响民主立法的效力，并最终危及法治。[4]
对于卡氏的第二个理论前提，即认为法院具有探明法律图景的能力，卡氏也遭受到了批判：首先，法律图景到底是什么？当下的法律图景是十分复杂的，除了普通法之外，卡氏将宪法、成文法、学者的分析、技术的发展以及社会结构的变迁也包括在内。简而言之，也可以是法官形成一项法律观点时立基于的任何东西。法律图景既然如此复杂，要求法院审查制定法究竟是否符合如此复杂的法律图景就会增加司法任务的困难。[5]其次，引入法律图景对法律的预期将造成损害。对于守法主体而言，不仅仅要想到其行为是否符合制定法本身，还要想到其是否符合法律图景，这样，普通人就会无所适从。[4]更为重要的是，经由法律图景的理据颠覆生效的制定法可能给参与诉讼的当事人一个误解：即可以通过法院来改变其在既存制定法中的不利地位，从而有可能会在法院外引发新的恶性交易。
上述学者的批判，在我看来，主要根源于卡氏对多数主义和法律图景并没有给出一个清晰的解释，而其理论本身及其批评者也并没有涉及到对多数主义的反思和批判。更为重要的是，经由哈耶克等建构普通法法治国论者所提出的普通法的精髓在卡氏那里并没有体现出来，即卡氏没有意识到立法至上这一原则在普通法语境中应当具备的限度。而在对待立法膨胀和制定法这一共同问题上，哈耶克和莱奥尼等思想家的贡献尤其需要注意。
三、一种前提性批判：多数主义及两种规则的划分
在笔者看来，卡氏的理论及其大多数批评者都忽略了一个重要的前提，即他们对立法的民主合法性本身并没有进行反思和批判，导致了他们都在多数主义是可欲的这个前提下进行论证。而正是因为如此，他们都未能发现多数主义在普通法语境下具有的明显的限度，更意识不到普通法赖以存在的基础——正当行为规则和那些为解决特殊问题和为即时目的而制定的规则之间的区别。而这种洞识将使我们意识到卡氏的法律图景本来可以在两种规则的划分前提下更具有理论说服力，而这恰是卡氏理论的一大遗憾。
(一)对多数主义的反思和批判
在批评卡氏理论的论者当中，笔者认为Hutchinson和Morgan的评论尤为重要。他们提出了一个十分重要的问题，即卡氏对为什么法院要遵守立法机关制定的法律这个至为重要的问题并没有做出清晰的解释。如果法官必须尊重立法者的权威乃是因为多数人的意愿，那么这个观念太简单化了。我们必须对多数人主义进行详尽地分析。事实上，在当下的立法程序中，对利益的讨价还价、立法机关和行政部门的权力交易等并不意味着就是代表了多数人的意愿。此外，民主不等同于多数主义，民主还意味着对少数人的保护。[6]从这里我们可以引申出卡氏理论的一种紧张关系，即立法的民主性和立法的法治性之间的紧张。普通法系衍生出来的“法治”原则并不等同于立法的民主性。而哈耶克等人秉持的普通法法治国理念正是对立法的民主性保持了高度警惕。
哈耶克和莱奥尼等人对立法程序中利益集团之间的争斗、交易和妥协进行了深刻地批判，也正是因为认识到立法过程的这种性质，他们对“多数主义”保持了足够的警醒。哈耶克指出，“由于‘立法机关’的立法议员主要关注的乃是如何通过为特定群体谋取特殊利益的方式来确保得到并维持这些特定群体所提供的选票，所以选举这些立法议员的选民也就很少会去关注其他人能够得到什么东西的问题，而只会考虑他们自己在这场讨价还价的交易中可能谋得的利益。”[7](P278)“把不同的利益群体在一种讨价还价的民主制度(a bargaining democracy)中依照上述方式而确立的行动纲领说成是多数之共同意见(the common opinion of a majority)的表示，实是一种十足的欺人之谈。”[7](P286)更为重要的是，这种“多数主义”遮蔽了普通法赖以存在的正当行为规则，“当下的情势却居然发展到了这样一个地步，即人们甚至连正当行为规则的意义上的法律与多数就某个特定问题的意志之表示这种意义上的法律之间所存在的那种差别都意识不到了。”[7](P307)莱奥尼更是对当下的“立法膨胀”进行了猛烈地抨击，他将法律视为一种个人的“诉求”而不是制定法，他认为，通过代议制立法的过程未必能反映个人的诉求。他指出，“事实上，只有少数人(人民的代表)直接参与了制定立法之法的过程，他们所描述的只能是他们自己提出或支持的诉求，这些诉求通常却未必与该社会真正的诉求，或者真正能满足的诉求相吻合。”[8](P205)总体而言，多数主义本身是需要严格限定的，代议制下的多数主义要受到正当行为规则的限制，这也正是哈耶克等人建构起普通法法治国理论的关键所在。
(二)公法和私法的区分
