共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合之证伪——兼评《房屋租赁司法解释》第24条第1项的理解和适用，本文主要内容关键词为：优先购买论文,承租人论文,司法解释论文,房屋租赁论文,房屋论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合是一个老问题，且似乎已有定论：竞合存在，且共有人优先购买权优先。然而研究表明，该问题似乎是一个“有中国特色”的问题，①在他国或地区并无相关立法例或研究，为何仅仅在我国存在类似以问题?在欠缺相关立法例和理论印证的背景下，我国目前既有的“自主研究成果”是否经受得住检验?实际上，目前法律理论界对于该问题还是存在诸多争议。特别是最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]11号，以下简称《房屋租赁司法解释》)第24条第1项对此问题也有所规定，如何正确理解该问题，不仅涉及我国相关法律理论的完善，还牵涉到相关司法解释的正确运用。 一、共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合之考辩 (一)共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合存在说 共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权存在竞合，且共有人优先购买权优先，这一判断似乎已经成为我国法学理论界和实务界的共识。② 如2002年司法考试试卷三第3题：甲、乙各以20％与80％的份额共有一间房屋，出租给丙。现甲欲将自己的份额转让，请问下列表述中哪一个说法是正确的?A.乙有优先购买权，丙没有优先购买权；B.丙有优先购买权，乙没有优先购买权；C.乙、丙都有优先购买权，两人处于平等地位；D.乙、丙都有优先购买权，乙的优先购买权优先于丙的优先购买权。官方给出的参考答案是D项，即共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权存在竞合，且共有人优先购买权优先。除此之外，1996年司法考试试卷一第10题、2000年司法考试试卷二第7题、2005年司法考试试卷三第12题均考核该知识点，参考答案也与此相同。 1990年12月，最高人民法院曾起草《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》，该文件虽然最终没有颁布实施，但在一定程度上表明了最高人民法院的司法理念。其中，第133条规定：“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。”③有不少省、市的地方性法规确立了共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权存在竞合，且共有人优先购买权优先的规则。如《广东省城镇私有房屋管理规定》第10条、《广东省城镇房屋租赁条例》第21条、《南宁市城市房地产交易管理条例》第15条、《陕西省城市房地产市场管理条例》第16条、《广州市房地产交易管理办法》第11条等均有类似规定。在各级地方法院的司法指导意见中，亦有承认共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权存在竞合，且共有人优先购买权优先的规则。如上海市高级人民法院《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》第18条规定：“共有人主张优先购买权的，共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权，承租人的优先购买权不能对抗共有人的优先购买权。” 2009年6月，最高人民法院通过了《房屋租赁司法解释》，其第24条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：(一)房屋共有人行使优先购买权的……”④同样地，由梁慧星先生主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1008条第2款规定：“承租人的优先购买权同租赁物共有人的优先购买权发生冲突时，共有人的优先购买权优先。”⑤而王利明先生也认为，发生竞合时，“共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权。”⑥ (二)共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合之质疑 我国共有人优先购买权制度的法律依据是《民法通则》第78条第3款的规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”此外，《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”该制度的内容是，在按份共有人出让自身对于物(财产)的共有份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。 我国房屋承租人优先购买权制度的法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第118条的规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”⑦此外，《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”该制度的内容是，出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下有优先购买的权利。 通过仔细分析可以发现，实际上由于权利产生的前提不同，上述两类优先购买权恐怕根本不可能发生竞合。