论宪法效力的界定及其对私法的影响，本文主要内容关键词为：私法论文,宪法论文,其对论文,效力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为国家的根本大法，宪法无疑是应该受到认真对待的。这一命题同时包含两个方面 ：(注：“认真对待宪法”，《法制日报》2001年12月2日，转载于《人大复印资料》( 宪法与行政法)2002年第1期。)一方面，宪法必须具有实际的法律效力，并最终通过宪 政审查体现出宪法效力的“强形式”；另一方面——即本文所要论证的，宪法效力在范 围上是有限的。在不允许忽视宪法效力的同时，我们必须防止把宪法效力“扩大化”的 倾向。尽管宪法也是“法”，并具有和普通法律同样的直接效力，但这并不表明宪法就 是普通的法。事实上，宪法的特殊性决定了其适用范围的有限性。由于宪法是国家的“ 根本大法”，而根据现代法治国家的共识，宪法的首要职能并不是给公民施加义务，而 是保护公民的权利、规定并限制政府的权力，因而承担宪法义务的主体只能是国家机构 ，而不可能是普通公民。简言之，就和行政诉讼中的被告只能是行政机构一样，宪法诉 讼中的被告也只能是政府机构。
让我们从“中国宪法司法化第一案”开始。(注：见“冒名上学事件引发宪法司法化第 一案”，载《南方周末》2001年8月16日。)在这个案例中，山东省高级法院向最高法院 请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。(注：《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东 省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案 的请示》，1999鲁民终字第258号。)最高法院的批示回复：“根据本案事实，陈晓琪等 以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成 了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”(注：《关于以侵犯姓名权的手段侵犯 宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。另 一个值得商榷的问题是，最高法院是否应该直接代替山东省高级法院作出被告侵权的具 体裁判。毕竟，地方法院一般更熟悉案件的事实，而最高法院的主要职能是解释法律— —在这里是说明宪法条款可以被司法判决书直接引用。宪法条款的适用本身并不自动决 定被告的责任；被告究竟是否应承担责任，还牵涉到应由请示法院决定的事实问题，最 高法院不宜直接给出“答案”。这也要求请示法院的问题必须是关于普遍的法律解释， 而非对具体案件的结论。)山东法院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原 告因受教育权被侵犯而蒙受的直接与间接损失，其他被告——包括本案所涉及的商校、 中学和市教委——负连带责任。笔者认为，尽管这个案例标志着中国宪法“司法化”的 起步，因而具有重要的实际意义，但它却不适当地扩大了宪法效力的范围。根据宪政国 家的一般原则，宪法是一部赋予公民权利而非义务的法，宪法义务的承受主体只能是国 家与政府机构，而非普通公民。因此，如果案例的判决完全是基于宪法条款，那么就不 可能产生纯粹的“民事责任”。如下文所述，在一般情况下，宪法不能给普通公民施加 法律责任，国家也不能因公民个人“违宪”而采取任何法律制裁。在宪法意义上，私人 一般不可能是适格的被告。
从理论和西方法治国家的宪政经验来看，宪法和行政法同属于公法领域，因而其对私 法领域的影响是有限的。如果被告是公共官员，宪法具备直接效力；但如果被告是私人 公民，宪法则只有间接效力——或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直接适用的 法律，或者通过影响现有立法的解释。总的来说，私人公民之间的关系是通过普通法律 而获得直接调整。宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构之间的法律关系， 对于纯粹的私人关系则只具备间接影响。对宪法效力的界定一方面把公法的焦点集中在 政府身上，从而有助于公民权利对政府权力的制衡，另一方面则为私法的自治留下了空 间。把宪法的直接效力限制于公法领域，同时也有助于妥善处理宪政与法治、立法机构 与宪法审查机构之间的关系，并有助于保证民主、防止司法专制。对此，本文尝试以美 国、德国的宪政制度与经验来予以阐释。
一、美国的公私截然二分法
根据美国宪法的一般原则，除了纯粹对公民赋予权利的社会福利法等少数例外，普通 的法律是政府通过实施立法对公民所施加的义务来统治社会的手段；即使在调控公民私 人权利的私法领域，对某一类公民(如消费者或劳动者)权利的保护，也是通过强制实施 另一类公民(如生产商、销售商或雇主)的义务而实现的。与此不同的是，公法的调控对 象是政府机构或官员的行为，因而承担义务的主体是政府(或作为政府官员的公民)而非 普通私人公民。其中行政法所调控的是所谓的“行政”行为，而宪法所调控的主要是立 法行为。(注：当然，“行政行为”中也包括行政机构的立法行为。按照行为主体来划 分，这属于行政法而非宪法的调控领域。)在某种意义上，普通法律是调控公民行为的 法，宪法则是控制法律的(“更高”的)法。不论是公法还是私法，其最终目的都是保障 公民的权利，但它们各自又有不同的职能。(注：张文显、于宁：“当代中国法哲学研 究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式”，《中国法学》2001年第1期，第6 2—78页。)如果私法的职能是调控公民私人的权利与义务，并通过政府来强制实施公民 义务，那么宪法和行政法的主要职能则是迫使政府履行自己的义务以保障公民权利。它 们给政府机构与官员授予一定范围内的权力以及相应的责任，对公民则纯粹赋予权利。
作为普通法国家，美国在理论上并没有严格的公私法之分。(注：人们至今必然还记得 戴西对法国“行政法”(droit administratif)的批判，尽管现在看来这绝大多数是普 通法学者对大陆法的偏见。见詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，北京：三联书 店1997年版，第211-220页。)事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说 ，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。这是因为政府的作用已经广泛地渗 透到形形色色的社会事务；只有在纯粹按照私人意思而自我制订的“法律”——契约— —的有限领域，政府的作用才被严格局限于仲裁者与执行者的位置。以《全国劳动关系 法》(National Labor Relation Act)为例，尽管法案的主要目的是调控雇员与雇主之 间的私法性质的关系，“全国劳动关系委员会”的作用是非常关键的，而委员会的行为 显然是行政法的调控对象。然而，这一事实并不表明美国在实际上不区分公法与私法。 显然，对委员会适用企业合同法，或把《联邦行政程序法》适用于雇主，都是同样不合 适的。换言之，在公法诉讼中，被告只能是履行政府职能的机构或官员，而不能是普通 公民。(注：一个较为敏感的问题是刑法。根据以上定义，它同时兼备公法与私法的性 质，但其公法性又不能被简单归为宪法或行政法。刑法的主要过程涉及到政府执法(在 中国被认为是“司法”)部门对犯罪嫌疑人的调查与起诉，但政府必须遵循一套确立的 刑事程序，否则将可能遭到被告的“反诉”。当然，犯罪嫌疑人还可以利用宪法规定的 有关基本权利——例如美国联邦宪法的第4-8修正案——为自己开脱。)和私法相比，公 法的适用对象是有限的；要适用宪法条款，就必须证明被告的行为具有“政府行为”(