当下的制定法时代，立法机构除了制定一般性规则，更多的还是为了解决特殊问题和为了某种即时目的而立法。因此，制定法泛滥的重要原因是因为立法机关职权的无限扩大。而卡氏对立法机关制定出来的规则并没有进行区分。在这一点上，哈耶克法律和立法二元划分的理论对我们有深刻启示。哈耶克将法律分为严格意义上的法律和立法的法律，亦即内部规则和外部规则。哈耶克反对那种用一个立法机构制定既包括自生自发秩序内部规则的“私域”的私法也包括创设组织等“公域”的公法的情形，因为“创造”、“发明”、“制定”公法的任务同“阐释”自生自发秩序的内部规则的任务归于一个“立法”机构中，“几乎摧毁了作为一个普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势之中如何行事的命令的法律之间的区别。”[9](P51)立法之法和正当行为规则之间在产生方式上是不一样的。在原初的意义上，正当行为规则不是经由多数人通过立法的方式产生。它“并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动”。[9](P65)当然，据笔者的理解，立法之法是可以通过多数主义来确定的，但这里也要有一个限定：立法之法应当受到正当行为规则限制。当多数主义的立法侵害了正当行为规则时，它就应当无效，或者应当得到修正。卡氏在对待立法时，并没有将这两种规则区分开来，导致利用普通法的正当行为规则的特性，如一般性、普遍性、连续性、“类似案件类似处理”(like rules to like cases)之类的原则来考量立法之法是否“过时”。恰如有论者对他的批判一样，立法的目的是为了解决特殊问题，它并不要求像普通法那样具有一般性，既然立法是为了特殊问题而制定，依靠普通法的那些普适性原则就可能无视这种个殊性的区别，特别是在公法领域。[4]当然，批评者没有意识到当下立法机构已经将正当行为规则和立法之法两种不同性质的规则集于一身，同时也没有意识到哈耶克另一个重要的理论洞见：正当行为规则的效力高于这些处理特殊问题的立法之法，而这正是保证立法之法服务于自生自发秩序而不是对自生自发秩序造成侵扰的前提，同时，这也是普通法法治国赖以存在的基础。也正是因为公法和私法在卡氏那里并没有做出区分，导致了有论者认为卡氏的方案只适合普通法领域，而不能适用到制定法领域。[10]更为重要的是，如果要求法院去修改、制定为某种即时目的的立法之法，而不是以维护自生自发秩序的正当行为规则为首要职责，法院的这种职能反而会弱化其本来应当承担的责任。
公法和私法的区分对于卡氏理论具有重要的批判意义。将两种不同的规则交由立法机关制定，这里就开放出来了一个重要的问题：立法的多数主义是否是法院必须遵守制定法的充分理由？这样，两种规则的划分同多数主义就联系了起来。在哈耶克看来，依凭立法多数主义的立法之法存在对内部规则(即严格意义上的法律)的侵扰和替代的危险。因此，卡氏在不对两种规则进行区分的前提下对多数主义有一种盲目遵从的危险，而这种盲目遵从不仅遮蔽了立法程序中“多数主义”的弊端，更重要的是意识不到“多数主义”在普通法赖以存在的正当行为规则面前具有的限度，其结果甚至会丢弃普通法传统赖以存在的基础，将普通法降格为受到多数主义决定的制定法之下的普通法，这恰恰走向了卡氏理论意图的反面。
(三)“法律图景”的可能意义
卡氏利用“法律图景”充当制定法之上的普通法权力的正当性判准，不能说他没有意识到普通法中“法律原则”的重要作用。卡氏的法律图景包括制定法、普通法的判例、学术批评、陪审团的行动、行政决定等等。他认为，在整个法律结构中，法律图景“反映了一个民族至关重要的价值”。[2](P172)但是，因为他没能像哈耶克那样将正当行为规则作为普通法赖以存在的基础，在立法之法和正当行为规则之间作出区分，导致了他的法律图景仅仅只是作为一个实证性的“背景”，而没有将这一“法律图景”导向一个明确的、可欲的、有序列的方向，并最终还是滑向不经批判的多数主义。正是因为他未能将法律图景中的“基本原则”、“至关重要的价值”等类似于哈耶克正当行为规则的东西独立出来，而使他的“法律图景”丧失了本来可以更具有理论阐释力的可能性。如果我们做出大胆的理论假设并接受哈耶克关于普通法法治国的基本观点，以“正当行为规则”为基础的“法律图景”当然可以作为修改制定法的理由，因为普通法赖以存在的基础正是以这种“正当行为规则”为基础的“法律图景”高于以多数主义为基础的制定法为前提的。当然，具体由哪个机关来修改这些违背“法律图景”的制定法，这超出了本文思考的范围。⑦
