物业管理法律问题初探，本文主要内容关键词为：物业管理论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着房地产业的发展，改革旧日传统的居住物业管理模式是各方的迫切要求。现在一种新型的物业管理机制正逐步建立起来，显示了它的生命力与优越性。本文拟对这一新生事物的某些法律问题，主要是物管主体的法律地位、物管的机制、物管纠纷的防治提出一些粗浅的看法。
一
考察物业管理，首先凸现的是业主与物管企业这两个基本主体。它们双方形成一定的法律关系，各有其特定的法律地位。
所谓业主，就是居住物业的所有权人。我们可以从以下三方面来对它加以认识：
1.业主构成一定的群体，是物业管理的主导方面。物业管理中的一切重大事宜均决定于他们，其权利系基于他们对物业的所有权。
2.业主物业管理权的行使是直接行使与间接行使相结合。直接行使指的是，业主均有权在法律规定的范围内，提出物业管理服务方面的要求。间接行使指的是，有关物业管理的重大事项只能由全体业主建立的自治管理组织来确定。
3.业主的法律地位是在经济体制转轨中逐步确立的。长期以来，我国城市房产是单一的公有制，房地产管理部门（以下简称房管部门）的直属公房，企事业单位的系统公房都属于这种性质。私房历经多次政治运动，所余甚少，因而不存在众多具有房屋产权的业主。对房屋住宅的管理成为政府房管部门和各个单位系统内部后勤部门的职能。他们将所有权与管理权结合在一起，行使行政型和福利型的管理方式，因而不存在房屋居住者对住宅的独立管理权。如今在市场经济体制下，大量商品房的出售以及公房的出售，出现了众多拥有房屋产权的业主。他们对物业进行自治管理，但同时又接受政府房管部门的指导与监管。根据有关法规规定，房管部门是辖区内物业管理的行政管理部门，负责组织实施国家有关物业管理的法律法规，对辖区内的物业管理进行管理监督。业主成立业委会后，必须向房管部门办理登记手续。房管部门有权以不符合法定条件为由，不予登记。
据此业主的法律地位可概括为：源于对物业的所有权，依法在房管部门的指导监管下，对物业实施自治性的管理。
物管企业是指接受业主或业委会的委托，根据双方订立的物业管理服务合同进行管理服务的企业。其基本情况为：
1.有专营性与兼营性两种。专营性的企业为物业管理公司，具有企业法人资格，以物业管理为主营项目。其管理内容除了维修养护房屋、管理维修公用部位、共用设备和公共设施外，也向业主提供综合性的服务。经费主要依靠向业主收取的管理服务费。兼营企业，是以其他经营项目为主兼营物业管理的企业，或为不独立承担民事责任、不具备企业法人资格的分公司。
2.具有企业法人资格的物业管理企业，既具有一般企业的法律特征，又有其特殊性。一般企业的特征是：合法性、营利性、独立性。
其特殊性是指由于物管企业实施专业性、技术性管理，因而在接受房管部门一般性行政管理的同时，还要向房管部门申领物业管理资质证书，按照资质管理的规定从事物业管理服务。
3.物管企业是受业主或者业委会（即业主方）委托的代行管理方。业主或者业委会可以自由选择物管企业来进行管理。但是一旦双方签订了物业管理服务合同，任何一方都必须履行，无权随意解除。
由此物管企业的法律地位可界定为：依法在房管部门监管下，按照与业主方签订的物业管理服务合同对物业实施企业化、专业化、社会化的管理服务。
目前，常有一些人为因素致使物业管理不能到位。出于对物管企业法律地位的错误理解或损害物管企业法律地位的常见的现象有：
开发商出售房产时，在自己拟定的非标准格式合同中约定承购方必须遵守若干规则，其中包括接受代为指定的物管企业，这在尚无条件成立业委会的阶段，只能如此，但是合同中没有约定当所指定的物管单位不称职时，业主的权利将如何保障；