State Action)的特征。(注：注意这里的“政府行为”只是表示政府行为具有履行国家 职能的特征，不可和行政法中表征不受审查的表达主权意志的行为(act of state)相混 淆。)
公法的这一性质最显著地体现于美国的联邦宪法。整篇联邦宪法没有一处明确规定公 民义务，因而联邦或州政府不得运用宪法对公民实行制裁。宪法简单规定了政府最高机 构的权力及其职责，以及公民享有的权利，仅此而已。事实上，私人公民也不能因为另 一位公民侵犯了自己的宪法“权利”，而要求政府强制实施对方的“义务”。在严格意 义上，这种“权利”和“义务”并不存在，因为宪法为公民所提供的权利并不是普遍的 ，而只是针对政府的行为。虽然宪法修正案中有些条款的措辞是普遍的，并没有明确限 定适用的对象，例如第5修正案规定：“任何人不得不经由法律政党程序(Due Process of Law)，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取(taking) 。”但即使从文字上来看，这些条款也可被自然理解为针对政府对财产的“补偿”或对 “生命、自由与财产”的剥夺。这一点从来未曾受到质疑。不仅如此，这些条款在联邦 制下的适用范围更为有限。在1833年的“码头淤泥案”，(注：Barron v.Baltimore,32 U.S.243，参见张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法)，北京：中国政法大学出 版社2000年版，第209-210页。)马歇尔首席大法官判决第5修正案及《权利法案》的其 他条款并不能被用来针对任何政府，而只是适用联邦政府。(注：事实上，《权利法案 》一开始已经限定了自身的适用对象。第1修正案规定：“国会不得制订法律，去涉及 宗教信仰或禁止其自由活动，或剥夺言论与出版自由。”)直到20世纪上半叶，某些重 要的权利保障才获得“选择吸收”，以针对各州政府。但这些条款的适用范围从来没有 被扩展到私人公民。
惟一可能的例外是南北战争后通过的第13-15修正案。由于这些修正案主要处理美国的 种族歧视问题，它们涉及到个人权利之间的冲突，因而对本文所探讨的问题有所启示。 另一个领域是自由言论和财产权利的可能冲突。在此，联邦最高法院已经明确判决两者 没有宪法层面上的冲突：个人并没有宪法权利在私人开设的商场或大学等“公共场所” 发表言论，但少数州的处理方式有所不同并值得进一步探讨。以下，我们分别讨论美国 的联邦与各州法院解决这些问题的方法。
(一)联邦宪法的平等保护与选举权
内战后的第13修正案废除了蓄奴制，并禁止任何人受到强制性奴役：“除了受到正当 定罪的刑事惩罚，蓄奴或强制性奴役不得存在于合众国或受制于其管辖权的任何地方。 ”这项条款不仅适用于政府，也同样适用于私人。事实上，蓄奴制主要是一项由政府支 持的社会制度；不禁止这种普遍的社会行为，黑奴解放就成了一句空话。在1883年的“ 民权系列案”中，(注：Civil Rights Cases,109 U.S.3.)最高法院明确指出：“根据 第13修正案，只要对取消所有形式的蓄奴和强制奴役必要或合适，那么不论是否受到州 立法的支持，它都直接适用于个人行为。”因此，第13修正案是惟一适用私人公民的宪 法条款。但由于这一条款已经失去了适用的社会基础，它在今天至多只有历史意义。
但“民权系列案”同时建立“政府行为”理论，从而对宪法效力作了相当狭隘的界定 。除了第13修正案之外，所有其他权利仍然必须通过国会或各州的立法才能获得实施。 最重要的第14修正案规定，各州不得“在其管辖区域内对任何人拒绝[提供]法律的平等 保护(Equal Protection of Laws)”。这项修正案明确禁止“各州”政府不得对任何人 通过法律加以歧视，因而任何实行种族歧视的法律都将被法院宣布违宪。(注：根据文 字，第14修正案原来仅适用于各州政府，而不适用于联邦政府。《权利法案》也未包括 任何关于平等保护的条款。但在1954年的“特区学校隔离案”(Bolling v.Sharpe,347 U.S.497)中，最高法院通过“反向吸收”使第5修正案中“正当程序”条款带上了平等 保护的含义。参见张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法)，北京：中国政法大学 出版社2000年版，第293-294页。)然而，如果联邦或各州并未通过任何法律去禁止种族 歧视，那么私人歧视的受害者并不能直接援引宪法把歧视者告上法庭。布拉德列法官(
J.Bradley)的多数意见明确指出：(注：Civil Rights Cases,109 U.S.3.)
“第14修正案所禁止的，乃是具有特征的政府行为。个人对他人权利的侵犯，则并非 修正案的管辖内容。……如果个人不受州政府的法律、习惯、司法或执法程序所支持， 那么宪法防止各州侵犯的公民权利，就不可能被个人的违法行为所损害。在不受任何这 类权力支持时，个人的违法行为仅是私人过错，或个人罪行……个人不可能剥夺他人的 选举权、财产拥有权、买卖权、上告法院或成为证人或陪审员的权利；他可能犯有对他 人的攻击或谋杀罪、或在选举地点动用暴力、或玷污公民的名誉。但除非州法或州的权 力保护这些违法行为，违法者不可能摧毁或损害宪法权利；他将仅使自身受到报复或州 法的惩罚。”
同时，由于宪法权利通常是消极而非积极的，各州也没有正面责任制订有关立法以禁 止种族歧视。这就是为什么联邦政府在内战后修正案被通过不久就制订了《公民权利法 案》(Civil Rights Act)，以统一禁止旅店、饭馆、剧院与交通等公共设施的提供者进 行种族歧视。即使是这样，联邦权力在当时还是受到了最高法院保守解释的限制。(注 ：正是由于保守先例的限制，在20世纪60年代的诉讼中，联邦政府为《公民权利法案》 提供的宪法依据是当时已经受到广泛解释的“州际贸易条款”(Interstate Commerce
Clause)，而非名正言顺的第14修正案。参见张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪 法)，北京：中国政法大学出版社2000年版，第145-146，304-309页。)
连同第15修正案对选举权的保障，“平等保护”条款还禁止公民的选举权利受到种族 歧视。选举权的平等保护之所以对我们的问题有启示，是因为政党对选举的组织发挥关 键作用，但美国的政党却被视为民间“私人”组织，不属于国家机构的一部分。这样， 问题自然是政府是否可以把某些职能“下放”到政党组织，并对这些组织的歧视行为放 任自由，而规避宪法对政府所施加的义务。在一开始，美国某些州明确通过法律剥夺少 数民族的选举权。例如在1927年的“州禁初选第一案”中，(注：Nixon v.Herndon,273 U.S.536.)德克萨斯州的法律禁止黑人参与参议院和州行政职位的初选(primary
election)。州法的种族歧视当然是违宪的“政府行为”，因而最高法院毫不费力地将 它撤销。然而，某些州政府后来的做法越来越隐秘。在1932年的“州禁初选第二案”之 后，(注：Nixon v.Condon,286 U.S.73.)州政府就不再直接禁止少数民族的选举权；但 在某些地区，政党代替政府对选举过程进行歧视性限制。如果政党行为也没有联邦法律 的限制，而最高法院又严格运用“政府行为”理论，认为政党措施属于“私人”而非政 府行为，那么少数民族受宪法保护的权利还是得不到落实。
联邦最高法院对这个问题的认识经历了一番波折。在1935年的“初选缺席选票案”中 ，(注：Grovey v.Townsend,295 U.S.45.)德州民主党拒绝给黑人选民提供县级官员的 初选缺席选票(absentee ballots)。最高法院认为政党属于民间“自愿组织”，因而民 主党的行为不具备“政府行为”的特征。但在以后的两个重要案例中，最高法院转变了 态度，明确推翻了这一结论。在1944年的“党禁初选第一案”，(注：Smith v.