四、当下中国立法过时的司法应对——选择坦率还是视而不见？
卡氏在普通法语境下试图发展出“制定法之上的普通法权力”，虽然这种权力在正当性判准上出现不可逾越的矛盾，但是他毕竟开放出了一个重要的问题：在制定法起支配地位的年代，如何对立法过时做出适当的处理？笔者认为，这个问题并不意味着卡氏所立基于普通法语境在今天我们中国看来就不重要，因为在中国“大立法”时代中立法过时的问题已经日益突出，这就需要我们认真对待这个问题。虽然卡氏的理论背景是普通法语境，但是，卡氏所提供的正当性判准之一——多数人主义，在笔者看来，依然是我们今天处理立法权和司法权关系的重要原则。立法权行使的正当性正是基于它是民主的，因此，立法权(结构意义上的立法权)只能通过民主选举的代表组成的机关来行使，而司法只是适用法律的机构，它不能僭越立法者的权力，因为它不是代表民意的机构。
但是，只要我们通过现实中国的司法实践就可以看到，关于立法过时的司法应对依然是存在的，即司法对于立法过时依然有自己的一套解决办法，而这套办法虽然并没有赋予法院权力使其能够决定一项制定法是否过时，或直接修改、或提交立法机关进行第二次审议，但是法院在面对立法过时时发挥了较大的自由裁量权。也就是说，司法在处理立法过时时发挥的作用并不是消极的、无所作为的，而是积极的、主动的。稍早以前的“泸州遗赠案”和最近关于许霆案的法院判决在笔者看来正是司法面对立法过时的处理方案，在这些案例中，学者关于司法究竟是适用“法律原则”还是“法律规则”、司法解释与“立法者的意图”等等的争论恰恰是立法过时司法应对的生动表现。⑧
立法过时的司法应对，对于实现个案正义有其独特的功能，但是，这依然脱离不开其在正当性依据上的困境：法律的正当性来源于多数人的意志，而法院不应当也没有制定法律的权力，当然，也不能够违背立法者的意图随意“解释”。这也正是“严格适用法律规则”论者最大的理论依据。而适用“法律原则”的论者受到的批判也恰恰是它不能清晰地解释法院在自由裁量时如何处理立法者意图和法官造法之间的矛盾问题。这里依然浮现卡氏理论的最大困难：即到底应当由谁来判断立法过时是合理的？这个主体的担当不能随意说法院就是判断立法过时的最佳机构，法院真的能把握时代变迁导致的“法律图景”的变化吗？恰如批评卡氏理论的论者所指出的，在价值多元的现代社会，法官又如何给定一个“法律图景”来判断制定法“过时”呢？比如有关死刑或堕胎的立法，隐藏在支持者和反对者背后都有深层的哲学观念支撑，法官必然需要进行观念的选择来判断其是否“过时”。[6]而这种背后的哲学支撑每一个人可能都不一样，那么凭什么多数的法官所持的“哲学观念”就一定是正当的？因此，在严格适用法律规则还是运用法官自由裁量权两者之间，我们可能宁愿选择经由民主制定的法律规则，即选择适用哪怕是“过时”的法律，因为“过时”的判断可能只是法院内部的“多数人”，而未经立法民主合法性意义上的“多数人”的检测。我们不能冒险去适用未经民主检验的法院内部认定的“过时”。那么，如何较好解决立法过时呢？既然法院对于判断立法过时的正当性存在问题，我们就可以继续等待立法机构通过民主程序来判断其是否“过时”从而决定是否对其进行修改，但是，在修改之前，法院还是必须要适用这个“过时”的法律规则，哪怕牺牲个案正义，因为这正是严格尊崇立法民主合法性的表现。
但是，另一个问题出现了，如果仅仅将判断立法过时的权力交给民主代议机构，而现行民主代议机构是否存在“立法惰性”？如果存在，将会导致立法过时的泛滥继而造成严重的社会后果。如果通过立法机关重新修订过时的法律，或者通过法律清理的方式对过时法律进行处理，而修改法律的程序是复杂的，一般需要通过极为繁复的调研，经过严密的立法程序才能得以修改。因此，一定意义上的“立法惰性”是存在的，一般需要付出较大的社会代价才可能最终得以修改。在这种意义上，立法过时的司法应对又似乎有其积极意义。
卡氏在面对这个问题时，他选择了坦率。他认为，法院应对立法过时时，事实上的结果是自己直接修改或“逼着”立法机关进行第二次审议，虽然在很多场合选择了“遁词”，但是现在必须选择诚实。“我们必须清醒地并且坦率地思考某种关于制定法上之司法权力的学说，思考制定法时代里普通法的职责与功能。”[1](P310)在当下中国，我们在立法的民主合法性与立法过时的司法应对之间，是选择坦率还是视而不见？
注释：
