提供有毒、有害产品原料案件的定性思路，本文主要内容关键词为：有害论文,案件论文,思路论文,原料论文,产品论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
食品和药品是维系人类个体生命与健康的基础生活资料，关系到每个社会成员的切身利益，因而食品安全和药品安全问题自然受到全社会的瞩目。近些年来，在食品、药品犯罪领域经常曝出震动全国的大案。从2006年的“齐二药”事件到2008年的“三聚氰胺”事件，再到2011年的“瘦肉精”事件等，每一个案件既引发了社会公众对于食品、药品安全环境的深深忧虑，又对刑法制裁食品、药品犯罪的效果寄予期待。食品的制作、加工需要遵循一定的工艺流程，而药品生产的工艺条件更是严格，其中任何一个环节出现问题都可能导致最终的成品成为有毒、有害或者假冒伪劣产品。实践中的食品、药品制假案件包括三种情况：一是产品原料合格但是生产工艺达不到规定的标准而导致成品不合格，即“偷工不减料”；二是生产工艺符合标准但是产品原料不合格，即“减料不偷工”；第三种自然是既偷工又减料的案件了。最近几年，向生产者提供有毒、有害产品原料的行为成为食品、药品制假犯罪中的突出现象，此类行为往往导致生产者无心作恶却为恶。对于此种案件，现行的制裁模式是否合理，如何确立真正有效的刑法评价模式，是司法实践迫切需要认真思考和立即解决的问题。
一、提供有毒、有害产品原料行为的司法尴尬：以“瘦肉精”事件为视角
提供有毒、有害产品原料与提供不符合国家标准、行业标准的其他产品辅料、配件一样，都是为生产、销售假冒伪劣产品提供帮助的行为。无论提供何种不合格产品原料，其行为方式与法律性质都具有同一性，理应适用一体的刑法评价模式。但是，或许出于现有立法的缺失，或许出于对此类行为性质认识的模糊，司法实践似乎没有理清思路，始终没有采用或者说寻找到恰当的处理模式。发生在河南的“瘦肉精”事件即为适例。
(一)“瘦肉精”事件和司法机关的强行定性
“瘦肉精”是一种动物用药，包括盐酸克仑特罗、莱克多巴胺、沙丁胺醇和硫酸特布他林等，属于肾上腺类神经兴奋剂。把“瘦肉精”添加到饲料中，可以显著增加动物的瘦肉量。瘦肉精在我国的生猪养殖业中曾经被广泛使用，但是后来相关科学研究发现，食用含有瘦肉精的肉会对身体产生危害，常见的有恶心、头晕、四肢无力、手颤等中毒症状，特别对心脏病、高血压患者危害更大，长期食用则可能导致染色体基变，诱发恶性肿瘤。2001年11月广东河源市就曾经发生484人“瘦肉精”中毒事件。因此，早在2002年2月，农业部等三部委就将瘦肉精列为禁用药品，并列入年度例行监测计划。但是，此后各地仍然不时出现违法使用瘦肉精的事件。仅2011年4月到9月，全国就侦破“瘦肉精”案件120起，抓获涉案人员980余人。①其中以河南“瘦肉精”事件最为轰动。
2011年3月15日，中央电视台曝光了河南孟州、温县等地一些养猪场采用违禁动物药品“瘦肉精”喂养生猪的事件。公安机关随即展开立案侦查，犯罪嫌疑人刘襄等人落网。公安机关调查发现，刘襄本人具有一定的化学基础知识，2007年他试制“瘦肉精”成功后，以湖北襄阳市一家化工厂为掩护生产“瘦肉精”，并销售给肖兵等人，再由他们销往各地。刘襄以每公斤原粉2000元的价格卖给肖兵，肖兵加人30倍～35倍的淀粉稀释，这样每公斤原粉又可以赚取1600元利润。②公安机关查明的这条非法制售网络为：加工源头(刘襄和奚中杰于湖北襄阳合谋研制生产)→主要销售窝点(陈玉伟和肖兵)→次级分销窝点(不法兽药店主和生猪购销人)→“瘦肉精”使用者(生猪饲养户)→加精猪流向地(屠宰点和肉制品加工厂)。③
2011年7月25日，河南省焦作市中级人民法院以“以危险方法危害公共安全罪”，判处被告人刘襄死刑，缓期2年执行。其余4名被告人奚中杰(主要销售者)、肖兵(销售者)、陈玉伟(销售者)、刘鸿林(刘襄妻子)等，以同样的罪名分别被判处无期徒刑、有期徒刑15年、14年、9年不等。宣判后，5名被告均不服，提出上诉。
河南省高级人民法院二审认为，上诉人刘襄、奚中杰、肖兵、陈玉伟、刘鸿林明知使用盐酸克仑特罗喂养的生猪被人食用后会发生危害生命、健康的严重后果，为攫取暴利，置广大人民群众的生命、健康和公私财产安全于不顾，大量非法生产用于饲养生猪的盐酸克仑特罗，并将盐酸克仑特罗销售给生猪养殖户，致使使用盐酸克仑特罗饲养的生猪大量流入市场，严重危害不特定多数人的生命、健康，严重损害了生猪养殖户、肉制品生产企业及广大消费者的利益，致使公私财产遭受特别重大损失，其行为均已构成以危险方法危害公共安全罪。④
(二)是以危险方法危害公共安全罪还是非法经营罪：对刘襄一案的反思
在刘襄案件的查处过程以及相关司法机关和学者的研讨中，对于本案的定性曾经有非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪以及生产、销售有毒、有害食品罪等几种主张，但是，一审法院和二审法院最后都选择了以危险方法危害公共安全罪定罪。判决出来后，获得了舆论的叫好，理论界也不乏赞誉之声。⑤但在笔者看来，该定性大有商榷之处。
1.商榷之一：本案是否无视已有的确定性司法规范而强行改变案件的定性？