Allwright,321 U.S.650.)德州民主党通过决议，禁止有色人种成为民主党员来参与国 会、州长及其他官员的选举。虽然实行歧视的政党仍然属于私人机构，最高法院判决州 政府对政党的选举活动提供了详细调控，从而使政党带上了政府的色彩，因而“政府行 为”依然存在。既然“州政府要求某种选举程序，并规定由政党提名人来组成普选的选 票，从而实际上把选民的选择限制于出现在选票上的名单，那么它就认可、采纳并实施 了对黑人的歧视；德州法律信任政党去决定初选参与人的资格，并任由它实行种族歧视 。……如果宪法权利可被如此间接地剥夺，那么它们就失去了实际价值。”
如果政党的“政府行为”是由于州政府对选举过程的详细调控(但对种族歧视不加限制 )，州政府完全“撒手不管”是否就能为政党开脱宪法责任?在1953年的“党禁初选第二 案”，(注：Terry v.Adams,345 U.S.462.)最高法院对此作了明确的否定回答。在该案 中，主要由私人控制的德州地方组织以种族歧视的方式操纵民主党的地方初选，而德州 立法对这类地方初选过程缺乏详细的立法调控。最高法院判决，尽管州政府对选举程序 缺乏调控，它在实际上把政府权力委托给了政党。“如果一州允许选举过程受到如此复 制，那就无异于允许明目张胆地滥用这些程序，去挫败第15修正案的目的。使用县级操 纵的初选来认可违宪选举的结果，仅使侵权复杂化而已。”因此，由于选举权利的重要 性以及它尤其容易遭受种族歧视的特殊社会环境，最高法院实际上已把它视为一种积极 权利，要求州政府提供适当的平等保护；州对于政党歧视行为的放任与不作为，事实上 已构成间接的歧视，因而受到宪法修正案的禁止。
必须指出的是，选举权的平等保护只是宪法效力的例外而非规则。首先，我们必须从 种族歧视在美国当时盛行的大环境下，理解保护平等选举权的特殊意义和需要，其次， 更重要的是，政党虽然在美国被认为是民间“自愿组织”，但行使的却是一项重要的政 治职能，因而可被视为一种“准国家机构”。事实上，这类问题在联邦德国等欧洲国家 不可能出现，因为那里的政党被视为和国家机构具有同样的宪法地位，其行为自然也就 等同于“政府行为”。
(二)各州对自由言论与财产权的平衡
联邦宪法的第1修正案禁止国会“剥夺言论或出版自由”，且根据最高法院在1925年的 “左翼党派第一案”中的判决，宪法第14修正案的“正当程序”条款已经“吸收”了言 论自由，使之适用于各州政府。(注：Gitlow v.New York,268 U.S.652.)然而，这项条 款仅赋予公民的言论不受联邦或各州政府剥夺的权利，而并不禁止私人对这项权利的“ 合法侵犯”。最通常的情形是言论自由和财产权利之间发生的以下冲突：作为原告，校 园或商场的私人拥有者禁止在其地产上从事任何政治活动，被告却坚持进入私人财产领 域并利用其散播言论；原告诉诸州法院，要求它判决被告因民事侵占(trespass)而损害 了其财产权，被告则宣称言论自由的宪法保护。如果州法院判决原告胜诉，那么问题就 成为司法判决是否侵犯了联邦或各州宪法对言论自由的保障，且州法院的有关判决可被 上诉至联邦法院。在1972年的“商场散发传单案”，(注：Lloyd Corp.Tanner,407 U.
S.551.)最高法院明确判决私人拥有的商场可根据其制订的规定，禁止在商场内传递和 商场贸易无关的反战传单。因此，商场对其地产上的言论之上限制并不构成“政府行为 ”，联邦宪法并不保护被告在商场的地产上发表言论的自由。
然而，美国保护言论自由的宪法条款并不仅限于联邦宪法；各州宪法也被认为对言论 及其他基本自由提供了“独立和预备的源泉”，(注：State v.Hunt,450 A.2d 952,参 见张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法)，北京：中国政法大学出版社2000年版 ，第467页。)而只要对各州宪法权利的解释不低于联邦宪法所保障的权利底线，各州最 高法院是本州宪法的最高阐释者。根据各州法院对本州宪法与基本权利的不同理解，它 们对言论自由与财产权利之间的关系也采取了不同的处理方式。大多数州对州宪法的解 释都遵循联邦法院对联邦宪法的解释(尽管它们没有这个义务)，因而认为私人排斥言论 的行为也不构成本州宪法意义上的“政府行为”。然而，少数州——尤其是宾西法尼亚 、加利福尼亚和新泽西州——的看法恰恰相反。由于言论自由在这些州宪中的特殊重要 性，这些州的法院实际上认为言论自由可被用来针对某些类型的私人或组织，并限制其 财产权的行使方式。
在这一领域的第一个重要案例是1979年发生于加利福尼亚州的“梅园商场案”。(注： Robins v.Pruneyard Shopping Center,592 P.2d 341.)一群中学生试图在私人拥有的 梅园商场散发传单并征集签名，以反对联合国谴责犹太复国主义政策的决议。商场的有 关规定禁止政治活动，因而要求中学生停止活动。离开现场后，中学生在法院起诉商场 ，声称其主人侵犯了联邦宪法第1修正案和加州《权利法案》对言论自由的保护。加州 宪法第一章第二节规定：“只要对权力之滥用承担法律责任，每个人皆可对任何议题进 行谈论、写作或发表意见。任何法律不得限制或剥夺言论或新闻自由。”从文字上看， 这项条款对言论自由的保障比联邦宪法的力度更大：法律不仅不得“剥夺”，而且也不 得“限制”言论；更重要的是，第一项条款似乎把发表见解的权利授予“每个人”，而 并没有限制其适用对象，因而或许能被解释为保护这项自由不受其他私人的侵犯。加州 法院的案例法也确实承认，“州宪对言论和新闻自由的权利保障，要比第一修正案的保 护条款更为明确与广泛。”(注：参见张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法)， 北京：中国政法大学出版社2000年版，第474页。)因此，加州法院可以对言论自由提供 比联邦宪法更多的保护。在该案，加州最高法院衡量了具体情形，认为几名中学生和平 征集签名的活动并不损害每天高达2.5万人次流量的商场财产，因而商场主人不得禁止 他人进入以和平行使言论自由。换言之，本案的商场并不适用“政府行为”理论的限制 ，因而仍然受到州宪对言论自由的保护之约束。
梅园商场的主人把加州法院的判决上诉到联邦最高法院，宣称它侵犯了联邦宪法第14 修正案所保护的财产权。在此要注意，就和中学生不能用第1修正案来限制商场行为一 样，商场主人也不能把联邦宪法对财产权的保护用来针对中学生的行为——两者都同样 不能构成联邦宪法意义上的“政府行为”。因此，梅园商场只能上诉加州法院限制其财 产使用权的决定，而联邦法院受理诉讼本身似乎表明，在司法决定可能使原来纯粹私人 权利之间的冲突带上“政府行为”；否则，联邦法院应以被告不可能侵犯宪法权利为由 ，驳回不属于其受案范围的上诉。不论如何，联邦法院维持了加州法院的决定。只要没 有构成宪法第5修正案所禁止的“占取”(taking)，州政府——包括州法院——就可以 合理限制私有财产的使用方式。与加州“梅园商场案”情况相似，新泽西州最高法院在 1980年也对“普林斯顿传单案”(注：State v.Schmid,423 A.2d 615.)作出了判决。
宾西法尼亚州原先赞同加利福尼亚与新泽西州的立场，但后来发生了转变。在1981年 的“宾州校园传单案”，(注：Commonwealth v.Tate,432 A.2d 1382.)宾州—私立学院 的学生组织寻求在校园组织和平集会，在联邦调查局的局长来访期间抗议当局的有关政 策。他们未获得批准，但仍然坚持组织抗议，因而被警察逮捕问罪。在诉讼中，被告宣 称校方侵犯了其自由言论权利。宾州最高法院判决，传单散发者在私人大学校园内具有 州宪自由言论和结社权利，且“本州宪法保护上诉方自由言论的无价权利，不受州刑事 法通过实施缺乏标准的学院许可要求所限制”。但5年之后，这一决定的适用范围受到 限制。在1986年的“商场收集签名案”，(注：Western Pennsylvanian Socialist
Workers 1982 Campaign v.Connecticut General Life Insurance Co.,515 A.2d 1331 ;512 PA 23.)私人拥有的购物商场一律禁止在商场内从事所有政治活动；被告因在商场 内征集州长竞选提名而受到指控。宾州最高法院把本案的私人商场区分于上案的私人校 园，并认为私人之间的权利争议更适合用普通立法与案例法加以解决。哈钦森法官(J.