共有人优先购买权的发生前提是共有人之一出让自己的共有份额，房屋承租人优先购买权的发生前提是出租人出让自己的房屋。申言之，在共有人之一出让自己的共有份额时，其他共有人依据共有人优先购买权制度可以主张优先购买权，但此时由于不是出让整个共有物(出让整个共有房屋，需要取得占三分之二以上份额的共有人的同意)，并不存在房屋承租人优先购买权的发生前提，故房屋承租人优先购买权似乎根本无从谈起。以前述2002年司法考试试卷三第3题为例，房屋所有人甲欲转让自己的20％份额，共有人乙自然可以依据《民法通则》第78条第3款或《物权法》第101条主张共有人优先购买权；但承租人丙并不能依据《合同法》第230条主张房屋承租人优先购买权，因为并不存在“出租人(甲和乙)出卖租赁房屋”的前提条件。 笔者检索了“北大法宝”、“中国裁判文书网”、“中国法院网”等网站，均未检索到有关共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合的案例。戴孟勇先生检索后也得出了相同的结论。⑧司法实务中相关案例的空缺，似乎也印证了所谓共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权存在竞合的虚伪性。 实际上，我国理论界长期以来也一直存在否认共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权存在竞合的观点。如有学者认为：“按份共有人优先购买权的客体是共有物的份额，而不是共有物；租赁关系中优先购买权的客体是具体标的物。因此这两种优先权实质上无法并存发生冲突，也不具有可比性。”⑨另有学者认为：“在共有物整体不转让，仅转让份额(应有部分)的情况下，承租人无权行使优先购买权。”⑩还有学者认为：“在共有房屋出租后，对于共有物整体不转让、仅转让份额(应有部分)的情况下，共有人依法享有优先购买权，但是承租人无权行使优先购买权。因为承租人的优先购买权所针对的是共有物整体，而非其份额(应有部分)。”(11) 二、我国台湾地区不动产共有人优先购买权和基地承租人优先购买权竞合之借鉴 在研究我国共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合问题时，学者经常以我国台湾地区不动产共有人优先购买权和基地承租人优先购买权竞合(我国大陆学者往往将其简称为台湾地区的“共有人优先购买权和承租人优先购买权竞合”，这一表述是不严谨的，且有可能产生误导效果)问题作为参照。我国台湾地区确实存在此类优先购买权竞合，在理论和实务中也多有深入探讨和实践判例。那么，我国台湾地区此类优先购买权竞合问题的实质是什么?是否对于我国相关问题存在借鉴意义? (一)我国台湾地区不动产共有人优先购买权和基地承租人优先购买权竞合制度之介评 我国台湾地区并没有一般意义上的共有人优先购买权，而仅有不动产(土地或建筑物)共有人优先购买权。我国台湾地区“土地法”第34条之一(共有土地或建筑物之处分)第4款规定：“共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购。”该条立法“重在防止土地之细分，并兼及消除共有关系，而使地尽其利”。(12)该制度的内容是，土地或建筑物的共有人之一出卖自身共有份额时，其他共有人有权在同等条件下优先购买。 我国台湾地区并不存在类似大陆的房屋承租人优先购买权制度，仅设有基地承租人优先购买权制度。我国台湾地区“土地法”第104条(基地房屋之优先购买权)第1款规定：“基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。”我国台湾地区“民法”第426条之二(优先承买权)规定：“租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。承租人出卖房屋时，基地所有人有依同样条件优先承买之权。”在我国台湾地区，大量存在租用他人土地建造房屋的情形，房屋建造完成后，建造人虽成为房屋所有权人，但其对于土地的权源仍然是租赁关系。在此种情况下，即存在房屋所有权人和土地所有权人不统一，房地权利主体各异的问题。在房地两方权利主体发生矛盾时，房屋所有权的安定性自然难以得到保障，而同时，土地所有权人对于土地的实际利用效能也因为他人房屋的建造处于“虚化”状态。基于此，我国台湾地区“土地法”规定了基地承租人优先购买权，其立法理由是：“使基地与其地上之房屋合归一人所有，土地之利用与其所有权并于同一主体，以求其所有权之完整，使其法律关系单纯化，并藉以充分发挥土地之利用价值，尽经济上之效用。”(13)该制度的内容是，租用基地建造房屋的，出租人(土地所有权人)出卖基地时，承租人(房屋所有权人)有权依同样条件优先购买；同时，承租人(房屋所有权人)出卖房屋时，出租人(基地所有人)有权依同样条件优先购买。 依照上述我国台湾地区相关法律规定，从法条文义理解，严格来讲，其实也不应存在不动产共有人优先购买权和基地承租人优先购买权竞合。如某土地为甲、乙共有，各占50％份额，该土地出租给A建造房屋。现甲欲出卖自身的共有份额，依“土地法”第34条之一，乙作为共有人，得主张不动产共有人优先购买权。但此时，仅是甲出卖自身共有份额，而非“出卖基地(整体)”，故A并不能依据“土地法”第104条或“民法”第426条之二主张基地承租人优先购买权。 但是我国台湾地区“最高法院”却以“决议”的形式确认了不动产共有人优先购买权和基地承租人优先购买权竞合的结论。1979年4月17日，我国台湾地区“最高法院”该年度第5次民事庭庭推总会讨论“出租之共有基地共有人之一出售其应有部分时，基地承租人有无依同样条件优先购买之权”问题。否定论观点认为：“‘土地法’第104条规定承租人有优先购买基地之权，旨在使基地归属房屋所有人独有而予利用，以简化法律关系。故该法条所称之出卖基地，应指出卖基地之全部而言，不包括基地共有人之一出卖其应有部分在内。”