在我国的刑事法律规范体系中，司法解释是对刑法典的进一步明确和重要补充，虽然学术界总是在质疑和批评某些司法解释是否属于“类推解释”、“司法造法”，但是，不可否认的是，司法解释属于对司法实务最具有约束力的指导规范，这在司法解释与刑法典本身不冲突的情况下更是如此。关于瘦肉精案件的处理，早在2002年最高人民法院、最高人民检察院即颁布了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，该《解释》第1条对于使用瘦肉精案件的定性予以了明确：“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(一)项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”《解释》第2条规定：“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”对比刘襄案件，无论是单纯的生产并销售瘦肉精行为，还是稀释瘦肉精原粉并再次出售的行为，都符合司法解释确立的非法经营罪的构成要件，而刘襄案件的一审和二审法院却舍此逐彼，弃司法解释的成熟规则于不顾，强行按照以危险方法危害公共安全罪定罪。二审法院的法官对此作出的解释是：《解释》第5条规定了实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。这是《解释》对于“想象竞合犯”的法律适用和处断原则作出的进一步明确的规定，即对想象竞合犯应采取“从一重罪处断”的原则。因此，在行为同时符合非法经营罪和以危险方法危害公共安全罪时，自然依照以危险方法危害公共安全罪论处。⑥该理由在逻辑上自然没有问题，但是它必须满足一个前提，即刘襄案件必须符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。在笔者看来，事实并非如此。
2.商榷之二：本案事实是否符合以危险方法危害公共安全罪的规范特征？
以危险方法危害公共安全罪，是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。⑦在性质上，此罪是放火罪、决水罪、爆炸罪等罪的兜底性罪名，在犯罪构成上，此罪具有开放的构成要件。在法条表述上，此罪具有“其他”等概念表述的模糊性。以危险方法危害公共安全罪的上述特征使得它在司法实践中越来越具有“口袋罪”的气质。从飚车、醉酒驾车、“碰瓷”到生产非食品原料、偷窨井盖，以危险方法危害公共安全罪的影子无处不在，该罪如同救火队员一样，总是出现在司法人员希望它出现的地方。根据《刑法》第115条，以危险方法危害公共安全罪的客体特征是侵害了公共安全，主观特征是故意(至少是间接故意)，手段特征是采用了以放火等行为相当的其他危险方法，后果特征是致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。在刘襄案中，被告人刘襄等人对用瘦肉精饲养的生猪食用后对人体健康造成的危害是明知的，但是为了牟取暴利而置公众的生命健康于不顾，属于间接故意；用瘦肉精喂养的生猪流入市场后，对不特定或者多数人的生命、健康和重大公私财产安全构成了危害和威胁，刘襄等人的行为具有危害公共安全的性质；刘襄等人生产、销售的瘦肉精波及我国8个省市。“同时，被告人的犯罪行为直接导致700多头生猪被扑杀销毁，造成直接损失110多万元。间接造成焦作市辖区生猪养殖户收入损失和济源双汇公司为处理该类猪肉及其制品的损失达上亿元。”⑧既然如此，刘襄案构成以危险方法危害公共安全罪的关键就在于生产、销售瘦肉精的行为是否属于本罪的“危险方法”。
关于危险方法，有的学者指出，危险方法的特征包括方法本身的危险性(广泛的杀伤性、破坏性)、方法的独立性(不须借助于特殊的外部条件)、危害的相当性(与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为的危害相当)。⑨也有学者指出，危险方法同时涉及行为的自身属性与危害程度两个层面。在性质上，“其他方法”必须等同于放火、决水、爆炸和投放危险物质，即行为本身一经实施就具备了难以预料、难以控制的高度危险性；在程度上，“其他方法”又必须达到放火、决水、爆炸和投放危险物质所能产生的同等危险状态，即足以威胁不特定或者多数人的生命、健康以及重大财产安全。⑩换言之，危险方法并不是泛指所有危害公共安全的方法，只有那些与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法才是危险方法。(11)所谓“相当”仅指行为性质而不包括行为后果，因为能够造成严重危害后果的行为何止千万，如果以后果相当来评价危险方法，就失去了此罪作为刑法规范的确定性机能。以危险方法危害公共安全罪仅是同一条款的放火罪等罪的兜底罪名，而不是“危害公共安全罪”一章的兜底罪名。否则的话，刑法分则第二章的其他条款就没有存在的必要了。
放火、爆炸、决水等行为都是具有危险性的行为，它们具有如下特点：危险的高可感知性，人们基于生活常识或者生理本能可以很轻易地认识到这几种行为的危害后果；危险的高密度性，无论是利用自然力还是化学原理，行为能量高度集聚，这几种行为都具有高度的破坏性；危险的难控性，即危害后果难以预料和控制；危险的瞬时性，行为一经发生，危害立即出现，行为和行为后果具有时间和空间上的紧密联系。如果行为后果是以舒缓的方式逐渐呈现的，虽然后果可能会非常严重，但是，就很难说具有与放火、决水、爆炸等行为的相当性。在刘襄案中，二审法院用了很大篇幅来论述刘襄等人行为的危害后果，然而，危害后果并不是本罪“危险方法”的规范内容，以“以危险方法危害公共安全罪”判处刘襄等人刑罚在学理上难以令人信服。
二、提供有毒、有害产品原料行为的定性策略变化：从“能罚”到“重罚”
河南“瘦肉精”事件体现出来的司法机关的定性尴尬并不是孤立的事件，伴随着近年来中国社会面临的有毒、有害食品、假冒伪劣药品等犯罪行为的日益猖獗，社会公众要求严厉制裁的呼声日渐高涨，因此，理论上开始在罪刑法定的框架之内寻求“严厉制裁”的问题解决模型；与此相适应，司法机关也在不断地加大打击力度，对于此类行为的定性策略随之也悄然发生了变化。