Hutchinson)的意见指出：
“我们应小心避免把特定立场奉为宪法旨意，从而使其发展隔绝于立法、司法或私人 变革。社会和经济发展要求一个能够与之相适应的灵活法律构架；我们的普通法就提供 了这种构架。宪法起草者假设，一种以普通法和成文法为基础的民法体系业已存在；它 们控制着个人之间的侵犯权利和违反责任。长期持久和难以改变的宪法，则主要控制个 人和国家之间的关系。民法必须在社会变化时允许灵活和不断的发展；它主要控制着个 人之间的关系。”
总体上说，只有少数州把原先仅针对政府的宪法权利扩展到针对私人，且仅限于特殊 类型的私人。在决定是否扩展宪法权利适用范围的过程中，法院必须考虑原告的宪法权 利是否“基本”或重要、其受侵犯的严重程度以及被告的影响范围。只有被告行使的是 “非个人权力”(Impersonal Power)，即“某些个人因财富、地位或其他因素而享有的 权力，在影响许多人的有关公共或企业事务上行使控制”。(注：戴尔文：“建构‘政 府行为’作为州宪权利的一个限制之方案：调查、评判和建议”，载《罗特格斯法律杂 志》第21期，第819、883-892页。(Delvin,“Constructing Alternative to‘State
Action’as a Limit on State Constitutional Rights Guarantees:Survey,Critique and Proposal”,Rutgers Law Journal 21:819,883-892.))在决定过程中，法院还必 须考虑宪法“长期持久和难以改变”的特点，避免把一般的立法利益宪法化，从而保证 变动社会中的私人关系可以被立法机构灵活调控。
二、德国宪法对私法的“辐射”效应
和美国不同，作为大陆法系代表的联邦德国相当严格地区分公法与私法概念。在历史 上，这种严格区分的体制建立于法国“权限争议法庭”在1873年作出的“布朗柯决定” ，(注：Blanco Decision,8 February 1873;参见冯·梅伦与高德列：《大陆法系统》 ，1977年，第351-355页。(Arthur von Mehren and James Gordley,The Civil Law
System,Boston:Little,Brown,& Co.,1977,pp.351-355.))判决由政府雇员所产生的法 律责任必须受不同于普通民法的特殊法律的调控，且这类起因于特殊法律的特殊诉讼必 须受到一个不同于普通民法院的特殊法院之管辖。从此之后，法国建立了作为公法的行 政法与普通民法(包括刑法)两套平行的法律制度，以及分别解释这两套法律的司法机构 ——普通民法院与行政法院。德国基本上承袭了法国所开创的公私法区分，但在实体领 域上划分得更为仔细。目前，德国共有5套平行的法院：一个审理民事与刑事案件的普 通法院，4类审查行政、社会(福利)、劳动与财政争议的特殊法院。在此之上，1949年 的《基本法》又建立了专门审查宪法争议的宪政法院。(注：参见考玛斯：《联邦德国 的宪政法理学》，1989年，第3-11页。(Donald P.Kommers,The Constitutional
Jurisprudence of FRG,Durham:Duke University Press,1989,pp.3-11.))
《基本法》本身并没有明确规定自身的适用范围。对于“宪法究竟能不能适用私法诉 讼”这一问题，《基本法》的文字并不能提供多少启示。一方面，许多基本权利的陈述 采取了正面的宣言形式，其措词并不仅限于禁止政府。例如《基本法》第2章规定：“ 每个人都有权自由发展其个性。”第3章规定：“没有任何人可以因为其性别、出身、 种族、语言、国籍、信仰、宗教或政治见解，而受到歧视或优待。”这些条款的语法形 式似乎表明，这些基本权利的运用不应限于公法案件，同时也禁止私人的侵犯。另一方 面，第9章第3节规定：“每个人和所有职业都应被保证结社权利，以保障和提高工作与 经济条件。限制或破坏这项权利的协议一律无效；为此采取的措施是非法的。”这项条 款明确规定结社基本权利适用于私人法律关系，因而或许可被认为隐含了下列推论：在 缺乏明确文字的情形下，基本权利并不适用于私法关系。第3章第1节和第6章第5节等少 数条款明确要求政府采取行动，以保护相应的权利免受私人侵犯。但这些条款既可被理 解为宪法的直接效力，也可被理解为仅授权政府制订必要的立法保护，因而并不能直接 适用宪法。总之，宪法文字在此并不具有决定性的意义。事实上，这一问题最终是由联 邦宪法法院的案例法解决的。
对于宪法效力问题，德国宪法法院的案例法显著不同于美国的“政府行为”理论。两 者的主要区别在于：按照“政府行为”是否存在，美国宪法的效力呈现出从无到有“跳 跃式”；但根据对私法解释的“间接影响”之强弱，德国《基本法》的效力呈现出连续 变化的“渐进模式”。根据德国理论，宪法权利的影响随着两大法系——公法和私法— —的区分而变化：在公法领域，宪法“直接”并完全适用。在私法领域，根据“联合抵 制电影案”的原则，宪法仅间接适用，但它具备某些受到削弱的效力。这种处理方法的 重要结果之一，乃是宪法的潜在效力不能在任何案件中被完全忽略。由于《基本法》“ 间接”适用于私法争议，宪法至少间接适用于所有那些实体宪法价值可能受到影响的案 件。相反，在私人之间的许多争议中，即使实体宪法价值可能受到深远影响，美国宪法 仍然缺乏任何适用性。
以下，我们讨论联邦宪法法院的案例法对宪法间接效力的处理，并比较德国与美国不 同处理方式的得失。
(一)联邦宪法法院的案例法
根据德国法院的一般理解，作为公法的宪法并不直接适用于普通案件。但作为例外， 劳动法院却认为宪法可以直接适用于私人之间发生的纠纷。在1954年的案例中，(注：1 BAGE 185.)联邦劳动法院曾判决私人企业的雇员有权利用宪法保护的言论自由权利，以抗衡雇主的压制措施。在1962年的案例中，该法院判决自由选择职业的权利限制了要求离职雇员赔偿教育费的公司合同。和社会国体原则相一致，劳动法院认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，而且也适用于经济与社会势力的压制：“根据《基本法》，某些基本价值进入了法律基础构架；无论是工厂组织还是在法律上平等的公民之间的协议或行为，都不应被允许和这些价值相冲突……因此，《基本法》不仅影响着公民和国家之间的关系，而且还影响在法律上平等的公民之间的相互关系。”(注：13 BAGE 1 68.)