肯定论观点认为：“‘土地法’第104条仅规定基地出卖时，承租人有依同样条件优先购买之权，并未限制承租人对于共有之基地必其共有人全部出售时始得主张优先购买之权，果系如此，则基地共有人将其应有部分分别或先后出售时，承租人将无法获得基地所有权，有违‘土地法’第104条之意旨。故出租之共有基地共有人之一出售其应有部分时，基地承租人有依同样条件优先购买之权。”最终，台湾地区“最高法院”决议采用“肯定论”观点。(14)此后，我国台湾地区“法务部”1988年7850号函也明确规定：“按‘土地法’第104条第一项规定，基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权，其所谓基地出卖，应包括共有基地应有部分之出卖。”(15)既然基地共有人出卖自身共有份额时，基地承租人亦享有优先购买权，则自然会发生不动产共有人优先购买权和基地承租人优先购买权的竞合。 我国台湾地区“最高法院”进一步以“判例”形式赋予基地承租人优先购买权以优先效力。如台湾地区“最高法院”1979年台上字第1147号判决要旨称：“修正‘土地法’第34条之一所规定之共有优先承购权，其立法重在防止土地之细分，并兼及消除共有关系而使地尽其利，仅有债权的效力。而同法第104条第一项所规定之地上权与基地所有人相互间之优先购买权，则于同条第二项明定为具有准物权的效力。又该104条第一项并未限制地上权人对于共有之基地，必其共有人全部出售时，始得主张优先购买权，其与同法第34条之一第四项共有人优先购买权竞合时，依本院最近见解，应以地上权人之优先购买权为优先。”(16)如台湾地区“最高法院”1979年台上字第3141号判例称：“共有人出卖其应有部分时，依‘土地法’第34条之一第四项规定，他共有人固得以同一价格优先承购，惟此仅有债权效力，非如承租土地建筑房屋之人，对于出租人出卖其土地时之优先购买权，具有相对的物权效力。”(17) 笔者认为，上述结论本质上是我国台湾地区司法者对于两类优先购买权立法价值权衡的结果。如前所述，不动产共有人优先购买权的立法宗旨，一是防止土地(房屋)过于细分，以致影响不动产整体利用价值；二是减少共有人数目，消除共有物利用过程中的协商成本。上述价值不可谓不重要，但相较于基地承租人优先购买权的立法宗旨，后者的社会价值似乎更为现实和紧迫。基地承租人优先购买权的前提是，房屋所有权人租赁他人土地建造房屋。因此，在房屋、土地所有权主体各异的情况下，如若两方意见不合，合作关系无法延续，则必然存在房地分离的风险，实践中所谓“拆屋还地”情形即属此例。为了消除此类风险，立法者故赋予基地承租人以优先购买权，目的在于尽可能促使房屋所有权人(基地承租人)取得土地所有权，以保证房地主体合一，杜绝租地建屋情形下房地权利主体各异所带来的不稳定风险。从两类优先购买权的立法沿革中，我们也许可以看出基地承租人优先购买权相较于不动产共有人优先购买权更为优先的立法地位。就不动产共有人优先购买权而言，原“土地法”并没有相关规定，而是在1975年7月24日修订时，方才增加第34条之一，其中第四项新设了不动产共有人优先购买权，而且该不动产共有人优先购买权仅具有债权效力。就基地承租人优先购买权而言，原“土地法”第104条即设有规定，而且在1975年7月24日修订时增加一款规定：“出卖人未通知优先购买权人，而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人。”(18)据此，基地承租人优先购买权从债权效力进一步演化为得对抗第三人的物权效力。基地承租人优先购买权具有物权效力，不动产共有人优先购买权具有债权效力，因物权效力优先于债权效力，故我国台湾地区学界普遍认为，两者竞合时，基地承租人优先购买权优先。此等逻辑推演自然也是正确的。但问题是，立法为何赋予基地承租人优先购买权以物权效力，而仅赋予不动产共有人优先购买权以债权效力呢?其中，立法政策考量的倾向性不言自明。 针对法条文义的限制，为了实现立法价值倾斜，我国台湾地区通过法律目的性扩张解释的方式实现不动产共有人优先购买权和基地承租人优先购买权的竞合，并赋予后者以优先地位。所谓“目的性扩张”解释是指，相关情形虽符合立法目的，但由于立法者疏忽，以致起草法条时未将其包含在内，形成法律漏洞。司法者于法律适用时，基于立法目的考量，扩张解释现有法条，以使其适用于相关情形。(19)我国台湾地区基地承租人优先购买权制度的立法目的无非是尽力促使承租基地与地上房屋利用关系的稳定，以实现物尽其用之目标。然而，参照立法理由可以看到，立法者在起草“土地法”第104条时似乎仅仅设想应当在“基地出卖时”赋予基地承租人优先购买权，以此实现基地和房屋“合归一人所有”，进而达到房地利用关系的稳定；而起草者似乎未曾预见若基地承租人在“基地份额出卖时”亦享有优先购买权，在其取得基地共有份额后，虽不能彻底实现基地和房屋“合归一人所有”，但其成为基地共有人的事实必然有助于维持基地租赁关系的稳定，减少房地权利主体之间的矛盾，避免“拆屋还地”情形的发生。因此，虽然基地承租人在“基地份额出卖时”亦享有优先购买权已经超出了“土地法”第104条的“文义射程”，不具有立法者“预测可能性”，但基于立法目的的考虑，为填补法律漏洞，我国台湾地区法律界对“土地法”第104条作出目的性扩张解释，亦属合情合理。正如王泽鉴先生所指出的：“土地法”第104条所规定的基地承租人优先购买权的发生系以“出卖基地”为要件，于共有人出卖基地之应有部分时，是否亦有适用余地，不无疑问。然而“就该法第104条之规范目的言，宜采肯定说；易言之，对‘出卖基地’一语，宜采广义解释，认为应包括出卖应有部分之情形”。(20) (二)我国台湾地区不动产共有人优先购买权和基地承租人优先购买权竞合制度对大陆地区之价值 我国大陆地区的共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合问题与台湾地区的不动产共有人优先购买权和基地承租人优先购买权竞合问题确实有一定的类似性。一方面，依法条文义解释，在出租人出售(基地或房屋)共有份额时，台湾地区基地承租人优先购买权和大陆地区房屋承租人优先购买权均不存在，与其他优先购买权的竞合自然也无从谈起，均构成法律上之漏洞。