(一)“量刑反制定罪”：理论上不得已而为之的被迫选择
重新回顾刘襄案的判决我们可以发现，一审和二审法院没有采纳辩护人的意见，舍“非法经营罪”而求“以危险方法危害公共安全罪”的重要原因在于，两个罪名法定最高刑配置上的差异。非法经营罪的法定最高刑为15年有期徒刑，而以危险方法危害公共安全罪的法定最高刑为死刑，两者相差悬殊。如果以非法经营罪对刘襄等人定罪，则最高只能判处15年有期徒刑，而如果以危险方法危害公共安全罪定罪，则可以对刘襄等人判处死刑，刑罚裁量的空间将大大拓展。事实上，一审法院最终判处刘襄死刑缓期2年执行，判处奚中杰无期徒刑的事实也印证了笔者的猜测。由于刘襄和奚中杰两人作为本案的主犯，对他们的量刑也会制约本案其他犯罪人的量刑幅度，因而以危险方法危害公共安全罪定罪事实上是提升了本案所有犯罪人的刑罚量。本案审理过程中对案件定性的争议，关键不在于非法经营罪与以危险方法危害公共安全罪的界限，也不在于“危险方法”内涵的理解与适用，而是法院出于适用更重刑罚的先入目的，有意识地选择了符合自己口味的罪名，以满足从严打击犯罪的政策需求和社会期待。当明确了裁判的最终目的后，如何解释自己的选择就成为纯粹的技术性工作了。在刘襄案中，“量刑反制定罪”是显然的司法适用逻辑，其代价则是忽视了适用罪名的规范性要求。
“量刑反制定罪”，在政策初衷上自然是从严打击犯罪，遏制提供有毒、有害产品原料的高发势头，实现刑罚的社会效果，它的法律意义则是实现量刑公正，追求罪刑相适应。对于后者，学术界颇有支持的声音。例如，有学者认为，现行刑法理论中定罪与量刑的关系被扭曲了，刑法理论把准确定罪置于至高无上的地位，司法机关把大量精力耗费于准确判断罪名，定罪决定量刑、量刑不可能影响罪名成为刑法公理。但是判断罪名意义上的定罪，并非刑法的目的；对于被告人和社会最有意义的是量刑，判断罪名只是为公正量刑服务的；如果常规判断的罪名会使量刑失当，就可以为了公正量刑而适度变换罪名。(12)有学者指出，在一些疑难案件中，先定罪后量刑的罪刑认定逻辑在严守罪刑法定的同时却无法兼顾罪刑相适应，在部分疑难案件中适用“量刑反制定罪”理论，是刑事政策介入刑法的一个重要体现，在一定程度上符合了宽严相济刑事政策的“当严则严、当宽则宽”的要求。它不仅有利于实现司法个案处理的公正，也有利于发挥刑事政策对刑法适用的指导作用，尤其是在对构成要件解释的指导上具有积极的意义。(13)还有学者强调，“解释法律的终极目的在于使案件得到公平合理的处理，而不在于使犯罪的要件符合我们的理解，也不在于使它以什么样的罪名受到处理。如果从法律原则上讲，就是使罪行受到的处罚符合罪刑相适应的原则。”(14)应当说，“量刑反制定罪”的理论呼声和问题解决模型，在当前有着极为广阔的司法需求市场，也是上述案件定罪结论出现的重要理论依据。
在法律解释学的框架下，追求罪责刑相适应原则承载了“量刑反制定罪”的全部说理义务。但是，笔者仍然不免有所疑问：追求量刑公正自然没有错，然而，又何以认定具体案件的具体犯罪人的责任大到必须以转换罪名的方式来解决呢？罪刑均衡首先是立法问题，其次才是司法问题。在立法确认上，刑法总则通过确立犯罪轻重的标准，建立刑罚梯度，规定不同量刑情节的裁量标准等来构建罪刑均衡的宏观框架；刑法分则通过确立类罪的划分标准，明确个罪之间的界限并且分别配置相应的法定刑幅度来构建罪刑均衡的微观框架。对于所有值得刑罚处罚的行为裁剪切割，并独立确定各自的构罪尺度与量刑幅度的目的，不仅是贯彻罪刑法定原则，也是实现罪责刑相适应。“犯罪分类是建立刑法分则体系的基础，也是实现罪刑均衡的前提。”(15)在此背景下，责任之大小，恐怕在同一个罪名体系下比较才有意义。首先设定一罪名的责任上限，然后以犯罪人责任过大为由要求变换罪名，恐怕是司法者的一厢情愿。低罪质行为的危害后果高于高罪质行为的危害后果本来是司法实践中的普遍现象，例如，交通肇事可能会造成非常重大的损害后果，以危险方法危害公共安全也可能尚未造成严重后果。如果“量刑反制定罪”的思维在司法实践中被广泛贯彻，那么其结果必然是某些罪名不堪重负，而某些罪名被闲置不顾。在笔者看来，法院裁判中提出的“量刑公正”、“罪责刑相适应”不过是一场精巧的话语包装，以用来掩盖其背后的某种政策倾向。本来具体判决满足某种特定政策需求并没有错，但是，它的前提是不能偏离法律的规范性框架。
“量刑反制定罪”的另一个危害是，它将增加法律判决的恣意性，并丧失法律规范的预见性。仍以以危险方法危害公共安全罪为例，最近几年，该罪的适用几率大大增加。与之相伴随的是同行为不同罚现象。同是偷窨井盖的行为，有的地方定性为盗窃罪，有的地方则定性为以危险方法危害公共安全罪；同是车辆“碰瓷”的行为，有的地方定性为敲诈勒索罪，有的地方定性为以危险方法危害公共安全罪；同样事实和情节的交通肇事行为，有的地方定性为交通肇事罪，有的地方则定性为以危险方法危害公共安全罪。与孤立个案的公平相比，法律判决的统一性与可预见性恐怕是更加应当珍视的法律品质。