然而，劳动法院的这一解释并未被宪法法院所接受。事实上，宪法法院拒绝接受任何 极端理论，而是采取了中间途径，创造并发展了宪法的“间接影响”理论。在1958年的 “联合抵制电影案”，(注：Lüth Case,7 BverfGE 198；参见张千帆：《西方宪政体 系》(下册·欧洲宪法)，北京：中国政法大学出版社2001年版，第414-419页。)纳粹时 期的著名电影导演曾导演过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放。复出 后，他导演了电影“永恒情侣”。但在德国公映前，汉堡市的公共关系主任吕斯(Erich Lüth)号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人”的行为之禁止，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕斯所号召的联合抵制。吕斯则在宪法法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第5章所保护的言论自由。宪法法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤销了地区法院的禁令。
宪法法院指出，对于“基本权利是否或在何种程度上影响了私法”的争议，存在着两 个极端立场：“一方认为，基本权利完全针对国家；另一方则认为，基本权利——或至 少其中最为重要的部分——还适用于那些针对个人的民法事务。”然而，“宪法法院的 现存法学理论，并不支持任何一种极端。”《基本法》所规定的基本权利建立了“价值 的客观秩序”(objective order of values)，且这项秩序显著加强了基本权利的效力 。“这项价值体系的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为影响 所有公法或私法领域的基本宪法决定。它是衡量立法、公共行政和司法领域的所有行动 之准绳。因此，基本权利显然影响私法的发展。每项私法条款都必须符合这项价值体系 ，且都必须根据其精神而获得解释。”
因此，“新制订的立法必须符合基本权利的价值系统。现存法律的内涵必须和这一价 值体系相协调。这一体系对私法输入了具体的宪法内涵，并从此决定其解释。……法院 运用并解释私法，但其解释必须符合宪法。”根据《基本法》第1章第3节，立法、司法 和执法机构必须使基本权利作为“直接适用的法律”而获得实施。“如果法官未能运用 这些标准，并忽视了宪法对私法规则的影响，那么他就误解了基本权利作为客观规范之 内涵，因而侵犯了客观宪法价值；作为公共官员，他还侵犯了公民可基于宪法而要求法 院遵从的基本权利。”因此，虽然私法本身所影响的私人之间的权利与义务关系，法院 对私法的解释在某种意义上构成了“政府行为”，并使宪法法院对公民申诉获得了审查 权。在审查过程中，宪法法院的职能是确定普通法院是否适当衡量了基本权利在私法领 域内的范围和影响，但必须把这项“探询限于基本权利对私法的“辐射效应”，并保证 [下级法官]去正确理解涉及到有关法律的宪法原则。”联邦宪法法院最后作了如下平衡 ：
“纯粹在思想影响层面上的见解表达是自由的。然而，如果他人的法律权利受到了侵 犯，且对这些权利的保护应超越对见解自由之保护，那么这项侵犯并不简单因为它通过 表达见解之方式就获得许可。法院必须权衡相互冲突的受到保护之价值。如果权利的行 使将侵犯私法所保护的更高利益，那么它们就必须否定表达见解的权利。法院必须基于 每个案件的事实，去决定这类利益是否存在。如果言论形成了对普遍福利至关重要的公 共舆论，那么私人——尤其是经济——利益必须让步。这并不表明这些利益缺乏任何保 障；基本权利的价值就在于它能为每个人所运用。如果感到经受了某人的公共言论之损 害，那么任何人皆可作出公共回应。只有在不同见解以同样的自由度而获得表达的冲突 过程中，公共舆论才得以形成，且社会的个体成员才能形成其个人意见……每个人都具 备同样的基本权利。既然在庞大社团的社会生活中，个人之间的利益和权利冲突不断发 生，相互冲突的权利必须就根据它们在社会领域中值得保护之程度，而受到不断的相互 平衡。不论由此对个人去自由发展其自身的机会产生何种限制，这类平衡必须获得接受 。在此，任何人都不能依赖宪法第二章的绝对保护。”
因此，在处理私法争议中，普通法院必须平衡相互冲突的利益或价值；当这些利益或 价值受到宪法保护时，法院对相关私法条款的解释必须符合宪法要求。以上的著名案例 显示，言论自由可能和其他价值——例如个人名誉、个性的自由发展、从事经济与职业 活动的权利——发生冲突，且宪法法院第一次系统阐述了权利平衡的方法。当然，“平 衡”本身表明言论自由并不是绝对的，而且法院权衡的重心也可能会随着时代的变化而 转移。虽然宪政法院在“抵制电影案”中维持了对言论自由的广泛保护，以后的案例法 似乎表明某些言论并不处于宪法第5章的保护范围之内。
在1969年的“联合抵制周报案”，(注：Blinkfüer Case,25 BVerfGE 256；参见张千 帆：《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法)，北京：中国政法大学出版社2001年版，第42 2-425页。)一家名为布林费尔的左倾小报在柏林墙建起后仍为东德的电视与广播节目刊 登广告。报业巨头斯普林格(Springer)发布传单，指令其销售商停止销售刊登这类广告 的报纸，否则将拒绝对零售商提供自己的报纸。根据《德国民法典》第823章，布林费 尔起诉斯普林格犯有不正当竞争行为，并在地区法院胜诉。上诉后，最高民事法院基于 宪法法院在“抵制电影案”中的决定，认为斯普林格的传单受到《基本法》第5章的保 护，因而撤销了地区法院的判决。但布林费尔根据宪法第5章在宪法法院提起申诉，宣 称最高民事法院的决定和斯普林格侵犯了其言论自由。在本案，宪法法院的权利平衡达 到了和上案相反的结论，并撤销了最高民事法院的判决。
宪政法院指出，尽管本案所涉及的是一场民事诉讼，因而将根据私法规则获得决定， 但“《基本法》在基本权利章节中所建立的客观价值秩序，影响着这些规则与规章之解 释”。《基本法》所保护的中心是“思想的自由辩论”，因为它是“自由民主之运行的 绝对前提”，因为只有它才能“保障对普遍的公共与政治问题的公开讨论”。为了这个 目的，持不同观点的当事人有权利自由地进行思想论战，包括发起联合抵制的倡议。但 倡议者所采取的手段必须“在宪法上可被接受”。如果当事人所用的手段不只是思想辩 论，而是采取经济手段压制对方的观点，那么实施这种手段的言论就不能被认为是受到 宪法保护的。在本案，被告斯普林格可以通过在报纸上发表观点来反击布林费尔的言论 ；这时，双方的言论自由都受到宪法第5章的保护。然而，被告传单的目的却是通过经 济压力来限制布林费尔观点的传播，而这并不是《基本法》所保护的对象。相反，“如 果为了阻碍宪法保障的见解和新闻之传播，经济压力之行使给受影响者带来了严重损害 ，那么它就侵犯了在形成政治见解过程中的机会平等。它还抵触了自由表达见解的基本 权利之意义和性质。”最高民事法院未能区分本案被告和“抵制电影案”中原告行为在 本质上的区别，过宽解释了《基本法》第5章所保护权利的范围。
(二)德国宪法的“辐射”效应及其和美国宪法效力的比较
从以上案例可以看到，和美国宪法不同，《基本法》对德国私法的解释产生了显著的 影响。“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越所适用的公法规则。相 反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推 翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’(injection)或‘辐射’(radiation)民法，并影响 着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运 用，但私法规则最终仍然获得运用。”(注：昆特：“德国宪法理论中的自由言论与私 法”，载《马里兰大学法律评论》第48期，第263-264页。(Peter Quint,Free Speech