另一方面，如若大陆地区也效仿前述台湾地区目的性扩张解释方法(将“出卖基地”扩张解释为包含“出卖基地份额”)，将“出卖房屋”扩张解释为包含“出卖房屋份额”，那么，在共有人出卖共有房屋份额时，也将会发生共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合问题。台湾地区的经验似乎为大陆地区破解这一难题提供了借鉴，且从法律技术上看，大陆地区采用此种目的性扩张解释的做法似并无障碍，亦有大陆地区学者已经作出了尝试。(21) 但需要讨论的是，采目的性扩张解释的前提是，相关社会情形虽然未为法条所涵盖，但是仍然符合立法价值目标。(22)就我国房屋承租人优先购买权制度而言，其是否具备足够的立法价值支持采取目的性扩张解释方式使“出卖房屋”包含“出卖房屋份额”之意呢?简言之，我们有必要规定房屋承租人在房屋份额出卖时享有优先购买权吗?笔者以为恐怕无需如此。近年来，我国法学理论界和实务界对于房屋承租人优先购买权的立法价值提出了诸多质疑。 第一，我国房屋承租人优先购买权制度也许并非是市场经济的通行惯例。笔者查阅已译为中文的各国民法典后发现，规定房屋承租人优先购买权制度的国家或地区非常少见。除我国外，似乎仅有1993年7月21日德国第四次《使用租赁权修改法》增加了第570b条(后因《德国民法典》修改，该条现为第577条)，赋予了房屋承租人优先购买权。(23)而且仅有“区分所有住宅公寓”的承租人方才享有该条规定的优先购买权。此外，《越南民法典》(1996年版)第446条曾经规定：“出卖正在出租的住房时，若承租人别无住房，则承租人在履行全部承租人之义务后，有权优先购买。”但是在2005年修改《越南民法典》时，该条文已被删除，故现行《越南民法典》亦未规定房屋承租人优先购买权制度。(24) 第二，我国房屋承租人优先购买权制度也许并不符合社会历史传统。中国古代社会长期存在着各类不动产交易优先购买权制度，但根据学者的考证，主要为“承佃人、典权人、房亲及邻人，最核心的是房亲及邻人的优先权”。(25)本文所讨论的房屋承租人优先购买权并不在其列。在上世纪进行的“大清民律”、“中华民国民法”立法过程中，也并未规定房屋承租人优先购买权，直到现在，台湾地区“民法”中仍然没有房屋承租人优先购买权制度。(26)这也从侧面反映了我国目前的房屋承租人优先购买权制度也许并不内生于社会历史传统，而只是在一定历史背景下出于特定目的的应急之举。新中国成立后，出于限制、剥夺地主、资本家私人房产以及应对严重住房短缺的社会问题的目的，我国长期实施了房屋承租人优先购买权制度，但在新的历史条件下，上述背景已经不复存在。(27) 第三，我国房屋承租人优先购买权制度设计中“房屋承租人系弱者，为实现居者有其屋的社会目标，故需要特别保护”(28)的初衷是否成立，不无疑问。一方面，目前许多承租人并非是租赁住宅，而是租赁经营性用房。租用他人房屋从事经营性活动，其与出租人相比，是处于经济弱势地位吗?现实情况恐不尽然。这也成为房屋承租人优先购买权累遭诟病的原因之一。另一方面，即便对于租赁住宅的承租人而言，有的是因为临时工作、暂时过渡、小孩读书等原因而短期租赁他人房屋居住，也许并没有长期获得租赁房屋所有权的需求。有的租赁房屋确实是为了长期居住，有获得房屋所有权的现实愿望，但问题是，在目前房屋价格上涨的社会背景下，“能买得起房屋而行使先买权者，很难说是经济上弱者；至于没有能力购买房屋的人，即使赋予其先买权，现实上也不会主张先买权。”(29)此外，加之“买卖不破租赁制度”的实施，其已经能够有效地保护房屋承租人的利益，是否还需要再另行规定承租人优先购买权制度，确实有待商榷。 第四，我国房屋承租人优先购买权制度的实施恐有害于市场交易安全和秩序。一方面，如前所述，在当前社会形势下，房屋承租人优先购买权制度也许并不能达到“帮助弱者实现居者有其屋”的立法目标，反而成为某些钻营者藉以要挟出租人或第三人的法律工具，以谋求不正当利益。(30)另一方面，由于房屋承租人优先购买权的存在，出租人和第三人的房屋交易安全和秩序受到了威胁。出租人和第三人的房屋交易合同或者因为承租人主张优先购买权而落空，或者因为等待承租人表态而延长交易周期，这些都极大地损害了房屋市场交易的安定和快捷。 针对房屋承租人优先购买权制度的种种缺陷和争议，有学者提出了限制房屋承租人优先购买权制度适用范围的建议，(31)甚至有学者提出了否定房屋承租人优先购买权制度的建议。(32)笔者认为，在我国当前社会，房屋承租人优先购买权制度的立法价值在日益弱化。在此背景下，针对《合同法》第230条等法条文义中“不包括出卖房屋份额时承租人优先购买权”的法律漏洞之现实，我们是否有足够的必要进行目的性扩张解释，以填补此项法律空白?也许在限制私人房产、个人住房严重短缺的改革开放前的时代背景下，房屋承租人优先购买权制度具有较大的立法价值，故应当顺应当时的社会需求，对既有法条进行目的性扩张解释，以填补法律漏洞，实现立法目的。但是在住房市场已经相当发达的当下，房屋承租人优先购买权制度本身的法律价值已经日渐式微，赋予房屋承租人优先购买权似乎并不存在立法目的上的妥当性。 此外，笔者还想说明的是，即便我们借鉴台湾地区立法例，借助于目的性扩张解释方法，使承租人在房屋共有份额出卖时亦享有优先购买权，并进而与共有人优先购买权竞合，然而采目前通说的共有人优先购买权优先的结果，恐将导致法律政策的前后矛盾。在我国台湾地区，采目的性扩张解释，使基地承租人在“出卖基地份额”时享有优先购买权，与不动产共有人优先购买权发生竞合，进而赋予基地承租人优先购买权以优先效力。立法思想是一以贯之的，以实现优先保护基地承租人利益，促进房地一体化的立法目的。在大陆地区，若认为房屋承租人利益需要优先保护，亦可以采用目的性扩张解释方法，赋予承租人在共有人出卖房屋份额时以优先购买权。但问题是，在房屋承租人优先购买权成立并与共有人优先购买权发生竞合之后，目前通说却认为，房屋承租人优先购买权无需优先保护，故赋予共有人优先购买权以优先效力。