不过，法院此举颇有几分无奈。在社会各界热切期盼健康的食品、药品市场环境的背景下，在社会公众对于制售有毒、有害食品、药品行为深恶痛绝的情况下，以最正确的、但是法定刑较轻的罪名对犯罪分子判处刑罚显得有些不合时宜，可能会违背社会公众的直观式公平正义感与法感情，无法迎合社会公众的刑罚期待。以“齐二药”事件为例，该事件中王桂平以工业用二甘醇冒充药用丙二醇，销售给黑龙江省齐齐哈尔第二制药有限公司。该公司用二甘醇原料生产亮菌甲素注射液，先后分三次销售给广东省中山大学第三附属医院3600支。该院在临床使用中一共给60余名患者使用该药，导致15名患者出现急性肾衰竭或病情加重，其中14名患者死亡。本案的后果不可谓不严重，而王桂平在本案中一共销售二甘醇1吨，金额14500元，获利7300元。(16)王桂平提供有毒、有害药品原料的行为无法单独构成生产、销售假药罪，查证他和生产者的犯意联系将增加举证成本且未必奏效，而1万多元的销售数额也无法构成生产、销售伪劣产品罪。换言之，在现有法律框架下，如果不以以危险方法危害公共安全罪对王桂平定罪处罚，则几乎找不到其他更合适的罪名了，更遑论实现罪责刑相适应原则了。
(二)“口袋罪”选用态度的客观变化：实践中从“有恶必罚”到“有恶重罚”
坦率地讲，河南“瘦肉精”事件作为广受舆论和百姓关注的重大公共卫生安全事件，法院谋求对犯罪人从重处罚，借此威慑其他潜在犯罪人的做法未尝不值得肯定，但是，此案在客观上确实凸显出法院在审理提供有毒、有害产品原料行为过程中的定性混乱。这一点，从几个相似案件的定性中可见端倪。
1.类似案件的不同定性
2011年8月9日，河南省获嘉县法院公开审理了第二批“瘦肉精”案件。经查，被告人韩文斌等人分别从2009年至2011年2月购买“瘦肉精”原粉，经过淀粉稀释后，以每包110元至140元的价格卖给生猪养殖户，导致含有“瘦肉精”的生猪流向市场。法院认为，7名被告人明知“瘦肉精”是国家禁止用于喂养生猪的药品，但为牟取利益，仍将“瘦肉精”及含有“瘦肉精”成分的稀释粉出售给生猪养殖户并传授饲喂方法，违反了我国对药品实行限制经营的规定，其行为构成非法经营罪。法院当天依法作出如下判决：7名被告人均犯非法经营罪，其中韩文斌判处有期徒刑10年，其余6人分别被判处1年到9年不等的有期徒刑。(17)同样是销售瘦肉精的行为，法院在本案中不再采用以危险方法危害公共安全罪的罪名，而改采非法经营罪罪名。
再往前追溯，2009年河北石家庄市中级人民法院对于震惊中外的“三鹿奶粉”案件中的涉案被告人张玉军予以审判，并以以危险方法危害公共安全罪判处张玉军死刑立即执行。最高人民法院复核认为，被告人张玉军为牟取非法利益，置广大人民群众的身体健康、生命和财产安全于不顾，大量生产、销售专供往原奶中添加的含三聚氰胺的混合物即“蛋白粉”，经逐级分销后被添加到原奶中，奶制品生产企业使用被添加含有三聚氰胺混合物的原奶生产的婴幼儿奶粉等奶制品流入市场后，对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康造成严重损害，导致众多婴幼儿因食用遭受三聚氰胺严重污染的婴幼儿配方奶粉引发泌尿系统疾患，造成多名婴幼儿致病死亡，并致使公私财产遭受重大损失，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。(18)张玉军案件的判罚理由与刘襄案类似。而同为“三鹿奶粉”事件的张合社、张太珍以及杨京敏、谷国平等案，检察机关认为4名被告人将含有三聚氰胺的混合物添加到原牛奶中并销售到石家庄三鹿集团股份有限公司等处，应当以生产、销售有毒食品罪追究其刑事责任。(19)两地司法机关的判罚又出现了不一致。
同为提供有毒、有害产品原料的行为，目前出现了以危险方法危害公共安全罪，非法经营罪，生产、销售有毒有害食品罪等不同的处罚结果。引发此种司法尴尬的立法症结在于，目前我国并无指向提供有毒、有害产品原料行为的专门刑法规范。在立法缺失的情况下，司法机关不得不采取诸多变通措施。其中的措施之一就是2002年出台的关于“瘦肉精”的《解释》，对于提供瘦肉精的行为依照非法经营罪处罚，暂时解决了司法实践的燃眉之急。但是，针对此后大量出现的相似但不相同的行为，司法机关又开始频频采用以危险方法危害公共安全罪的罪名。
2.两个“口袋罪”选用态度折射出的司法策略改变
从目前看来，刑法打击提供有毒、有害产品原料行为的两个“口袋罪”分别是非法经营罪和以危险方法危害公共安全罪。1997年《刑法》在制定非法经营罪时，为它设置了高度抽象的空白罪状，这就是《刑法》第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这个极为特殊的空白罪状形式为非法经营罪的扩张留下了巨大的自由空间。(20)事实上，伴随着1997年之后非法经营罪司法解释的扩张，此罪早就变成了一个新的“口袋罪”。根据司法解释，非法买卖外汇，出版、印刷、复制、发行非法出版物，擅自经营国际或涉港澳台电信业务，传销或变相传销，非法生产、销售瘦肉精，非法经营食盐，擅自从事互联网上网经营活动，擅自发行、销售彩票等诸如此类行为都被纳入到了非法经营罪的范围。从非法经营罪到以危险方法危害公共安全罪，在提供有毒、有害产品原料行为的定性策略上，司法实践中对两个“口袋罪”的选用态度的变化是客观和现实的，由此我们可以清晰地发现司法机关策略的改变：(1)用非法经营罪处罚提供有毒、有害产品原料行为，实现的是“有恶必罚”，即将实质上具有严重社会危害性的行为纳入到刑法的规制范围中；而用以危险方法危害公共安全罪处罚类似行为，实现的却是“有恶重罚”。也就是说，当前的司法机关并不满足于使此类行为受到刑罚处罚，而是更倾向于对此类行为从严惩处，因而在“口袋罪”的罪名选用上，从追求能够“定罪”的简单要求转向追求“重罚”的严厉制裁态度。(2)用非法经营罪打击提供有毒、有害产品原料行为，仅限于非法生产、销售瘦肉精的行为，而以危险方法危害公共安全罪似乎可以惩处所有提供有毒、有害产品原料的行为，以此为基点，司法机关的裁量范围几乎不受限制。
应当指出，无论是选用哪一个“口袋罪”都无法回避的一点是，司法机关制裁提供有毒、有害产品原料行为的现有模式不但面临着深深的正当性危机，在客观标准上也极其凌乱不一。因此，寻找一个共性的解决方法，使之既能符合刑法的基本法理，又能实现罪刑均衡，可以说迫在眉睫。