and Private Law in German Constitutional Theory,48 Maryland Law Review 263-2 64.))因此，对于宪法条款的适用范围，德国法院采取了和美国显著不同的处理方法。 马里兰大学法学院的昆特教授精练地比较了两国处理方式的异同：(注：昆特：“德国 宪法理论中的自由言论与私法”，载《马里兰大学法律评论》第48期，第263-264页。( Peter Quint,Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory,48
Maryland Law Review 第273-274、277、281页。))
“对这一模式的整体审查表明，和‘联合抵制电影案’理论下的德国《基本法》效力 相比，美国宪法在个人争议的效力在某些情形下更弱，在某些情形下则更强。在政府行 为被发现存在的私人诉讼中，《合众国宪法》一般和适用于国家一样完全适用于私人； 一旦政府行为存在，一整套宪法理论即开始发挥作用，且宪法超越‘私法’。相比之下 ，在涉及个人争议的德国案例中，《基本法》仅‘影响’私法规则。私法价值仍然存在 于平衡之中，且必须获得调和。另外，诉讼仍然是私法诉讼之事实，可能对宪法法院的 审查具有显著的限制效果。因此在这些层面，和《美国宪法》在美国理论发现政府行为 的争议中之效力相比，《基本法》对个人争议的影响似乎更弱。相反，在美国理论认为 政府行为不存在的私人争议中，德国《基本法》的影响则变得比《合众国宪法》更强。 如果政府行为根据美国法律而不存在，那么《合众国宪法》通常就完全没有效力。因此 根据美国理论，如果存在政府行为，那么宪法权利在理论上以完全效力而适用；如果缺 乏政府行为，那么宪法权利就不存在。但根据德国《基本法》，某些私法争议可能并不 处于《合众国宪法》所划分的政府行为领域，但这一事实并不具备任何特殊意义。私法 规则仍然‘受到宪法基本权利的影响’。因此，对于美国法律不能发现任何政府行为的 案件里，德国宪法继续发挥着影响。”
德国和美国理论之间的区别反映了两国在一些基本理念上的差异。首先，它体现了两 国对国家与社会的公私领域分界的不同观点。(注：昆特：“德国宪法理论中的自由言 论与私法”，载《马里兰大学法律评论》第48期，第263-264页。(Peter Quint,Free
Speech and Private Law in German Constitutional Theory,48 Maryland Law
Review 第339-344页。)美国理论假设国家和社会是清楚可分的，因而坚持国家和私人 行动之间的“基本二分法”，而只有国家才受到宪法的约束。社会则享有不受宪法约束 的自由，个体和私人团体只能受到普通法律的调控。和控制国家的宪法规则不同，调整 社会的普通立法可以受到不断改变。当然，个人或非政府团体有时也可能受到宪法约束 ，但在美国，这要求他们和国家机构发生实际接触或履行传统政府职能，从而和国家达 成某种合作关系。对这类合作关系的宪法控制是必要的，否则政府就可能通过立法达成 这类协议，通过政府职能的“私有化”来规避宪法保障。但这仍然假定国家与社会的截 然二分法，且只有政府行为或与国家发生合作关系的私人行为才适用宪法控制。宪法效 力并没有扩展到私人或社会活动领域中去。
德国法院则不接受公共和私人领域可被清楚分离的观点，而是认为某些宪法价值对社 会生活是如此基本，以致不论两者之间的界线应被如何划分，这些价值都应该渗透国家 和社会。因此，与其试图去排斥宪法价值在私人领域中的运用，不如承认宪法和私法价 值必须在私法领域内取得调和。调和的结果取决于个案的具体情形，并考虑一系列因素 ：所宣称的宪法权利受到削弱之程度、宣称宪法价值之动机、这些宪法价值之威胁者的 社会和经济实力、及此人可能具备的任何宪法抗衡权利或其他利益。因此，根据德国理 论，私人而非国家的地位并不决定一切；相反，它仅是一个考虑因素，以更广泛地决定 有关宪法价值是否具备足够份量，来要求它在特定案件中施加影响。尤其在私法价值发 生冲突的时候，法院必须对个人权利作出适当平衡。
其次，德国和美国在处理宪法价值对私人领域的差异反映了对国家责任的不同看法， 并体现于两国宪法的文字之中。美国宪法体现了传统的自由理念，因而一般排除对政府 施加正面责任以采取社会行动的条款；相反，德国则承认社会福利是国体的一个基本方 面，(注：《基本法》第20章第1节：“联邦德国是民主与社会联邦国家”；参见张千帆 ：《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法)，北京：中国政法大学出版社2001年版，第161 页。)因而宪法要求政府采取正面行动，以对个人施加某些负担。因此，“美国宪法的 内在主题，乃是宪法退出社会——无论是其政府行为的宪法限制，还是其可能要求政府 采取社会行动的其他类型宪法条款。更为广泛的德国理论，则要求宪法去影响私人的法 律关系。”(注：昆特：“德国宪法理论中的自由言论与私法”，载《马里兰大学法律 评论》第48期，第263-264页。(Peter Quint,Free Speechand Private Law in German Constitutional Theory,48 Maryland Law Review 第445-447页。))德国宪法的影响 有时直接体现为要求政府的积极行动，有时则体现为宪法对私法解释的“辐射效应”。
最后也是最重要的，宪法对普通立法的“辐射效应”还直接影响着法院和立法的关系 。宪法对私人法律关系的扩展减少了立法的自由裁量权，并把某些领域的所有私法问题 交由宪法法院决定。以言论自由与名誉权或隐私权为例。在美国的诽谤和隐私理论中， 言论自由在某一个范围内受到宪法第1修正案的保护；在此范围之外(例如淫秽、泻恨或 商业广告)，州政府可决定是否对有关言论施加处罚。然而，无论是联邦还是各州宪法 都没有要求州政府对言论者施加责任，因而立法机构在此具有自由裁量的余地。便在德 国，宪法(间接)影响了个人的法律关系，且各方都有利用自己的宪法权利去抗衡他人的 宪法权利，例如演说者的言论自由和被诽谤者的个性权利。在这种宪法体制下，立法自 由裁量权的余地较小。在某种意义上，国家必须维护个性权利不受诽谤言论的侵犯，且 立法是否提供了宪法所要求的权利平衡，将受制于联邦宪政法院的司法审查。
应当指出的是，德国宪法在私法领域的影响并不意味着实体权利的无限扩展。事实上 ，宪法进入“私人”领域之扩展，不可避免地要求对不同个人的权利进行平衡。因此， 某些私法权利(例如个性)具备宪法维度，意味着其他权利(例如言论自由)将受到限制。 德国法院所发展的个性权利，就可能以严重削弱言论权利的方式而被用来针对其他个人 。即使是相同的权利也可能会在不同的个体之间产生冲突，因而要求宪法权利的界定与 限制。上述1969年的“联合抵制周报案”就是一个例子，其中法院对原告言论自由(刊 登关于原东德的左倾广告)的承认限制了被告的言论权利(散发要求销售商停止发行这类 报纸的传单)。在某种意义上，被告要求对私人关系中的宪法权利之承认，在效果上导 致其权利的“自食其果”。(注：昆特：“德国宪法理论中的自由言论与私法”，载《 马里兰大学法律评论》第48期，第263-264页。(Peter Quint,Free Speech and
Private Law in German Constitutional Theory,48 Maryland Law Review 第395-401 页。))
三、宪法效力的界定
