独家销售协议的反垄断法理分析——以“海尔—苏宁”冰箱定制销售协议为研究模型，本文主要内容关键词为：协议论文,海尔论文,法理论文,冰箱论文,反垄断论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，我国国内家电零售连锁业已基本形成了北京国美、江苏苏宁(注：2000年苏宁电 器集团经综合电器40亿的销量位居中国电器销售第一，其在杭州家电市场所占份额，估 计在两年内可达到20%。)和山东三联三足鼎立的局面。但入世后，我国零售业面临着与 诸如沃尔玛、家乐福、麦德龙等国外大型商业集团的竞争。无独有偶，海尔集团等家电 生产厂家也正磨刀霍霍，准备在外来和尚未大大出手之前抢占有利的市场地位。同时面 对来自国内外的巨大竞争压力，迫使生产商和零售商相互联手。
2002年1月4日下午，笔者在苏宁杭州武林门分店发现一款容积189升型号为BCD—189SN 的海尔冰箱，售价2990元，促销让利价2690元。据该店营业员介绍，这是海尔为苏宁定 制的一款冰箱，型号中的“SN”代表“苏宁”拼音的首字母，杭州市场仅该店有售。当 天下午，笔者来到杭城百大、银泰等各大家电零售商店，均未发现海尔BCD—189SN冰箱 的身影。次日，带着疑惑拨通了海尔杭州售后服务中心的热线电话询问此事，该热线解 答员和随后进一步提供咨询的该集团市场部有关人员告知：海尔BCD—189SN冰箱确属海 尔为苏宁定制，仅供苏宁独家销售；BCD—189SN冰箱在性能上与海尔金王：子微笑系列 BCD—188F/B基本一致，只是前者在冰箱内饰材料、部分外饰(如，颜色、把手等)以及 容积(比后者大1升)方面与后者存在差别；BCD—188F/B的市场指导价格为2900元。
笔者认为，“海尔—苏宁”之间在杭州市场内定制、销售海尔BCD—189SN冰箱的行为 ，属于独家销售协议行为，值得进行一番反垄断法理分析。
一、独家销售协议的概念、构成要件及“海尔—苏宁”协议的法理属性
处于不同经营领域的经营者之间通过订立协议限制一定经营活动的行为，会对市场竞 争产生影响，由于这种协议的双方当事人是上游企业(如，生产商、批发商)和下游企业 (如，批发商、零售商)，故被称为垂直协议(verticai agreement)、纵向协议或垂直限 制协议(vertical restraint agreement)。垂直协议分为维持转售价格协议、独家交易 协议、选择性交易协议、特许专营协议、搭售协议等。其中，独家交易协议(exclusire dealing agreement)是指禁止上游企业与具有竞争关系的销售者，或者下游企业与具 有竞争关系的生产者进行交易的协议。并且，将前一种情形称为“独家销售协议”，后 一种情形称为“独家购买协议”。独家销售协议是指两个企业之间订立协议，作为协议 一方当事人的上游企业向作为对方当事人的下游企业承诺，出于转售某种商品的目的， 它在某个市场或市场某个领域内只是向对方当事人提供商品。而独家购买协议则是由作 为协议一方当事人的下游企业向作为对方当事人的上游企业承诺，出于转售某种商品的 目的，它在某个市场或市场某个领域内除了对方当事人或者由其指定的第三方企业外， 不得从其他任何供货商处购买协议中所规定的商品。
独家销售协议除须具备合同的一般有效要件外，还应当具备以下特殊的构成要件：第 一，协议的主体为独家销售商(上游企业)和独家经销商(下游企业)，双方当事人分属于 两个不同的经营领域，且各经营领域具有上下游关系，如生产商和批发商、生产商和零 售商、批发商和零售商之间。第二，协议的内容包括作为协议一方当事人的上游企业承 诺在某个市场或市场某个领域内只是向作为对方当事人的下游企业提供某种商品，并且 无论是上游企业主动提出，还是被动接受下游企业的要求而作出这样的承诺。第三，双 方当事人出于销售某种商品的共同目的而达成协议，上游企业可能是出于通过多销售某 种商品来扩大其产品的市场份额或推动产品进入市场等原因的考虑，下游企业则可能出 于降低成本、提高企业竞争力、独占销售市场以扩大利润等原因的考虑。
独家销售协议中的独家经销商是以自己的名义，为自己的利益，从事购买再转卖，而 享有排他性的独家经销利益的经销商，它与商事代理协议中的代理商存在明显的差别。 其一，独家经销商以自己的名义与客户、顾客进行经营活动，通过这些活动将其根据独 家销售协议取得的某种商品的独家经销权转化为商业利润；而代理商必须以被代理人的 名义办理委任事务。其二，独家经销商虽然受独家销售协议的约束，必须对独家销售商 负担特定的义务，但其对买入后再转卖的经营行为须自负盈亏；而代理商对于权限内的 委托授权事项不负担任何盈亏，并享有对被代理人的报酬支付请求权。其三，实务中， 独家经销商同时与数个独家销售商签订独家销售协议也时有发生，并且在商业资本与工 业资本相互渗透的今天，有的独家经销商签订独家销售协议的同时自己也生产并销售相 竞争的产品或替代产品；而代理商往往受到同业禁止的限制，不得为自己或第三人经营 与其所代理的同类相竞争的事业。