三、提供有毒、有害产品原料行为的合理化定罪思路
2011年1月28日，公安部等六部委联合下发了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》，专门强调要加大对违法使用非食用物质加工食品行为的打击力度。用有毒、有害产品原料加工食品是当前食品犯罪的主要形式，在药品犯罪中也占有相当比重。面对司法实践的混乱局面，我们应当在学理上努力找到一条放之四海而皆准的解决方案，作为惩处有毒、有害产品原料行为的共性规则。笔者认为，应当充分利用现有的刑法理论，根据提供有毒、有害产品原料的行为人与生产、销售有毒、有害食品和药品之间是否有犯意联系，分别按照共同犯罪或者单独犯罪处罚。
(一)有犯意联系：共同犯罪的帮助犯
以共同犯罪的视角观之，提供有毒、有害产品原料行为是后续的生产、销售伪劣商品犯罪的帮助犯。这里的提供行为包括两层含义：一是自己生产并出售，二是自己购买并出售。“出售”是提供行为的共同特征，出售的对象可以是原料的最终使用者，如“瘦肉精”事件中的生猪养殖者，也可以是原料中间商。我国刑法分则第三章第一节的“生产、销售伪劣产品罪”打击的都是生产与出售最终成品的行为，但是，任何一种产品的制成都需要长长的产业链来支撑和辅助。所谓“巧妇难为无米之炊”，产品生产不可能脱离产品原料这一最基本的元素。过去伪劣产品犯罪主要体现在终端环节，表现在最终生产者和销售者实施犯罪，而现在这个犯罪链条开始向上游移动。提供伪劣的产品原料、配件尤其是提供有毒、有害产品原料是生产、销售伪劣产品犯罪的上游犯罪，是生产、销售伪劣产品犯罪的帮助行为。在刑法分则仅仅对最终产品的生产和销售规定了刑事责任的情况下，借助共同犯罪的理论，将提供有毒、有害产品原料的行为作为生产、销售伪劣产品的共同犯罪处理不失为一条可行的路径。
以共同犯罪理论惩处提供有毒、有害产品原料行为的优点在于，此种方案不存在处罚的正当性问题。在所有的生产、销售伪劣产品犯罪之中，伪劣的原料、配件等本身就是伪劣产品，解释为生产、销售伪劣产品罪等罪名，没有任何问题；而在生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪中，此类犯罪的法定最高刑为死刑，不存在轻纵犯罪的问题。但是，这种思路也具有很大的局限性：(1)共同犯罪的成立以实行犯构成犯罪为前提，提供有毒、有害产品原料行为的定罪和量刑都受到最终产品的生产和销售行为的制约，但是，后者有可能不构成犯罪或者难以构成犯罪，从而造成前者定罪的困难。例如，生猪养殖户固然从贩子手中购买了含有瘦肉精的饲料或者添加剂，但是，可能只是使用了一小部分或者根本没来得及使用。在生猪养殖户不构成生产、销售有毒、有害食品罪的情况下，生产、销售“瘦肉精”的行为自然也就难以按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪。(2)在此类向生产、销售者提供有毒、有害原料的案件之中，有毒、有害原料的提供者和食品、药品的生产者之间的犯意联系往往是要么难以查明，要么根本不存在。具体而言，有毒、有害产品原料从生产者手中出来到最终流到使用者手中，中间可能经过许多中间流通环节，原料提供者不知道最终使用者是谁，使用者也不知道生产者是谁，在此种情况下要想查明原料生产者与原料使用者之间的犯意联系，几乎是不可能的事情。在台湾“塑化剂”事件中，(21)几乎没有下游的食品生产厂商愿意承认他们与上游的塑化剂提供商存在共谋。因此，以共同犯罪的思路去处罚提供有毒、有害产品原料行为，只能作为补充。最重要的解决途径必须依赖“共犯行为的正犯化”的解释模式。
(二)无犯意联系：“共犯行为正犯化”
笔者认为，在无法认定提供者与使用者之间具有犯意的情况下，可以按照“正犯行为共犯化”的思路来解决提供有毒、有害产品原料行为的刑事责任。
1.共犯行为正犯化的理论背景
“共犯行为正犯化”存在刑法解释和刑事立法两种实现途径。作为一种刑法解释方法，所谓“共犯行为正犯化”，是指将表象上属于某种犯罪行为的帮助行为、实质上已然具有独立性的帮助犯扩张解释为相关犯罪的实行犯，即不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁，而是将其直接视为“正犯”，直接通过刑法分则中的基本的犯罪构成要件进行评价和制裁，从而有效地解决在共同犯罪中难以有效评价的帮助行为。(22)作为一种刑事立法方法，“共犯行为正犯化”就是将表象上属于某种犯罪行为的帮助行为直接规定为独立的实行犯。例如，协助组织卖淫本来是组织卖淫行为的帮助行为，即使不对其规定单独的犯罪，依然可以依照共同犯罪理论解决其刑事责任，但是，《刑法》第358条第2款直接规定了协助组织卖淫罪，将这种犯罪行为实行化。
依照“共犯行为正犯化”的思路来解决提供有毒、有害产品行为的刑事责任，除了在具体案件中难以认定共同犯罪的犯意联系这个技术上的理由外，还有更深层次的理论与实践背景。
首先，提供有毒、有害产品原料行为的危害性提升是对其正犯化处理的内在动因。
