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中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1000-2731(2009)03-0127-05
随着劳动合同法等劳动领域新法的颁布、实施，劳动类立法研究出现了新一轮的高潮，其中是否适用核心劳工标准成为关注的议题。因此，如何在保持民族性的同时，接受核心劳工标准的某些先进理念，将其内国化(nationalize)，借机改革中国劳动制度的现存不足，构建和谐社会，是一个值得研究和深思的问题。
一、核心劳工标准适用的论争
核心劳工标准是在联合国相关条约和国际劳工组织相关公约中规定的，涉及劳工基本权利的劳工标准。根据1996年经济合作与发展组织在《贸易、就业和劳工标准》中的解释，核心劳工标准包括废除强迫劳动、结社自由、组织工会和集体谈判权、消除剥削童工、消除就业歧视五方面的内容①。1998年国际劳工大会通过了《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施》，将核心劳工标准称为“工人的基本权利”(Workers,Fundamental Rights)，并将其规定为四个方面的内容：结社自由、自由组织工会和进行集体谈判；同工同酬以及消除就业歧视；禁止强迫劳动；禁止童工[1]。这四项基本劳动权利，主要体现在八项国际劳工公约中：1930年的《强迫劳动公约》（第29号，以下简称29公约）、1948年的《结社自由与保护组织权公约》（第87号，以下简称87号公约）、1949年的《组织权与集体谈判权公约》（第98号，以下简称98号公约）、1951年的《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》（第100号，以下简称100号公约）、1957年的《废除强迫劳动公约》（第105号）、1958年的《（就业和职业）歧视公约》（第111号，以下简称111号公约）、1973年的《最低年龄公约》（第138号，以下简称138号公约）、1999年的（最恶劣形式的童工公约）（第182号，以下简称182号公约）。
（一）核心劳工标准适用理由的经济学论争
近几年，发达国家试图通过WTO社会条款、SA80000企业社会责任等种种变形，坚持将劳工标准与国际贸易挂钩，积极推动其适用。发达国家提出将经济学上的“朝底竞争”理论(Race to the Bottom)作为理论支持，发展中国家则以比较优势理论(Comparative Advantage)作为反击。
朝底竞争理论认为：只要存在不同的法律、制度，它们之间就存在竞争。市场主体在利益最大化的驱动下，自然会选择最低限制的约束、最低条件的法律、制度，以降低成本，提高自身竞争力。这是一个在公司法上广泛运用的竞争理论，一般具有积极的意义。然而，在劳动法领域援引该理论，却附上了消极的色彩。发达国家认为有些发展中国家国内劳工标准过低，从而滋生压低工资、延长工时、使用童工、使用囚犯生产产品等现象，致使生产产品的劳动力成本降低，进而吸引跨国公司将投资转移到这些发展中国家。这一现象的连锁反应是：减少了发达国家的国内收入和就业；发展中国家产品出口竞争力提升；发达国家面临是否采取措施降低国内的劳工标准，以应对发展中国家带来的竞争危机。
发展中国家回击该理论的武器则是作为国际贸易理论基石的比较优势理论。从经济学的角度来分析，发达国家完全抹杀了国际贸易的理论基石，即比较优势理论，否认从与发展中国家贸易中得到好处[2]。该理论指出发展中国家相对低廉的劳动力成本，正是发展中国家获取比较优势的根基，发展中国家生产和出口享有相对优势的产品，从长远上会使所有贸易伙伴均获利益。
（二）核心劳工标准适用理由的法学分析
认为核心劳工标准应当在国内劳动法中适用，其最为重要的法律理由是“社会责任”理论。该理论认为：企业的责任在保证企业正常经营，保障和追求股东利益以外，还应当考虑企业的利益相关人，即对企业产生影响和受企业行为影响的各方主体，其中，企业劳动者是最主要的利益相关人。这一概念提出的时代背景是20世纪20年代，当时因资本的不断扩张而引起一系列社会矛盾，特别是劳工问题和劳资冲突。其法学背景是公司法对股东有限责任的反思，以防止股东利用公司的形式，规避对公司债权人等利益相关人的义务。基于上述需求，理论界提出要加强企业的社会责任。在法学领域，公司法做出了“揭开公司面纱”、董事经理信义义务等一系列回应；在劳动法方面，则提出了以核心劳工标准为依据来完善国内劳动法，制定相应的劳工工作条件、时间、工资、安全卫生等劳工标准，为工人提供体面的工作环境。
（三）核心劳工标准适用的效力分析