同样，独家销售协议中的独家经销商因其为自己的利益而进行经营活动，而区别于行 纪协议中的行纪人。因其不是为独家销售商报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒 介服务，而区别于居间协议中的居间人。
笔者认为，对海尔和苏宁在杭州市场定制和销售海尔BCD—189SN冰箱的有关经营行为 进行分析，可以发现，独家销售商(上游企业)海尔向独家经销商(下游企业)苏宁承诺， 出于销售海尔BCD—189SN冰箱的目的，在杭州市场内只是向苏宁提供该商品。该协议具 备独家销售协议的特殊构成要件，符合独家销售协议的法律特征，可以认为“海尔—苏 宁”之间在杭州市场内定制、销售海尔BCD—189SN冰箱的行为是一种独家销售协议行为 。
二、“海尔—苏宁”冰箱独家销售协议对市场竞争的影响
一般认为，如果独家销售协议双方当事人所处的市场都存在着有效的竞争，这个独家 销售协议将对竞争起到积极的影响。相反，如果上下游市场本来就竞争不充分，独家销 售协议就会对竞争产生消极的影响。
“海尔—苏宁”冰箱独家销售协议的积极作用可以概括为：
第一，推动产品进入市场。苏宁根据售后服务电话回访、具体销售数据分析及“服务 月”期间的检修调查结果，经过对市场的长期跟踪和科学分析后，按照市场不同客户群 体的需求向海尔定制了BCD—189SN冰箱投放市场。海尔通过这一协议，使自己推出了适 应细分后的市场的改良产品，其产品可以更加充分地进入市场。
第二，减少搭便车。在独家销售协议的情形下，苏宁出于独占利润的考虑，可能采取 大力度的广告宣传活动，但如果海尔同时将BCD—189SN冰箱销售给杭州市场内的其他经 销商，其他经销商可能会有刻意节约广告费用，甚至不花分文地销售该产品，这些经销 商的搭便车行为会导致不公平竞争的出现。
第三，降低市场价格。“海尔—苏宁”的独家销售协议使得BCD—189SN冰箱的供销渠 道“扁平化”，从“生产商——批发商——零售商”的传统经销模式转向“生产商—— 零售商”直接对接的模式降低了运输费用和交易费用，使价格因成本的降低而降低。并 且，价格较低的BCD—189SN冰箱，使得杭州市场的其他零售商让利降低同类产品的价格 。
第四，改善售后服务。在独家经销利润的驱动下，苏宁通过集团化的售后服务、服务 金卡等形式提高了售后服务质量，并且进一步促进同一市场内售后服务质量的整体提高 。
第五，加强品牌内部(intrabrand)和品牌外部(interbrand)的竞争。该独家销售协议 使得海尔BCD—189SN冰箱与BCD—188F/B冰箱之间产生了同一品牌内部的竞争，品牌内 部竞争不仅提高了该品牌对外的综合竞争能力，而且给消费者带来了好处。在提高产品 品牌间竞争力和产业、商业利润的刺激下，会有更多的生产商和零售商之间订立这种协 议，这便推动了拥有同类性能产品的其他品牌的冰箱之间的竞争。
但“海尔—苏宁”冰箱独家销售协议也可能对市场产生了消极的作用。如通过“海尔 —苏宁”的独家销售协议，苏宁在杭州家电市场上获得了销售海尔BCD—189SN冰箱的垄 断权，如果协议双方的市场支配能力足够大，这就可能封锁市场，并最终导致产品的高 价。
三、欧盟对独家销售协议的立法及我国的借鉴
通过对欧盟、美国、澳大利亚、日本等法域的反垄断立法和执法现状进行比较分析， 可以发现他们一般都要求就各个具体的独家销售协议在一定市场内对竞争所产生的影响 进行竞争分析，或者称为“合理规则分析”，而不是采用“本身违法规则”。推究其主 要原因，不外乎经济分析不能为独家销售协议会限制竞争或者促进竞争提供单一直观的 判断标准。从总体上看，欧盟对独家销售协议采取了符合一定条件进行的集体豁免为主 导的立法模式。
《欧盟条约》第81条第1款(注：1999年5月1日生效的《阿姆斯特丹条约》使原来《欧 盟条约》第85—94条的序号变为第81—89条。也有学者认为应当称此条约为《欧共体条 约》，主张“欧共体竞争法”的提法，而非“欧盟竞争法”(参见王晓晔：《欧共体竞 争法》，中国法制出版社2001年版，自序)，在学术界尚未统一意见之前，笔者在此暂 时采用通称。)原则上禁止所有以妨碍、限制或扭曲共同市场的竞争为目的的，能够损 害成员国之间贸易的限制竞争性的企业协议、企业集团的决议以及协调行为。该条第3 款为适用除外条款，规定一个限制竞争的协议、决议或者协调行为如果可以改善商品的 生产或者销售，或者有利于推动技术或经济进步，并且这种限制竞争可以使消费者从中 得到适当的好处，而且这种限制竞争是实现上述目标所不可缺少的，同时这种限制竞争 没有达到可在相关市场内排除竞争的程度，则该种限制竞争的行为可以得到豁免。