帮助亦即帮忙、辅助，是作为补充和次要力量而存在的。依照传统的刑法理论和人们的一般认识，帮助行为的危害性要小于正犯行为的危害性，我国刑法一般将帮助行为这一共犯认定为从犯，享受从轻、减轻或者免除处罚的优待，对于正犯则视情况按照主犯或者从犯处理。帮助犯在传统的共同犯罪中一般处于从属的位置，但是，就提供有毒、有害产品原料行为而言，帮助犯产生的反社会能量往往超过了正犯。有毒、有害产品原料的提供者基本上不会是为某一个伪劣产品的特定生产者定点提供，作为独立的商业利益追求者，他们面临的是一个人数不特定的、庞大的客户群体，有毒、有害产品原料的提供者与下游使用者是“一对多”的关系。也许从每一个独立的犯罪行为看，有毒、有害产品原料的提供者向一个单独的下游生产者个体提供有毒、有害产品原料的犯罪危害性，不如产品原料使用者即伪劣产品生产者的危害性大，但是，反过来看，正是帮助者的行为催生了无数的实行行为者，没有基础原料的提供行为，就不可能产生那么多的制售有毒、有害食品和药品的行为。有毒、有害产品原料的提供者理应为众多的实行行为实施者行为承担相应的责任，它累积的总体的社会危害性可以轻而易举地超过任何一个单个实行行为实施者的危害性。
在台湾“塑化剂”事件中，提供塑化剂的香料公司只有那么一两家，而下游的在食品中使用塑化剂的食品和饮品生产厂家则达到了300余家，涉及的产品更是超过了1000种。(23)面对如此损失，究竟谁之过更重？根据媒体报道，这次事件的祸首，台湾地区某香料公司负责人赖某被台湾彰化“检方”以违反“食品卫生管理法”等罪，求处25年徒刑。(24)即便如此，有关当局仍然不解恨。2011年6月22日，即对“食品卫生管理法”作出了修订，对制造、加工、贩卖有毒或含有害人体健康之物质或异物等行为，罚锾最高额由“新台币”30万元提高到“新台币”600万元，致危害人体健康的，法定最高刑由原来的3年有期徒刑提高到7年有期徒刑，罚金上限额由“新台币”90万元提高到1000万元。在“齐二药”事件中，假冒药用丙二醇的提供者王桂平不过获利7300元，但是，用该假料生产的亮菌甲素注射液，仅销售给广东省中山大学第三附属医院的就有3600支，这意味着可能有3600人面临着潜在的生命威胁。因此，法院以“以危险方法危害公共安全罪”追究王桂平的刑事责任未尝没有道理。
在食品、药品中，各种原料成分可能只占极小的比重，但是，只要其中任何一种成分出现问题，则整个成品就变成了有毒、有害或者假冒伪劣产品，进而可能造成严重的危害后果。提供有毒、有害产品原料具有所谓“四两拨千斤”的效果，只不过它起的完全是负面的效果。提供有毒、有害产品原料行为(共犯)的危害性提升，如果仍然依照共同犯罪的传统思路，让它依附于实行行为者(正犯)处罚恐怕已经不合时宜。“共犯行为正犯化”有助于我们摆脱共同犯罪理论的羁绊，充分、全面地评价这种行为的实际社会危害性。
其次，提供有毒、有害产品原料行为的独立化趋势是对其正犯化处理的外在基础。
与提供有毒、有害产品原料行为危害性的提升相伴随的是这种行为的独立化趋势。在传统的共同犯罪中，帮助犯(共犯)是实行犯(正犯)的附庸，一般是正犯(实行犯)首先提出犯罪计划并实施犯罪，共犯(帮助者)对于正犯予以帮助，两者之间具有主观犯意的高度一致性和客观联系的高度精密性，这也是两者成立共同犯罪的非常重要的现实基础。不过提供有毒、有害产品原料行为并非如此，有毒、有害产品原料的提供者无论在主观犯意方面还是客观行为方法都具有相当的独立性。在主观上，产品原料的提供者与使用者能结合在一起完全是出于商业利益的需要，而且除了商业利益，两者恐怕也很难有其他的共同追求了。原料提供者对原料使用者的后续犯罪行为，缺乏积极支持的态度以及强烈的犯罪意志，一般是认识到危害结果必然发生的“直接故意”，更多的是放任型的间接故意，在后一种罪过形式下，与传统共同犯罪中的积极追求形态不一致。在客观上，有毒、有害产品原料提供者虽然在性质上帮助原料使用者在实施制售有毒、有害产品，但是他们之间只是一种商业利益考量下的业务合作关系，物理联系的外部形态比较稀疏，强行以共同犯罪定罪可能与人们的观念认识不相符合。
在传统的共犯形态中，帮助犯(共犯)对于实行犯(正犯)是“为虎作伥”和“助纣为虐”的关系，而在提供有毒、有害产品原料的案件中，提供者对于使用者的帮助性依然存在，不过他们更像是“狼狈为奸”，有毒、有害产品原料的提供者具有极大的自主性和主动权。在“瘦肉精”事件中，调查人员发现，虽然生产和使用“瘦肉精”存在巨大利益，但由于是地下渠道，实现供需对接并不容易，这就需要中间销售人员为供需对接提供“桥梁”，教唆更多的生猪散养户使用“瘦肉精”。此案中已被采取强制措施的95人中，只有极少数是专门制售“瘦肉精”人员，被教唆使用的养殖户占了三分之二还多。(25)提供有毒、有害产品原料行为的独立化趋势客观上促使刑法转变相应的打击策略，以共同犯罪处罚转而寻求以单独犯罪处罚。
2.共犯行为正犯化的法律表现
需要指出的是，“共犯行为正犯化”其实是一项已经被广泛采用的刑法技术，无论是在我国刑法中还是司法解释中都不乏例证。可以说，刑法分则中的所有教唆型犯罪、帮助型犯罪都是“共犯行为正犯化”的立法例。在司法解释中，“共犯行为正犯化”做法更是大量存在。例如，根据2000年最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，依照《刑法》第170条(即伪造货币罪)的规定定罪处罚。为他人伪造货币提供货币版样是加工环节中的帮助行为，而货币版样是从事伪造货币行为的基础工具，没有货币版样伪造行为就不可能进行。为此司法解释规定，无论是否有事前通谋行为一律按照伪造货币罪的正犯行为追究刑事责任。此外，2009年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每30件为一成套枪支散件计。”细读这一司法解释我们可以发现，对于非法制造、买卖枪支“部件”的行为，直接依照相应犯罪的正犯处罚，也属于“共犯行为正犯化”的例证。