一方面，费尽周折，尽力促使原本不享有优先购买权的承租人享有优先购买权；另一方面，在权利成立、发生竞合时，却又选择放弃房屋承租人优先购买权的优先保护。既然最终是不支持房屋承租人优先购买权的优先效力，当初又何必一定要费力地“解释”出一个房屋承租人优先购买权呢? 三、《房屋租赁司法解释》第24条第1项的理解和适用 在否定我国主流观点中共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权存在竞合之结论后，又该如何理解和适用《房屋租赁司法解释》第24条第1项的规定?如果两类优先购买权的竞合并不存在，那么，司法解释又为何作出相关规定，其有何意义?实践中又该如何理解和适用? (一)《房屋租赁司法解释》第24条第1项新解：共有物转让时共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权的竞合 《房屋租赁司法解释》第24条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：(一)房屋共有人行使优先购买权的；(二)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；(三)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”仔细分析后可以发现，其中第1项的规范前提和笔者前文所研究的优先购买权竞合问题存在很大差异：前文所研究的优先购买权竞合问题是，“共有人出卖共有房屋份额时”房屋承租人是否有优先购买权，该优先购买权是否与共有人优先购买权竞合以及何者优先的问题；而该第24条第1项所规范的优先购买权竞合问题是，“出租人出卖(共有)房屋时”房屋承租人优先购买权和共有人优先购买权竞合何者优先的问题。这应当完全是两个不同的问题。 《房屋租赁司法解释》第24条第1项规范的前提是“出售(共有)房屋”，而非“出售房屋份额”，这从最高人民法院司法解释起草者撰写的解释性专著中似乎也可以看出端倪。在该书中，起草者阐释了《民法通则》第78条第3款和《民通意见》第92条所规定的按份共有人优先购买权和原共同共有人优先购买权这两类共有人优先购买权后指出：“根据这两条规定，房屋的按份共有人和属于一个整体的房屋原共有人对于房屋显然也享有优先购买权。如此一来，在房屋共有人将其已经出租的房屋出售时，就会发生承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突”；“本条没有具体规定共有的份额对共有人优先购买权的限制，即无论行使优先购买权的共有人占共有房屋的份额是多少，只要其要求购买共有房屋，即具有法定的优先权。”(33) 如果上述对于《房屋租赁司法解释》第24条第1项起草原意的理解成立，则需要进一步研究的问题是：第一，出租人出售(共有)房屋时，承租人自然享有优先购买权，然(按份)共有人是否享有优先购买权?否则，若共有人不享有优先购买权，竞合也就无从谈起；第二，若房屋承租人优先购买权和共有人优先购买权存在竞合，何者优先? (二)共有物转让时共有人优先购买权制度 在我国现行共有法律制度中优先购买权主要包括两类：一类为通常所称“共有人优先购买权”，即按份共有人出卖共有份额时，其他共有人享有优先购买权，法律依据是《民法通则》第78条第3款以及《物权法》第101条；一类为“原共同共有人优先购买权”，即共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人享有优先购买权，法律依据是《民通意见》第92条。 然而，研读《房屋租赁司法解释》第24条第1项，其所涉共有人优先购买权是指出租人(按份共有人共同决定)出售共有房屋时，(按份)共有人享有优先购买权，这种情形下的优先购买权和前述我国现行法中的两类优先购买权似乎均不相同。据此，可以认为，《房屋租赁司法解释》第24条第1项实际上规定了一种新型的优先购买权制度，可称之为“共有物转让时共有人优先购买权”。 “共有物转让时共有人优先购买权”制度虽然在我国现行法律体系中尚缺少依据，但从各国或地区立法来看，似乎并非没有先例。根据笔者掌握的资料，我国台湾地区和巴西民法均有类似规定。如《巴西民法典》第1322条规定：“当物是不可分的时，且共有人不愿意通过对其他人进行赔偿的方式将此物单独地判给他们中的一个人的，应将之出售并平分其价值。在出售时，在报价相同的条件下，共有人相对于外人享有优先权”；“共有物……首先在外人中拍卖，然后在把标的判给出价最高者之前在共有人中拍卖，以图实现把此物判给最终的最高出价人的目的，但在同等条件下，共有人优先于外人。”(34)我国台湾地区“民法”第824条第7项规定：“变卖共有物时，除买受人为共有人外，共有人有依相同条件优先承买之权，有二人以上愿优先承买者，以抽签定之。” 我国台湾地区“民法”第824条第7项为2009年1月23日修订所新设，其立法理由是：“共有物变价分割之裁判系赋予各共有人变卖共有物，分配价金之权利，故于变价分配之执行程序，为使共有人仍能继续其投资规划，维持共有物之经济效益，并兼顾共有人对共有物之特殊感情，爰于第7项增订以变卖分配时，共有人有依相同条件优先承买之权。”(35)该修订建议由苏永钦先生首倡，其理由有二：其一，共有物出卖时，相较于第三人，共有人优先取得共有物可以“减低变更现状之成本，有利资源效益之保存”；其二，共有人对共有物有特殊感情，故由共有人优先取得共有物，亦属理所当然。(36)该修订建议得到了台湾地区各位修法委员的广泛认同，只在文字表述、立法理由、条文设置等方面加以修饰后，即顺利予以增补。(37) 有关“共有物转让时共有人优先购买权”制度的立法意义，苏永钦先生的说明已经十分精辟、透彻，笔者深为赞同。共有物是共有人的共有物，共有人在对共有物长期的开发利用过程中，无论从熟悉程度、先期价值角度看，还是从生产生活依赖角度看，在共有物出让时，共有人相较于第三人优先取得共有物所有权，亦属合情合理。