①关于这个问题，除了庞德的论述之外，我们还可以参见博登海默对法律弊端的论述以及卡多佐的论述。参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第402-406页；[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第4-6页。
②卡氏这里所指的“立法过时”并不包括“宪法过时”，甚至卡氏这里所指的“立法”是限定在符合“宪法”基础上的立法。我们知道，对于制定法违背了宪法，在美国可以通过司法审查的方式来否认制定法的效力，这是普通法赋予法院的权力。但是，对于那些符合宪法的制定法是否过时，法院是否具备“制定法之上的普通法权力”就有疑问了。论证法院享有这种权力的正当性，恰是卡氏《制定法时代的普通法》一书的主旨。
③“落日法是指规定对特定的法律或者规章等作定期审查的制定法或者规定，立法机关只有采取积极行动承认审查对象到特定日期的效力，审查对象才能继续有效，否则就不再有效。”参见[美]盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版，第3页，译注。
④关于传统对待“立法过时”的几种方法，参见[美]盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版，第2-7章。
⑤卡氏指出，他“将在一个非常特殊的意义上使用‘多数主义者’(majoritarian)这个词。我认为，对于代议制立法机关充分考虑的问题，无论它做出什么样的决定，都表现了多数主义者的偏好，而不管全部民众(然而他们是被限定的)中的大多数人本来会如何决定这个问题。这个并不非常现实主义的看法弥漫在美国大多数的政治修辞中，在本书中，质疑这一点不会有所收获。”参见[美]盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版，第7页，注13。据笔者的理解，卡氏对代议制中的多数主义是持赞同态度的。当然，代议制的多数主义本身并没有问题，关键是看这种多数主义是否应当受到某种限制。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第三卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。笔者使用的“多数主义”依然是代议制意义上的“多数主义”，因为我们面对的制定法正是代议立法机构经由代议制意义上的“多数主义”制定的。
⑥卡拉布雷西认为，“在我们的宪制当中，权力分立是一项重要的结构性原则。即使它的要求并未得到细致详尽的规定，它也要求受到人们的高度的尊重。但是它所要求的尊重是实质性而非形式化的。它要求我们必须考虑我们的各种制度所要发挥的作用，假如我们打算维续由我们的政府体制所奠定的平衡的话。”参见[美]盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版，第203页。
⑦笔者在这里可以指出哈耶克在法律立法二元划分的前提下提出来的方案。哈耶克提出一种“三权五层”的架构。其中将议会进行二分。正当行为规则由“纯粹的立法议会”来更改和修正，在之下有“政府治理议会”，很显然，政府治理议会的制定法是要受到“纯粹的立法议会”所控制的。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第三卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第425-456页。
⑧许霆案的第一审和第二审判决不同，这本身就体现法官在处理这个案子时依据不同，问题是刑法关于“金融盗窃罪”的规定是否真的过时？“是否过时”究竟应当由谁来判断？由法院来判断是否有其正当性依据？有媒体在报道该案时指出，“据消息人士称，许霆案彰显现行刑法对财产刑数额的规定与经济和社会发展程度不符，全国人大有意修改刑法。”问题是在全国人大修改刑法之前，关于刑法此条的规定就能被认定为“过时”吗？法院是否有权作为判断“过时”的主体？这些问题直接涉及到司法判断立法过时的正当性。参见：许霆案重审改判为五年据称全国人大有意修刑法，http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=11251，2008年6月10日。
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