作为房地产开发商下属机构的物管企业，他们将母公司在出售住房时的违约行为，特别是建筑质量问题所带给住户的后遗症进行掩饰，回避与母公司的矛盾，没有承担起物业管理的职责；
当业主方解除开发商所属物管企业的聘约，另聘新的物管企业时，原物管企业拒不移交有关资料、经费、账目，新的物管企业不能依法、依约开展工作。
对物业的管理权是基于对物业的所有权，这是一个原则，不能动摇。但是，物业所有权的各项权能可以依法与业主相分离。最为典型的，就是业主将物业出租给其他人。因此，今后的趋势是，许多业主不是物业的实际使用者、管理者。在某些居住小区内，可能有所有权的业主与无所有权却有实际占有权、使用权和一定收益权、处分权的使用人各自参半（或少些，或多些）。物业管理是十分细微的，管理权以具体性、常见性（日常频繁发生）为其显著特征。固然使用人可以业主的代表身份参与物业管理，却不可能事事去听取业主的具体意见与要求。那既不现实，也不需要。因此，充分考虑实际居住的使用人对物业的管理权是十分必要的，也体现了权利公正的原则。某些地方法规规定，使用人只有列席业主大会或业主代表大会的权利和建议权，对业主公约——关于物业使用、维修和其他管理服务活动的行为规范，没有表决权，强调参与业主大会或业主代表大会活动的权利，以对物业是否具有所有权来划分。这固然有其合理性，但似乎有简单处理使用人权利之嫌。而且业主公约中的许多部分规定的是义务而并非权利，过分限制使用人对业主公约的审议决定权，实际上是限制了使用人的确定使用时义务的权利，既不公正，也势必影响使用人遵守该公约的自觉性。因此，我们应该从以维护所有权的绝对性为核心使命的传统物业观，转变为以现代物业观为指导，强调以用益权为中心，去争取物业资源的优化配置和更大的经济、社会效益。当然，赋予使用人不应有的权利，侵害业主的权利同样是应该避免的。为此，物业使用人的法律地位必须明确。笔者认为物业使用人的法律地位可界定为：以业主的授权为依托，从物业的实际状况和需要出发，依法行使对物业的管理权。
二
确立业主、物管企业以及物业使用人的法律地位，在于建立、形成物业管理的主体结构。但是，这仅是个静态结构，更重要的问题是主体结构的运作。因此，我们需要依据权利义务一致性原则、优化效益原则、社会化管理与专业化管理相结合原则、一般要求与特殊要求兼顾原则，建立一定的法律机制，主要是主体权利义务设定机制，组织领导依法管理机制，社会参与共建文明机制，目标考核激励约束机制，社会保障整合机制，社会动力机制，等等。因篇幅有限，此处只就如何在健全物业管理法律法规进程中，健全前三个机制，以充分发挥它们在物业管理中的作用。
1.建立主体权利义务设定机制，以法律的强制力保障主体的权利，并督促其履行义务。
要建立主体权利义务设定机制，首先，必须明确权利义务源自于主体的法律地位，是主体法律地位的具体体现。其次，一切权利义务必须具有合法性，由法律法规加以确定。再次，充分运用住户公约、物业管理服务合同等主体间契约的形式，对权利义务加以条文化、明确化。公约、合同必须依法制定，一些重要内容还要在环境卫生管理等法规中加以规定，明确其法律性质。不但要求各方具有必要的道德观念，接受社会的监督，自觉遵守，严重违反者还将依据不同的情节承担不同的法律责任。又次，在机制的运行过程中讲究权利义务的一致性，权利义务相统一，相结合，互为条件，相互促进，相互制约。主体享有一定权利的同时必须履行相应的义务。业主与物管企业，业主与业主，各方的权利义务要相对应。
就权利义务内容而言，物业管理主要是物业的管理与服务以及有关的费用问题。
物业管理服务是受委托的物管企业的职责。其基本要求是保持住宅和公共设施的完好、环境整洁优美、公共秩序良好，物业使用方便、安全。其核心项目是对住宅共用部位、共用设备以及物业小区内公共设施的使用管理、维修、更新；有关房屋设备运行的服务；对物业报修的限时处理；小区内的保洁、保安服务等。管理服务的具体要求由业主与物管企业双方商定，其计划、财务预算，由业委会审定。但是，所要达到的质量又必须符合国家和所在城市规定的标准和技术规范，不能由业委会和物管企业随意决定。