“共犯行为正犯化”的解释规则在网络犯罪中有着更大的适用空间。2010年初，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《关于淫秽电子信息解释(二)》)中规定：其一，“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚……”其二，“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”其三，“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚……”其四，“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”认真分析上述司法解释所确立的定罪规则我们可以发现，该司法解释对于“互联网群组的建立者和管理者”、“网站建立者和直接负责的管理者”、“电信业务经营者和互联网信息服务提供者”这三类传播淫秽物品行为的网络技术支持的提供者，直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行犯加以评价和制裁，不再考虑其所帮助的、实际在网络中传播淫秽物品的行为人是否构成犯罪的问题，不再以传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的共犯来对相关的技术帮助行为进行定性评价，从而在司法上减少了繁琐的、对于具体传播淫秽物品行为加以认定的步骤，能够更为有效地评价和制裁危害性更大的传播淫秽物品的网络技术帮助行为，显然是遵循了“共犯行为正犯化”解释的整体思路。(26)
3.“共犯行为正犯化”的实现方式
“共犯行为正犯化”追求的是共犯行为的独立化，按照“共犯行为正犯化”的思路解决提供有毒、有害产品原料行为的刑事责任，根本上是为了摆脱共同犯罪的理论羁绊以及为了实现罪责刑相适应，是一种寻求扩大刑法对社会的干预面的做法。提供有毒、有害产品原料行为是生产、销售特定伪劣产品犯罪的帮助行为，与它们密切相关的罪名主要是生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪。但是，应当指出的是：其一，不仅仅生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪存在提供不合格原料的现象，刑法分则第三章第一节规定的所有生产、销售伪劣商品犯罪都存在提供不合格的原料或者辅料以及配件器材(生产、销售不符合标准的医用器材罪)的问题。与提供有毒、有害产品原料行为一样，这类案件的行为定性同样需要司法实践予以明确。因此，无论是提供有毒、有害产品原料还是不合格的辅料、配件器材等，它们的行为方式具有相似性，应当纳入刑法的一体化考量中；其二，提供有毒、有害产品原料只是所有的提供产品的伪劣原料行为的一种，不管是提供何种产品的伪劣原料，它们的行为性质具有同一性(都是正犯行为的帮助行为)。既然如此，将“共犯行为正犯化”的解决思路扩展到所有的提供伪劣的产品原料的行为，可以避免今后在处理其他类似案件时的重复论证，更凸显了“共犯行为正犯化”的实践价值。
对于提供有毒、有害产品原料的行为，包括所有的提供伪劣的产品原料的行为，在具体的定性思路上可以分成以下三种情况：(1)提供者确实不知道自己提供的不合格的产品原料、辅料和配件器材的确切用途，而且产品本身的可能用途也有多样性和不确定性的，由于产品原料本身也属于伪劣产品，因此，可以依照《刑法》第140条以生产、销售伪劣产品罪处罚。(2)提供者明确知道自己提供的不合格产品原料、辅料和配件器材等的确切用途，也就是说，提供者明确地知道自己提供的伪劣原材料将被作为生产某种特定产品。对于此种情况，如果提供者明确知道自己提供的产品原料、辅料、配件等是被用于生产一般的产品的，应当按照《刑法》第140条的生产、销售伪劣产品罪处罚；如果提供者明确知道自己提供的产品原料、辅料、配件等是被用于生产特殊产品，即《刑法》第141条至第148条所规定的产品的，应当按照《刑法》第141条至第148条所规定的具体罪名定罪处罚。此时，无所谓行为人所提供的伪劣产品原料是否属于有毒、有害产品原料。例如，对于“齐二药”事件中的犯罪嫌疑人以工业用二甘醇冒充药用丙二醇卖给药厂，就应当直接按照生产、销售假药罪定罪处罚。(3)应当指出的是，有些有毒、有害产品原料和其他辅料、配件器材本身的用途几乎是唯一的，被使用者购买之后用作何种产品的原料、辅料、配件器材也就是可预测的，此时，应当视为“明确知道”产品原料的用途，例如，对于“瘦肉精”、“三聚氰胺”等有毒、有害原料，它们的用途几乎是唯一的，而且是可预测的，因此，对于此类有毒、有害产品原料的提供者，应当直接按照《刑法》第141条至第148条的规定追究刑事责任。实际上，提供此类有毒、有害产品原料行为的定性思路，与提供只能用于伪造货币的版样、只能用于制造枪支的零件等特定物品的行为一样，采取的都是“共犯行为正犯化”思路。
基于以上分析，本文所提及的所有案件，无论是“瘦肉精”系列案件、“三聚氰胺”(三鹿奶粉)案件，还是“齐二药”案件，都不应当徘徊、狐疑于“非法经营罪”和“以危险方法危害公共安全罪”这两个“口袋罪”之间，而是应当直接按照生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售假药罪等罪名定罪处罚，以此种思路来解决类似的重大公共卫生案件的定罪和量刑问题，能够同时破解此类案件面临的“罪刑法定”难题和“罪刑均衡”难题。
注释：
①参见富子梅：《“必须持续深入整治非法添加”——访国务院食品安全委员会办公室负责人》，《人民日报》2011年9月27日。