而且共有人取得共有物的前提是“同等条件”，换言之，共有人取得共有物并不以降低共有物的交易价格为前提，并不会损及其他共有人本应获得的共有份额的价值。该制度的本质是，在评估价值相等(同等条件)的情况下，让对于共有物已经有较长开发利用经历的共有人，相较于第三人更优先取得共有物。总之，笔者认为，无论从共有物利用效能的发挥，其他共有人共有份额价值的保障角度看，还是从第三人利益保护角度看，赋予共有物转让时共有人优先购买权似乎都是有利无弊的。(38)也正因为如此，对于此项优先购买权，崔建远先生亦持赞同态度，“在共有物实行补偿分割、共有物整体转归某共有人的情况下，其他共有人有权行使优先购买权。”(39) 还值得指出的是，实际上目前我国学界普遍赞同的“共有物经由多数共有人决定出让时，少数不同意出让的共有人应当享有优先购买权”的观点，其实和笔者所持的“共有物转让时共有人优先购买权”观点是一致的。根据《物权法》第97条，经占份额三分之二以上的按份共有人同意，可以转让共有物。学者认为，此时为了防止多数份额共有人滥用“绝对多数决”原则，从自身利益出发“擅自独断”共有物出让，以致损害少数共有人利益，应当赋予少数按份共有人对于共有物以优先购买权。即“在按份共有人并非有偿转让其份额而是有偿转让共有财产整体的情形下，不同意转让的按份共有人亦有优先购买的权利。”(40)笔者认为，此种观点其实和“共有物转让时共有人优先购买权”观点是一脉相承的。两者的共同之处在于当共有物转让时，共有人应当享有优先购买权，而不同之处在于：一是限于不同意转让的少数共有人享有优先购买权；二是不论同意与否，各共有人均享有优先购买权。学者否定“同意出让共有物的共有人享有优先购买权”的理由是，既然同意出让共有物，而又主张优先购买权，实属出尔反尔，有违诚实信用原则。(41)但笔者以为不尽然。同意出让共有物，仅仅意味着共有人因为种种原因不再愿意与他人保持共有关系，并不当然意味着其不愿意再保有该(共有)物，也许同意出让共有物的共有人的目的就是促使其他共有人退出共有关系，而仅仅使其单独享有该物的所有权。所以，同意出让共有物，并不意味着相应的共有人即不再愿意保有共有物，也许恰恰相反。相应地，在其愿意购买的情况下，赋予其优先购买权，考虑到其共有人的特定身份，也许更加有利于共有物价值的发挥。同时，也应当看到，赋予同意出让共有物的共有人以同等的优先购买权，也并不妨碍少数不同意出让共有物的共有人的优先购买权的实现。在同意出让的共有人主张优先购买权时，不同意出让的共有人也可以主张优先购买权，在发生冲突时，借鉴我国台湾地区的立法例，可以依抽签方式定之。此外，无论共有物最终归属于哪一个共有人，共有人基于自身份额分享出让共有物收益的权利并不会受到任何影响。 (三)房屋承租人优先购买权和共有物转让时共有人优先购买权竞合之优先顺序 在证明了共有物转让时共有人优先购买权制度的合理性之后，随之而来的问题是，在被出租的共有房屋转让时，承租人依房屋承租人优先购买权主张优先购买权，共有人依共有物转让时共有人优先购买权主张优先购买权，两者发生竞合时何者优先?依照《房屋租赁司法解释》第24条第1项的规定，最高人民法院似乎倾向于共有物转让时共有人优先购买权优先。笔者对此表示赞同，理由如下。 首先，从立法价值来看，共有物转让时共有人优先购买权的社会意义恐怕大于房屋承租人优先购买权。如前所述，房屋承租人优先购买权的社会价值究竟有多大，现在面临着诸多质疑，甚至于是否要继续予以保留，都存在着不同意见。然而就共有物转让时共有人优先购买权制度而言，该制度对于共有物利用效能的全面发挥、共有人生产生活关系的稳定，具有十分明显的价值。将两类优先购买权的立法价值相比较，可以发现，共有人优先购买权是为了实现共有人对共有物的完整、稳定的占有和充分利用，承租人优先购买权是为了实现承租人对“租赁物占有的持续，以及承租人对租赁物可能的继续利用”。(42)一个是物的长期利用价值，一个是物的短期利用价值，孰轻孰重，自见分晓。 其次，从利益保障需求来看，共有物转让时共有人行使优先购买权的利益需求也许比房屋承租人更为紧迫。基于“人是理性人”的基本假设，法律主体在从事法律行为时会对自身的利益类型、范围和程度有一个基本的预期。在租赁关系中，承租人在订立租赁合同时，其所预期的利益原本也就是对租赁房屋的使用，并不包括获得承租房屋所有权，如果能够获得承租房屋所有权，也只能算是“意外收获”。在共有关系中，原本共有人对于物的共有将一直持续下去，而如果共有物被出让，共有人不再能够占有、使用共有物，对于共有人而言，则将是“意外损失”。更何况依照“买卖不破租赁”规则，不论房屋承租人在承租的房屋出售时是否享有优先购买权，或者说是否能够在优先购买权竞合时取得优先地位，其原本的租赁关系并不会受到任何影响。然而就共有人而言，如果不赋予其优先购买权，则完全有可能彻底丧失对共有物的占有、使用，原有的、既存的物之利用状态将被彻底改变。相较之下，两种利益需求的紧迫程度，不言自明。 四、结语 共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合究竟是一个真问题，还是一个伪问题，我国法律界应当给出一个明确的结论。所谓的“主流”学说虽然持赞成竞合的观点，但其始终无法寻得确凿、有力的法源依据，也无法解释为何实务中缺少相关案例。面对诸多学者经年不休的批驳，所谓的“主流”学说不能充耳不闻、置之不理，应当或予以反驳，或予以更正，而不应放任这一争议的长期存在。就本文观点而言，是予以证伪，所谓的共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合是根本不成立的。而就《房屋租赁司法解释》第24条第1项的相关规定，按照文义解释，最高人民法院客观上创设了一种新型优先购买权，即共有物转让时共有人优先购买权。此种优先购买权对于充分维护共有人利益、最大程度发挥共有物效能具有积极意义，应当予以认可和推广。而至于此种优先购买权和房屋承租人优先购买权之间的竞合，考虑到立法价值和利益保护需求之间的差异，笔者赞同该条司法解释所设计的结果，即共有物转让时共有人优先购买权优先。 