物业管理服务的具体事项自然要听取业主的意见与要求。但在双方签订的合同中，往往只能就范围与项目作原则性的规定，各个业主和各个物业却有不同的情况。在合同未加规定的方面，业主与物管企业可以协商确定。但在协商中必须遵守有关的法律法规，并接受房管部门的管理监督。
物管企业受聘于业主或业委会，是“受雇方”。但是在实施具体的管理服务项目时，只对国家有关法律法规、双方的合同、已被审定的管理服务计划负责，不受个别业主要求、意见的干扰。对小区内违反有关居住物业管理法律法规和业主共同公约的行为有权劝阻、制止，并向业委会直至行政机关报告。这是物管企业的权限，实施时似乎较之业主、业委会有更大的权力。这就形成这样的说法：“业主花钱雇人管自己”。表面上看似乎与物管企业的法律地位有矛盾，实际上正是其法律地位所赋予的权力。它制约的是违法违规的行为，维护的是业主们的整体利益、根本利益。因此，法律保障这种权力的行使。任何干扰，从性质上说都是违法行为。
在物业使用与维修方面，业主与使用者的权利义务有两种性质，即产权性质与公德性质。产权性质的权利义务：如，物业产权不受任何侵犯，任何人不得随意占用、损坏住宅的共用部位、设备、公共设施，不得改变住宅、公共建筑、公共设施的使用性质；邻里间按照有利于物业使用、安全、公平、合理的原则，友好相处等等。公德性质的权利义务：主要是公共利益、环境状况、小区秩序的维护，文明卫生的增进等等。
现在，物业管理使用中一个相当突出的问题是住宅的装修。为了提高居住的质量，业主、使用人越来越讲究房屋的装修，轻则动锤打洞，重则拆墙搭建。敲击声、电钻声不绝于耳，房屋承载能力、整体结构常受影响，侵权行为层出不穷，危险事故时有发生。其性质既有违反社会公德的，也有侵权性的，还有安全质量问题。在一定程度上已形成某种公害，有必要认真对待。
2.建立社会参与共建文明机制，依法引导、规范、协调各方的协作配合关系，共同推进城市物质文明和精神文明的建设。
物业管理的目标是为维护业主和使用人在物业上的合法权益，提高物业的使用价值和经济价值，为业主使用人提供整洁、舒适的居住环境。但是，在大力推进社会主义物质文明与精神文明建设的新时期，要从更大的坐标系统上为物业管理定位，使新型的物业管理模式具有中国的特色。从职能上说，物业管理的职能一般地说比较单一，但是它要求实现优美环境、优良秩序、优质服务，这与社会主义两个文明建设的基本精神是一致的。从物业管理与两个文明建设的互动关系上说，两个文明建设，特别是社区文明建设为建立新型的物业管理模式，提供了前所未有的良好的社会背景和难得的社会氛围。反之，物业管理则是城市两个文明建设的载体之一，良好的物业管理是推进经济增长和社会全面进步、协调发展的重要举措。优良的物管小区有助于铸造现代化的新型社区结构。从活动进程来说，社区文明建设需要发动区内全体居民，协调区内各种组织的关系，加强各个组织、居民间的联系与合作。物业管理，必须与市政、建设、规划、公用、电力、邮电、环卫、园林、住宅、公安、物价、工商等部门、居民委员会，发生多种类、多层次的关系。各方的相互配合协作，增强各方共建文明社区的意识，将促进社会参与共建文明机制形成与发展。