总结并比较德国与美国在宪法效力问题上的经验，笔者认为德国的处理方式更为可取 ，并值得中国借鉴。总的来说，对于宪法的直接效力而言，德、美两国都要求所适用的 行为对象具有公共权力的特征。然而，美国的公私截然二分法显得过于绝对。在私法领 域，虽然宪法不宜直接适用，但就此而认为宪法完全失去了效力显然是不合理的。正如 某些学者指出，宪法并不仅仅是一门特殊的“公法”，而是超越简单公私分界的基本法 ，(注：参考蔡定剑与童之伟教授在2001年宪法学年会上的发言。)因而宪法的精神必须 渗透到法律的所有领域中去。也只有这样，才能形成一个和宪法精神相一致的完整的法 律体系。另一方面，宪法毕竟被普遍认为是属于“公法”领域，因而在适用上理应获得 不同于普通私法的处理。因此，对于中国宪法今后的理论与实践而言，下列立场似乎是 可取的：只是对于国家机构侵犯公民宪法权利或其他机构宪法权力的情形，宪法才具备 直接效力；私人和私人之间的关系主要由普通立法加以调整，宪法对此则仅具备间接效 力，即影响有关私法条款的解释。
由于笔者将在别处论证宪法的法律效力，本文以下仅说明第二个问题：虽然宪法的效 力是普遍的，它在私法领域内仅限于间接效力，而不宜被直接适用。宪法所要调整的主 要对象是国家权力的行使，宪法诉讼中的被告也必须是行使国家权力的机构或官员。要 “认真对待宪法”，首先就要正确认识宪法的主要职能，并把它落到实处；片面地把宪 法效力“扩大化”，表面是使宪法成为包医百病的“万金油”，实际上则很可能适得其 反，造成削弱宪法效力的后果。
以下，笔者主要从四个方面来论证宪法(直接)效力的有限性。首先，宪法和行政法同 属于公法领域，因而其主要的控制对象是国家机构而非私人或社会团体。其次，也和行 政法一样，宪法也发挥着“平衡”社会权利与政府权力——尤其是立法权力——的作用 。因此，宪法诉讼必然带有一种“不对称性”，即它仅允许公民诉政府，而不允许政府 诉公民或公民之间的相互诉讼。再次，和普通法律不同，宪法仅规定公民的基本权利， 而不涉及次要的权利与义务。相对于后者来说，这些基本权利是相当稳定的，符合宪法 由修宪程序所保障的稳定性；一般的权利与义务则应该随着社会需要的不断变化而获得 普通法律的及时调整，不应受到宪法或宪政审查机构的严格限制，除非明显和宪法文字 或精神相违背。最后，也是最重要的，宪法审查机构应该尊重议会立法的民主合法性， 避免过多干预普通立法事务。
(一)宪法的公法性质
尽管宪法对私法解释应当产生影响，但宪法毕竟被普遍认为是一门“公法”，因而一 般仅限于处理不同国家机构之间的权力分配或国家与公民之间的基本关系。这是宪法的 主要目的所在。不错，宪法确实是一部基本法，宪法的精神必须被贯彻到法律体系的每 一个部分。就此而言，宪法超越了公私法领域的传统分界。然而，要把宪法完全视为一 部凌驾于普通公法与私法之上的囊括一切的法律，未免就抹杀了宪法的基本特点以及宪 政与法治的区别。值得注意的是，几乎所有的宪政国家都承认宪法的公法特征，并把宪 法的直接效力限制在政府行为的范围内。
事实上，美国联邦宪法的《权利法案》所针对的对象范围十分有限。根据马歇尔法官( C.J.Marshall)在1833年的“码头淤泥案”中的解释，公民只能运用宪法条款控告联邦 政府，而不能针对州政府，更不用说针对其他普通公民。(注：Barron v.Baltimore,32 U.S.243，参见张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法)，北京：中国政法大学出 版社2000年版，第209-210页。只是在后来，最高法院通过第14修正案“选择吸收”了 前8项修正案中的主要条款，才使得《权利法案》的重要保障也适用于各州政府。)法国 的《人权宣言》虽然措辞广泛，但在很长时期内一直缺乏直接效力，而在第五共和获得 切实效力之后，它也仅被适用于针对政府行为而非私人行为。对于德国的处理方式，本 文已有较详细的论述。值得指出的是，对于宪法的直接效力，德国与美国的处理方式是 相似的。
笔者认为，“认真对待宪法”要求我们正确认识宪法的性质，并把宪法效力限制在适 当的范围之内；不论是否认宪法的实际效力，还是把宪法效力“扩大化”，使之成为无 边无际、无所不能的“法宝”，都是不认真对待宪法的表现。事实上，作为影响社会生 活的严格意义上的国家规范，任何“法”的效力范围都必须是有限的；否认宪法效力的 有限性，其实也就否定了宪法是更高的“法”，使之成为流于形式的口号，因而等于否 定了宪法的实际法律效力。要把宪法作为一部具有实际效力的“法”，就必须澄清宪法 授予权利或施加责任的对象，而有意义的对象必然只具备有限的范围。在这个意义上， 同一个命题的两个方面是相通的：要“认真对待宪法”，就必须承认宪法在有限范围内 的实际效力；可以预见，把宪法的适用范围扩展到无限，它在现实社会中的效力也就将 变得微不足道。
(二)宪法的“平衡”作用
更重要的是，宪法在本质上是一部保护公民权利不受政府权力——尤其是立法权力— —侵犯的法。和行政法一样，宪法也是一种“平衡法”。在20世纪90年代，中国的行政 法学者系统提出了“平衡论”，并已经成为行政法学中的主流理论。(注：罗豪才、袁 曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡” ，载《中国法学》1993年第1期，第52-59页；包万超：“行政法平衡理论比较研究”， 载《中国法学》1999年第2期，第58-74页。)“平衡论”的要旨就是要“平衡”公民权 利与行政权力这一对社会关系。它承认权利与权力之间的潜在矛盾，承认脆弱的公民权 受到强大的行政权侵犯的可能性，并寻求使得这一对社会关系从自然的“不平衡”状态 走向“平衡”。正是为了保障公民的合法权益，中国才于1990年实施了《行政诉讼法》 ，允许普通公民起诉侵犯其权利的行政行为，且由行政被告承担对其行为合法性的举证 责任。笔者认为，“平衡”不只是行政法的基本目标，也是宪法所要实现的基本目标之 一；(注：笔者将另撰文说明，所谓“平衡态”就是指公共利益——即全部私人利益之 和——达到最大化的状态。)就和行政诉讼不能允许普通公民作为被告一样，宪法诉讼 也不允许任何公民受到直接起诉。从这个意义上来说，普通公民并不可能“违宪”。
在宪法领域，“平衡”具有两种相关的意义。第一种意义就是上述行政法意义上的“ 平衡”。众所周知，宪法的首要目标就是保护公民的基本权利不受国家权力的侵犯。近 代世界的第一部国家宪法——美国联邦宪法——虽然没有把《权利法案》放在宪法的开 始，但其目的是不言而喻、无可置疑的。此后，美国各州的州宪都明确把权利保护作为 政府的首要目标。(注：Barron v.Baltimore,32 U.S.243,参见张千帆：《西方宪政体 系》(上册·美国宪法)，北京：中国政法大学出版社2000年版，第434-435页。)至少从 第二次大战之后，西欧国家的宪法也都把公民的宪法权利置于首位。(注：例如法国的 第五共和宪法与德国的《基本法》，参见张千帆：《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法) ，北京：中国政法大学出版社2001年版，第18-21、155-161页。)第二，公民权利必须 通过适当的分权机制才能获得保障，否则它很可能是有名无实的空话。这就是为什么美 国制宪者当时没有把主要精力放在罗列公民的基本权利上，而是精心设计了联邦主义与 三权分立的宪法结构。从这个意义上来说，“平衡”也就是美国宪法中经常引用的“制 衡”(checks and balances)。但两种意义的目的是一致的——最终都是为了公民权利 的切实保障。
由于这个原因，宪法仅限于对政府机构或官员规定权力与义务，而对公民则仅授予权 利，一般并不施加义务；对公民施加义务乃是普通立法的任务，宪法则是控制普通立法 的“更高的法”。宪法的首要职能是防止普通法律侵犯公民的权利，或对公民施加过分 沉重的负担。这是宪法的“平衡”作用的基本体现，也是西方宪法学界的普遍共识。在 最根本的意义上，宪法所要保护的是公民的权利，而不是去规定其责任；当公民和公民 权利发生冲突的时候，宪法的作用只是在于控制调整这种冲突的普通立法的意义。