注释： ①笔者查阅已译为中文的各国或地区民法典后发现，规定房屋承租人优先购买权制度者非常少见。除我国外，仅有《德国民法典》第577条规定了“区分所有住宅公寓承租人的优先购买权”。该条第1款第一句规定：“在交给承租人后已设立或应设立住宅区分所有权的所出租的住房，被出卖给第三人的，承租人有权优先买受。”令人遗憾的是，据笔者掌握的资料，除我国外。唯一规定房屋承租人优先购买权的德国并没有规定共有人出让共有份额时其他共有人的优先购买权。《德国民法典》仅于“继承法编”规定了“共同继承人中之一人将其应有部分出卖给第三人的，其余的共同继承人有优先买受的权利。”在共同继承遗产的份额尚未转让给第三人时，依据该法典第2034条，共有人可以向出卖人主张优先购买权；在共同继承遗产的份额已经转让给第三人时，依据该法典第2035条，共有人可以向买受人主张优先购买权(取回权或收回权)。因此，在世界范围内，同时存在共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权，并需要研究两权利竞合问题的，似乎只有我国。 ②除该主流观点外，亦有学者持有不同看法。有学者认为，本着“利用”优先于“所有”的精神，从充分发挥物之利用效能的角度考虑，应当是房屋承租人优先购买权优先于共有人优先购买权(参见许尚豪、单明：《优先购买权竞合问题研究》，《政法论丛》2007年第2期)。也有学者认为，从权利公示产生对抗第三人效力的角度考虑，应当以第三人知晓优先购买权的时间确定房屋承租人优先购买权和共有人优先购买权的先后顺序(参见张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现——〈物权法〉第101条的法解释和适用》，《法学》2009年第5期)。还有学者认为，不能对于何种权利处于优先地位作出一般性判断，而是应当结合交易中的具体因素，如简化法律关系、实现物尽其用、保证物的规模效应等作出整体判断(参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第210页)。 ③参见戴孟勇：《房屋承租人优先购买权之研究》，载崔建远主编：《民法九人行》，法律出版社2010年版，第106页。 ④主流观点认为，支持共有人优先购买权优先于房屋承租人优先购买权的理由是：“共有人优先购买权产生于共有人所有权关系之中，具有物权性质，而承租人优先购买权是基于租赁关系，是债权。从物权优于债权的理论，共有人的优先购买权要优于承租人的优先购买权。”(参见奚晓明主编：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第318页。)但此项理由能否证成，受到了学界的强烈质疑。戴孟勇先生认为：“即使承认共有人的优先购买权是基于物权产生的、承租人的优先购买权是基于债权产生的，但基于物权产生的优先购买权未必就是物权，基于债权产生的优先购买权也不等于就是债权。所以，试图用‘物权优先于债权’的理论来解决共有人和承租人之间的优先购买权冲突，未免有偷换概念之嫌，难以令人信服。”(参见戴孟勇：《房屋承租人与相关主体的优先购买权冲突及其解决》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2004年第3期。) ⑤中国民法典立法研究课题组(负责人为梁慧星)：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2011年版，第200页。 ⑥王利明：《合同法研究》第3卷，中国人民大学出版社2012年版，第327页。 ⑦根据最高人民法院2008年发布的《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》，该条司法解释已被废止。但需要说明的是，其目的并非是废除房屋承租人优先购买权制度，而是因为最高人民法院认为：“依照物权法规定的‘物权法定原则’，在法律未规定承租人的优先购买权为物权情形下，该权利不应纳入物权保护的范畴，不具有排他性权利。”因此，该条司法解释以“出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”的方式赋予承租人优先购买权绝对效力，“与《物权法》有关规定冲突”，故予以删除。参见关丽：《最高人民法院〈关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉涉及的若干问题解析》，《法律适用》2009年第10期。 ⑧同前注③，戴孟勇文，第106页。 ⑨张驰：《权利优先行使辨析》，《法学》1996年第4期。 ⑩崔建远：《论共有人的优先购买权》，《河北法学》2009年第5期。 (11)冉克平：《论房屋承租人的优先购买权——兼评最高人民法院〈房屋租赁合同司法解释〉第21-24条》，《法学评论》2010年第4期。 (12)参见1979年台上字第1147号判例。 (13)许松主编：《地政参照法令解释全书》，五南图书出版公司1987年版，第1-109页。 (14)参见陈立夫主编：《土地法规》，新学林出版股份有限公司2012年版，第A-59页。 (15)焦祖涵：《土地法释论》，三民书局2002年版，第668页。 (16)我国台湾地区“土地法”第104条(基地房屋之优先购买权)同时适用于基地承租人、基地地上权人、基地典权人的优先购买权。本判决内容虽为有关基地地上权人优先购买权，但对于基地承租人优先购买权，应做相同适用。参见刘春堂：《判解民法物权》，三民书局2010年版，第220页；谢哲胜：《土地共有人和用益权人优先承购权法律性质与优先顺序之探讨》，载谢哲胜：《财产法专题研究》，三民书局1995年版，第138页。 (17)实际上，在我国台湾地区，对于基地承租人优先购买权的优先地位也存在不同意见。如王泽鉴、刘春堂先生认为，为简化土地上之物权关系，发挥土地之用益价值，立法上应明定共有人享有较优先之优先承购权。