为了兑现条约第81条第3款的规定，欧共体理事会于1962年制定了第17号法规，但所采 用的个别申报豁免的操作方法给欧共体委员会带来了巨大的工作负担，鉴于此，理事会 经特定多数同意发布了1965年第19号法规，该法规授权欧共体委员会对涉及知识产权的 关于特定商品的独家销售协议和独家购买协议予以豁免适用条约第81条第1款的禁止性 规定。
欧共体委员会于1983年发布的《关于独家销售协议适用条约第81条第3款的第1983/83 号法规》使得符合该法规规定的前提条件的独家销售协议自动豁免适用条约第81条第1 款的规定，其效力等同于根据个别申报而取得的豁免。该法规第6条规定，在独家销售 协议具备某种与条约第81条第3款所规定的条件相不容的作用时，委员会可以撤销其依 照1983/83号法规所取得的豁免权，并列举了四类所谓的“不相容”行为。如，合同产 品在销售区域内没有相同产品或者被用户根据产品的特性、价格和用途认为是同类产品 的真正竞争；用户只能在销售区域内向独家经销商购买合同产品，在销售区域外没有可 替代的货物供应来源等。(注：参见阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社199 8年版，第502—503页。)
历经30多年的司法实践，为了总结得失，引入更为灵活、合理的竞争规则，欧盟委员 会于1997年发布了关于垂直限制竞争的绿皮书(文件标号：COM(96)721)，同时考虑到19 83/83号法规虽经延长也将于1999年底失效，经欧盟理事会授权委员会于1999年发布了 《关于对纵向协议和纵向协调行为适用条约第81条第3款的第2790/1999KGN/号法规》( 于2000年1月1日生效，同年6月1日起适用，将于2010年5月31日失效)。为了便于理解和 适用新颁布的关于纵向协议的集体豁免法规，欧盟委员于2000年5月24日通过了一个纵 向协议集体豁免法规的适用指南。这一系列的新的法规和指导性文件的诞生标志着以经 济效益为导向的较为灵活的集体豁免模式的确立。
2790/1999号法规借鉴和改良了美国司法部所提倡的“市场结构审查”(mark structur e screen)模式(注：该“市场结构审查”模式的考察指标包括“垂直限制指数”(Verti cal Restrain Indx，简称“VER”)和同一市场的“覆盖率”(corerage ratio).参见孔 祥俊：《反垄法原理》，中国法制出版社2001年版，第460—462页。)，采用了“市场 份额标准”。根据该法规第2条的规定，协议当事的市场份额不超过一定的标准就可以 获得集体豁免。第3条解释了此处的“一定的标准”，即一个纵向协议中供货方在其出 售协议产品或者服务的相关市场上的份额不得超过30%，或在独家供货责任的情况下， 买方在其购买协议产品或者服务的相关市场上的份额不得超过30%。但是这并不意味着 一个市场份额超过30%的纵向协议就一概不能被豁免，它也可以通过当事人向欧盟委员 会申请“个别分析和审查”，在符合条件，不对市场形成限制竞争的不利影响的情况下 ，获得个别豁免。
目前，我国国内统一大市场尚未形成，但各个割裂的小市场具有一定有同质性(如，消 费文化、交易环境、信用状况等)，这与欧盟市场特点具有类似性。同时，基于为了更 加深入地开发和培育市场、促进产品进入市场、提高产品质量和售后服务、加强市场竞 争度、全面提高生产企业综合竞争力、保护消费者利益等方面的考虑。对待类似与“海 尔—苏宁”这样的独家销售协议，我们应当在我国将来的《反垄断法》中建立以“市场 份额标准”为主要考察指标的集体豁免为原则、个别豁免为例外的法律制度。至于具体 的市场标准，可以根据我国的实际国情和产业政策，以低标准起步，并逐步提高。另外 ，必须做好配套工作，如将有关产品的市场份额作为常规统计项目。
注释：
②该独家经销授权的范围可能超出杭州市场范围，但受到所了解到的事实的限制，以 及出于本文所讨论的案例的简单性、典型性和概括性考虑，笔者暂将范围限于杭州。
③如杭百、银泰针对苏宁的竞争，采取在9.5折促销让利的同时推出“买1000远送120 元”的促销活动。