(三)宪政、法治与社会变化
从另一个角度来看，要认真对待宪法，就必须处理好宪政与法治、宪法与普通法律之 间的关系。值得指出的是，宪法一般被作为国家的“基本法”或“根本大法”，因而仅 限于规定国家的权力结构与公民的基本权利，如言论与信仰自由、人身自由、刑事程序 和财产权利。这些权利涉及到每个人的根本利益，并且由于人的基本需要是相对稳定的 ，它们并不随着岁月的流逝而迅速变化。基本权利的稳定性恰好和宪法的稳定性相对应 。正如斯道利法官(J.Story)在1816年的“地产充公案”中指出：宪法“并非被设计来 适应区区几年的紧急需要，而是将承受漫长岁月的流逝”。(注：Martin v.Hunter's
Lessee,14 U.S.304,参见张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法)，北京：中国政 法大学出版社2000年版，第29页。同样，马歇尔法官(C.J.Marshall)在著名的马伯里决 定中指出：宪法“原则被视为是基本的。且由于来自[这些原则的权力具有最高权威]且 难得变动，它们被设计为永久性的”。Marbury v.Madison，5 U.S.137-180，参见张千 帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法)，北京：中国政法大学出版社2000年版，第42 页。)由于其所满足的是稳定的人类基本需要，宪法原则不应被经常变化。事实上，正 是因为宪法所保障的权利是基本的，所以宪法才规定了更为复杂与困难的修正程序，以 避免宪法所保障的基本权利受到普通立法的随便修改，或在大众的一时激情与冲动下未 经认真反思而轻易流失。
相反，对于次要的权利与义务——尤其是大量不直接影响人身自由的市场经济关系， 其调整一般被认为是普通立法的任务。在法治国家，这类经济关系的调整确实构成了立 法的大部分，并且可能随着经济与社会的发展而发生迅速变化，从而要求法律及时获得 修正以符合社会需要。正如哈钦森法官在上述1986年的“商场收集签名案”中指出，“ 社会和经济发展要求一个能够与之相适应的灵活法律构架；……民法必须在社会变化时 允许灵活和不断的发展。”(注：Western Pennsylvanian Socialist Workers 1982
Campaign v.Connecticut General Life Insurance Co.,515 A.2d 1331;512 PA 23.) 如果在这些立法领域强行适用宪法，从而使普通的立法权利与义务“宪法化”(
constitutionalization)，势必将导致普通立法的僵化，因为宪法的修改通常要比立法 修改困难得多。因此，对于次要的立法领域，立法者必须被保障充分的自由度，根据社 会需要来制订与修改普通法律。
(四)宪政与民主以及宪法审查机构与立法机构之间的关系
最后，宪法与普通法律之间的分界也和权力分配问题有关。这是因为普通立法是由人 民代表所制定的，而宪法的最终意义则受制于一个独立的审查机构之解释，且为了保证 独立性，这个机构的官员并不是由人民直接选举产生的。扩大宪法的适用范围，势必就 扩大了该审查机构的管辖权，并使它的权威凌驾于立法机构之上。然而，民主社会的一 个基本假设就是公民的一般事务都由立法机构所制定的普通法律加以调整。因此，宪政 审查制度还必须处理好审查机构和立法机构之间的关系。假如不适当地扩大宪法效力， 使之取代普通立法的作用，那么就过分扩大了宪政审查机构的权力，并有可能导致司法 专制。尽管宪政审查机构的宪法解释不是不可能被推翻，但司法决定的撤销一般要求超 过修改普通立法所要求的简单多数，因而不可避免地影响民主代议机构的职能。(注： 例如在美国各州或法国的第五共和，有权修宪的选民或立法机构可以通过明文修宪来控 制有关审查机构的宪法解释，但要如此修改美国联邦宪法非常困难，因而联邦最高法院 实际上成了宪法的最高解释者。参见布莱斯特等：《宪法决策的过程——案例与材料》 (第四版)，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第93页。)为了保证民主体制 的正常运行，宪法的直接效力应被限于公法问题，而在私法领域内的作用则限于影响法 律的解释。
总之，宪法并不是万能的；它只是一部范围有限的具有明确意义的法律，因而并不能 代替必要的普通立法。宪政是法治发展的最高与最后阶段，但它并不能简单代替法治； 否则，具有司法性质的宪法审查机构就获得了随意干预代表选民利益的议会通过立法来 调整社会关系的权力。因此，宪法的职能只是在于保障对公民最重要的基本权利不受政 府权力的侵犯，使原本“不平衡”的社会权力系统走向“平衡”。当然，这些基本权利 (例如言论自由或人格尊严)也可能受到其他公民的侵犯，但调整公民之间的权利与义务 关系主要被保留给民法，且立法机构可以随着社会需要的变化而及时修改这些法律。保 护公民利益不受其他公民或非政府团体的侵犯，主要是普通立法的任务；如果立法并未 作出具体规定，法院不宜直接适用相关的宪法条款。
四、结论：中国宪法的“司法化”与宪法效力的界定问题
综上所述，宪法调整私法关系的作用只能是间接的，即在私法之间发生冲突的时候提 供超越的解释原则。然而，中国《宪法》中存在着许多“义务条款”，例如公民“同时 必须履行宪法和法律规定的义务”(第34条)，“公民有劳动的权利和义务”(第42条)， “公民有受教育的权利和义务”(第46条)，“夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有 抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”(第49条)。这是否说明 这些条款应被直接适用于司法判决?根据以上讨论，笔者认为答案是否定的，且即使是 授权性的条款(如第46条的“受教育权”)也不宜被用来针对私人被告；否则就取消了宪 法的“平衡法”特性，也容易使得宪法审查机构过分干预国家的民主与法治。因此，对 于私人之间的诉讼，中国宪法的条款也和其他国家的宪法一样不宜具备直接的法律约束 力。这当然不是说中国宪法就不适用民事纠纷——宪法确实必须控制民法解释的原则， 而只是表明宪法条款不宜成为直接的判决依据。在判案过程中，如果存在相关的法律条 款，那么法院应根据宪法精神适用这些条款；如果不存在普通法律条款，一般而言宪法 条款也不宜直接适用于私法领域，因为这主要是立法机构而非法院的任务。因此，宪法 的“司法化”应仅限于宪法所赋予的公民权利，而不宜把范围扩大到宪法中规定的公民 义务。
回到本文开始的“宪法司法化第一案”，笔者认为，把宪法适用于私人被告，不适当 地扩大了宪法的适用范围。假如最高法院的批复把宪法条款的适用对象仅限于本案所涉 及的政府被告——济宁市商校、滕州第八中学和滕州市教委，而对私人被告适用《教育 法》第81条所规定的民事责任，并用宪法保护受教育权(第46条)和平等权(第33条)来解 释有关的立法条款，那么“宪法司法化第一案”就可以说是完美无缺了。
当然，这并不否定这一案例的现实作用。毕竟，第一步往往是不完美的；但对于宪政 的“千里之行”而言，最关键的恰恰是迈出脚下这一步。事实上，法治的真谛就是在稳 定中求发展。通过在实践中发现问题、从理论上解决问题并发现解决方案中的漏洞与缺 陷，法律在不断进步和进化着。既然宪法也是“法”，宪政也不例外。对于中国未来的 宪政发展最重要不是(至少不仅是)“挑刺”，而是如何进一步发展与完善今后的司法实 践，使得宪法在处理国家政治与社会实际生活的过程中不断积累新的经验，最终成为一 部记载并指引民族政治文明发展进化的“活的法典”。