参见王泽鉴：《共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竞合》，《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1997年版，第352页；同上注，刘春堂书，第221页。 (18)同上注，王泽鉴书，第345～346页。 (19)参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第154页以下。 (20)同前注(17)，王泽鉴书，第346页。 (21)如戴孟勇先生解释认为：“按份共有人虽然对共有物的所有权仅享有一定的份额，但这只是对所有权的量的分割，而非对所有物的量的分割。按份共有人对共有物的权利及于共有物的全部，而非仅对共有物的一部分享有所有权。当按份共有人转让自己的共有份额时，实际上是将其对整体共有物享有的部分所有权予以转让，也即是对共有物整体所做的处分。既然如此，其他共有人的优先购买权与承租人的优先购买权当然会发生冲突。”同前注③，戴孟勇文，第106页。 (22)同前注(19)，杨仁寿书，第112页。 (23)参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第668页以及第835页“附录·新旧法律条文对照表”。 (24)参见吴远富译：《越南社会主义共和国民法典》，中国法制出版社2002年版；吴远富译：《越南社会主义共和国民法典(2005年版)》，厦门大学出版社2007年版。 (25)参见吕志兴：《中国古代不动产优先购买权制度研究》，《现代法学》2000年第1期。 (26)我国台湾地区“最高法院”解字第3763号称：“‘土地法’第102条至105条均就租用基地建筑房屋之当事人间关系而为规定。其中第104条系于此种当事人间规定，承租人于出租人之基地出卖时，有优先购买权，出租人于承租人之房屋出卖时有优先购买权；若租用房屋及基地之承租人于出租人之基地或房屋出卖时，自不得援用同条之规定，主张优先购买权。”据此，房屋承租人在房屋出卖时，并不享有优先购买权。 (27)参见梁慧星：《梁慧星教授谈买卖合同司法解释》，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3531，2014年8月17日访问。 (28)同前注③，戴孟勇文，第65页。 (29)黄健彰：《房屋承租人优先购买权的承认与建构》，《政大法学评论》第128期(2012年8月)。 (30)实践中，有些承租人在出租人已经和第三人订立房屋买卖合同，乃至于已经办理过户手续后，以侵犯自身优先购买权为由，威胁要宣告房屋买卖合同无效。在当前房价不断上涨的社会背景下，第三人往往只能忍气吞声，给予承租人一定的利益，以息事宁人。在此类情形下，承租人其实并非真正想获得房屋所有权，而只是利用该制度谋求不正当利益。 (31)参见钟涛：《房屋承租人优先购买权若干争议之解决》，《法律适用》2005年第10期；张康林、高峙：《再论房屋承租人优先购买权》，《江西社会科学》2009年第5期。 (32)参见张晓梅：《是否继续保护房屋承租人优先购买权》，《法律适用》2003年第5期；李兵巍：《权利限制视域下的优先购买权——兼论房屋承租人优先购买权的存废》，《学术交流》2010年第12期。 (33)同前注④，奚晓明主编书，第318、334页。 (34)齐云译：《巴西新民法典》，中国法制出版社2009年版，第200页。 (35)《民法·物权编》，台湾地区“法务部”2010年4月编印，第109页。 (36)参见苏永钦：《从效率观点看几个共有关系的争议》。载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第296页；苏永钦：《再谈共有物分割问题》，载苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第456页。 (37)参见我国台湾地区“民法物权编研究修正专案小组”第39～46次、第53～61次、第69～73次、第88次、第100次、第108～110次会议记录，载《民法物权编研究修正实录》，我国台湾地区“法务部”1999年7月编印。 (38)当然，我们也要看到，我国现行优先购买权制度中，权利人以出卖人和第三人已经签订买卖合同为行使优先购买权的前提(参见常鹏翱：《论优先购买权的法律效力》，《中外法学》2014年第2期；史浩明、张鹏：《优先购买权制度的法律技术分析》，《法学》2008年第9期)。在出卖人已经和第三人订立买卖合同的前提下，优先购买权人要求优先行使权利，势必会对第三人的交易安全造成不利影响。因此，如何在保护优先购买权人利益的同时，适当兼顾第三人的交易安全，应当引起学界的重视和研究。有学者提出，在优先购买权人主张依据出卖人和第三人交易合同的同等条件行使优先购买权时，应当赋予出卖人“反悔权”，即出卖人此时可以转而和第三人约定新的高价，优先购买权人虽可以在新的高价继续主张优先购买权，但若不愿接受新的高价，则将由第三人获得标的。由此，得以实现优先购买权人、出卖人、第三人三方利益的平衡(参见蒋大兴：《股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制》，《法学》2012年第6期)。笔者以为，此种对于优先购买权制度的改进方案十分有创意，值得研究推广。 (39)崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》上册，清华大学出版社2011年版，第475页；同前注(11)，冉克平文。 (40)黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用——〈物权法〉第101务的解释与完善》，《法律科学》2010年第6期；同前注②，张礼洪文；房绍坤：《按份共有人优先购买权的适用范围》，《山东社会科学》2012年第5期；常鹏翱：《论优先购买权的行使要件》，《当代法学》2013年第6期。 (41)同上注，黄文煌文。 (42)同前注④，奚晓明主编书，第330页。