现在有的地方已经提出，物管企业应当配合居民委员会做好社区管理、社区服务的有关工作，应该与城市建设规划公用事业部门加强联系，接受监督指导；街道办事处要对物业管理与社区管理、社区服务的相互关系进行协调。这将推进一些新型法律关系的诞生。就居委会与业主的自治组织、物管企业这层关系而言，居委会是居民的自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其任务比较广泛，但是在若干方面与业主自治组织、物管企业的权利义务又是一致的。新形成的这一法律关系以城市一定小区范围内居民（就物业而言，是业主与物业使用人）的自我管理、自我服务行为、社区文明建设活动以及特定的物业为客体，蕴涵着丰富的内涵，使社区更有效地承接城市体制改革，更好地履行城市功能转换中所分解和新增的各种社会职能，为社会的和谐发展，人民的安居乐业提供良好的社会条件。这样，就能既形成自我管理、自我服务的体制，又构成优势互补的整体合力，从而推进城市两个文明的建设。
3.建立依法管理物业的机制，健全必要的行政管理系统，保障政府对物业管理的宏观调控功能的发挥。
城市的土地是国有的。《城市房地产管理法》规定，在取得国有土地使用权的土地上进行房屋建设的行为，必须严格执行城市规划，按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。这一原则规定也适用于物业管理服务。也就是必须在地方政府的领导下，理顺物业管理中的各种行政关系，建立科学、合理的物业管理体制。城市规划部门、建设主管部门从城市规划设计、基础设施配套等方面对物业小区建设进行管理监督与指导，房产部门负责物业管理的归口管理，各个市政有关部门协同配合。居住小区的建设施工、房屋及其设施、设备的维修、更新和装修必须执行有关部门的行政许可制度和规定。从事房屋装修的企业必须经建设行政主管部门的资质审查，取得资质证书后，方可在资质证书规定的范围内承包工程。这一切都事关城市的规划建设、社会环境、居民安全和居住质量。
在上述各行政部门中，房管部门居于关键的地位，其管理行为对业主、物管企业法律地位的确立和保障至关重要。转制后的房管部门仅是行政主管部门，职责转换了，但责任较前重了，权限较前大了。要搞好物业管理，建立健全科学的管理机制，就必须保证房管部门新的管理职能的顺利行使，排除不应有的干扰。
国外经济发达的国家，房地产管理在相当长的期间内，依靠市场的机制来自然调节。实践证明，其负面效应与正面效应并存，前者往往抵销和损伤着后者。20世纪以来，各国普遍认同了政府行政管理的重要性和必要性。在管理调控房地产市场方面，包括对居住物业的管理，创造了一系列成功的经验与方法。我们是社会主义国家，更应该正确认识政府机构的作用，并且重视、借鉴、吸取国外先进的经营管理方法，依法确立、实施行之有效的行政监管制度。在当前经济体制转轨，市场体系发育还不健全的时期，有关法律严重滞后，各方行为极不规范，行政部门的行政管理手段对各种失范违约侵权行为的制约，促进新型住房制度和物业管理制度的健全和完善，有着不可或缺的功效。
三
当前物业管理的运作机制尚不健全，矛盾纠纷呈上升之势。这是不可避免的，但要认真对待。能预防的要预防，不能预防的要及时解决，依法处理。在处理中，首先要明确争议纠纷的性质，使解决纠纷有针对性。
物业管理中常见的矛盾争议按类型分，有以下几种：
1.原商品房建筑质量问题。其责任方为原开发商。他们应当按照国家和地方的规定以及与承购方所订合同约定的保修期限和保修范围，承担物业的保修责任。即使物管企业是房屋出售方的下属部门也应该分清责任。现实中，往往职责不明，经费混一。业主缴纳的管理费、维修费常用之于“保修”。此类纠纷多属商品房开发商的违约所致。
2.物管企业没有按照有关法律、法规、规章制度规定的规范、技术标准以及管理服务合同、年度计划的要求，实施相应的管理服务，无视业主的合理要求，或者违反规定，巧立名目，不合理地收取、提高、使用管理费。其纠纷源于物管企业的违约侵权行为。
3.业主、使用人在使用物业时，违反法律、法规、规章制度和业主公约，不接受物管企业依法进行的劝告、制止等管理。此类行为多数属一般性的违约和违法，情节严重的也会触犯刑律。