②参见《河南瘦肉精案告破：源头在湖北襄阳，系自己研发》，http://news.ifeng.com/mainland/detail-2011-04/09/5634337-1.shtml,2011年9月3日访问。
③参见韩俊杰：《河南瘦肉精案庭审揭利益黑幕：每公斤可赚600元》，《中国青年报》2011年7月26日。
④参见《“瘦肉精”案终审维持原判，主犯刘襄被判处死缓》，http://news.xinhuanet.com/politics/2011-08/10/c-121842244.htm,2011年9月3日访问。
⑤参见《新华时评：坚决严惩危害食品安全犯罪》，http://news.xinhuanet.com/politics/2011-07/25/c-121719024.htm,2011年9月5日访问；赵秉志：《简析河南“瘦肉精”案的定罪量刑》，《法制日报》2011年8月10日。
⑥参见冀天福：《研制生产销售“瘦肉精”构成以危险方法危害公共安全罪》，《人民法院报》2011年9月8日。
⑦参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第384页。
⑧同前注⑥，冀天福文。
⑨参见邓思清等：《刑事案例诉辩审评——交通肇事罪》，中国检察出版社2006年版，第137页。
⑩参见孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，《现代法学》2010年第5期。
(11)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第521页。
(12)参见高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，《现代法学》2009年第5期。
(13)参见王拓：《量刑反制定罪：传统司法认定逻辑的必要补充》，《检察日报》2011年6月17日。
(14)阮齐林：《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》，《法学研究》2002年第2期。
(15)陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第110页。
(16)参见《江苏省泰州市人民检察院诉王桂平以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案》，http://www.court.gov.cn/spyw/ywdy/alzd/201002/t20100220-1339.htm,2011年9月15日访问。
(17)参见《河南第二批“瘦肉精”案公审》，http://news.xinhuanet.com/2011-08/11/c-121845301.htm,2011年9月16日访问。
(18)参见《“三鹿”案犯张玉军耿金平24日伏法》，http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2009-11/25/content-1186618.htm? node=7880,2011年9月16日访问。
(19)参见《4起三鹿奶粉系列刑事犯罪案开庭，6被告人受审》，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-12/26/content-10562037.htm，2011年9月16日访问。
(20)参见徐松林：《我国刑法应取消“非法经营罪”》，《法学家》2003年第6期。
(21)在食品生产中，通常会使用一种叫做起云剂(又叫乳化稳定剂)的食品添加物，它是一种合法添加物，常用原料为风味油、单体香油、增重剂、乳化稳定剂、乳化剂、水阿拉伯胶、棕桐油及多种食品添加物。主要应用于饮料和奶类制品中。塑化剂是一种增塑剂，在塑料加工中添加这种物质可以使其柔韧性增强，容易加工，故而在工业中被广泛使用。塑化剂具有与起云剂相似的增稠效果，外观不易被识别。在台湾“塑化剂”事件中，涉案的两家食品香料公司为节省成本，以塑化剂冒充起云剂销售给下游的食品生产厂家。该事件在2011年3月初被台湾“卫生署”食品药物管理局的一位检验员偶然发现，随即引发了一场轩然大波。据报道，塑化剂代替起云剂作为食品添加剂在台湾已有30年的历史。该事件重创了台湾食品行业的形象。从行为性质上看，塑化剂事件与“三鹿奶粉”事件并无二致。参见《台湾塑化剂污染食品事件》,http://news.qq.com/zt2011/suhuaji/,2011年9月16日访问。
(22)参见于志刚：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第368页。
(23)参见《台受塑化剂污染产品破千种》,http://news.cntv.cn/20110617/101081.shtml,2011年9月16日访问。
(24)参见《台湾塑化剂案主犯可能获刑25年》,http://news.sina.com.cn/c/2011-06-15/012922640776.shtml,2011年9月16日访问。
(25)参见《暴利惊人：揭秘“瘦肉精”地下产业链》，http://news.xinhuanet.com/politics/2011-04/12/c-121295535-3.htm,2011年9月16日访问。
(26)同前注(22)，于志刚书，第368～369页。
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