4.业主、使用人在使用物业时侵占、损坏共用部位、设备或者侵占、损害毗邻业主的利益。这些都属于侵权行为。如果严重损害公共利益或他人利益，甚至造成人身伤亡或者财产严重受损的重大事故，则超出了民事纠纷的范畴。
5.房管部门或商品房的开发商阻挠、妨碍业主行使合法的物业管理权，业主无法正当行使选择、聘用物管企业的权利。这也是一种侵权行为。
6.某些单位部门违反有关城市管理方面的法律法规，在物业管理区域内采取了影响乃至破坏市容、环境卫生、环境保护、市政设施、绿化的行为，如侵占损坏公共设施，违法搭建、堆物、占地等等。此类行为亦属侵权性质。
7.房管部门违法行使管理职权，或者行政行为不完善，消极地不履行其职责，没有完成法定要求和目的，或无视物业管理中的问题，致使矛盾扩大。此类现象是房管部门的行政违法行为。
以上纠纷矛盾多属违约、侵权的民事纠纷，其中不少情节显著轻微。解决方式首先是各方要把好签约履约这一关。现代合同具有极为重要的法律功能。如果一个小区内有项目完整、内容明确的契约规章，除了业主公约外，另有规定开发商、业主、租赁户、物管企业、居委会职责、权利、义务的共同契约，业委会工作条例、小区管理条例、住户守则等，既便于操作履行，又便于检查督促。各方自觉执行，自可避免不少纠纷矛盾的产生。
其次，一旦纠纷出现，则要共同协商，依约依法分清各自是非、责任，消除隔阂，在互相谅解的基础上获得解决。协商不成时，可以通过人民调解组织进行调解。我国的人民调解制度是一项具有中国特色的法律制度。现在依法建立的人民调解组织100万个，调解人员1000余万名，调解纠纷数相当于全国法院一审受理民事案件总数的两倍。有关方面正根据实际需要，起草全国性的《人民调解法》，争取在明后年提交全国人大常委会审议。届时人民调解制度将在解决物业管理的纠纷争议中发挥更大的作用。
再次，可以向房管部门投诉，要求房管部门以行政手段予以解决。房管部门是物业管理方面的行政管理部门，现正着手建立有关物管事务的投诉受理制度。他们依据其职责范围，经过调查、核实，可以分别情况，依法对当事人处以罚款、责令恢复原状、限期改正、撤销（单位）决定等处理，对违约违法严重的物管企业可降低其资质等级，直至吊销资质证书。工商行政管理部门可以根据房管部门的建议，依法注销物管企业的经营项目。当事人对基层房管部门处理答复有异议，可要求上一级房管部门复核，并可按照《行政复议条例》和《行政诉讼法》申请行政复议或提起行政诉讼。对行政部门的具体行政行为不服的，也可通过行政复议或者行政诉讼来解决。
又次，调解、投诉不能解决的纠纷，可申请仲裁或提起民事诉讼来解决。我国现在实行“或裁或审”的制度，这既提高了仲裁的地位，也增强了解决民事纠纷的效率。
至于纠纷中已经出现的触犯刑律的行为，只能通过刑事诉讼来解决。房管部门的工作人员在处理物管事务中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，就可以通过刑事诉讼的方式追究该工作人员的刑事责任。我国的新刑法已明确规定，单位实施危害社会的行为可以构成单位犯罪。其刑事责任一般为“双罚制”，即对单位处以罚金，同时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判以刑罚。因此，物管企业或者物管部门实施了刑法分则规定的犯罪，也可通过刑事诉讼的方式来追究相应的刑事责任。至于个别业主在使用物业时触犯刑律的，也必须通过刑事诉讼的途径来解决。
注：物业管理是指由专门的物业管理企业（以下简称物管企业）负责现有房地产（物业）及其周围设施、环境的养护、维修和管理，并为房地产的产权人和使用人提供各种服务的行为。本文中的物业管理仅指居住物业管理。
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