核心劳工标准是否能当然适用于国内，在于其效力的分析。如果其仅是软法(legal soft law)，则相对于具有法律约束力的硬法而言，不具有法律拘束力，仅仅是具有一定法律效果的国际文件。国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、建议和标准等绝大多数都属于这一范畴[3]。提出核心劳工标准的《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施》属于软法范畴，对成员国没有约束力。但是，国际公约对于签署国而言，则具有法律约束力。因此，规定结社自由、自由组织工会和进行集体谈判、同工同酬以及消除就业歧视、禁止强迫劳动、禁止童工四项基本劳动权利的八项国际劳工公约对签署国具有强制约束力。
我国目前批准的公约为《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》、《最低年龄公约》和《最恶劣形式的童工公约》，也就是说，上述公约涉及的禁止童工、同工同酬的规定对我国有约束力，而其他五项公约并不能当然适用于我国。
二、核心劳工标准与国内法的比较
（一）自由结社权、集体谈判权与国内法的差距
自由结社权、集体谈判权是核心劳工标准的核心，它们与罢工权被称为“劳动三权”。国际劳工组织的一系列公约都涉及自由结社权和集体谈判权，其中结社自由和有效承认集体谈判权利的87号公约、98号公约更为突出地强调了此等权利，分别规定了工人和雇主都有权自由地组织起来，以促进和维护自身的利益。87号公约第2条规定：工人和雇主均毫无区别地有权建立和加入他们自己选择的组织，他们仅受有关组织规则（他们建立和加入的组织的规则）的约束，而无须事前得到批准。98号公约第4条规定：对于雇主同工人组织之间进行自愿谈判的机制，政府应当采取适合本国国情的措施，鼓励并促进其充分地发展与运用，以使双方通过签订集体协议来规定工人的就业条件。
我国尚未加入上述公约，但并不意味着我国法律未向劳动者提供该方面的保护。关于结社权，我国《宪法》第35条规定了公民结社权；《劳动法》第7条、《工会法》第3条、《外资企业法》第13条等法律都规定了劳工的结社权。关于集体谈判权，《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》、《集体合同规定》、《工资集体协商试行办法》中均有规定。然而，与公约相对照，我国的相关规定仍然存在一定差距。首先是由于社会制度、政治、历史等原因，与国际通行的工会制度不同，我国一直实行的是以民主集中制为组织原则的单一工会制，不同于87号公约规定的工会制度；其次，集体谈判权在实践中发挥的作用有限。由于结社权的基础薄弱，工会又缺乏强有力的谈判力量，在实务中集体谈判困难重重。
在核心劳工标准中，结社权所关涉的问题最为复杂，它不单纯是劳动法领域的权利，还作为经济、文化、政治、公民的权利同时存在，具有极强的民族烙印。因此，在与集体谈判权标准接轨的思考中，应当结合中国国情，不能全盘接受国际的做法。一方面，我国单一工会制实行民主集中制，是经过实践证明的、积极的组织形式[4]，应继续存在；另一方面，应当赋予该组织以有力武器，提升其谈判力。在各种手段中，讨论最多的就是罢工权问题。在世界范围的工人运动实践中，罢工权被证实了是强有力的武器。在我国理论界，许多学者也在讨论罢工权的合理性和必要性[5]。在实务中，也曾出现过集体停工的现象，例如2008年重庆出租汽车司机集体停工。但是，是否赋予劳动者罢工权，是一个值得慎重思考的重大问题。虽然该权利一度写入宪法，但我国现行法律并没有规定罢工权。如果沿用重庆出租汽车司机的做法，不仅“困难多、成本高、效果差，而且很有可能踩到法律的底线。”[6]因此，在罢工权尚未合法化之前，是不得采用该手段的。但是，随着我国国有企业一统天下局面的结束，私营企业、外资企业的增多，侵犯工人权利的事件也屡禁不绝。要解决此类现象，自当加强工会的力量。因此，是否将罢工权合法化，需要具有高度政治智慧的立法者适时定夺。
（二）平等就业权与国内法救济的日趋完善
平等，可以说是法律保护的永恒主题和追求的终极目标，劳动法更是背负了这一使命。国际劳工组织的若干公约中都指出：全人类都有权在自由、尊严和经济有保障及机会均等的条件下，不分种族、信仰或性别平等地谋求其物质福利及精神发展。其中消除就业歧视的两个公约（100号公约和111号公约）对此做出了具体规定。
虽然我国仅签署了100号公约，但在大量的法律中都体现了对平等就业权的保护。《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保护法》等法律，尤其是2007年的《就业促进法》和《就业服务和就业管理规定》，对禁止就业歧视都做出了较为详细的规定，不仅规定劳动者在就业时，不得因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受到歧视，还明确规定对妇女、残疾人、传染病病原携带者的就业保护。上述法律表明：我国在保护平等就业权方面的长足进步，日趋完善。
当然，新法中仍然存在一定的不足，即在专门性救济手段上还不够完善。不少国家针对促进平等就业制定了丰富的立法，其中美国由于该方面的矛盾较为突出，更是制定了详尽的立法，目前形成了以成文法和判例法为主的比较周全的就业保护法律措施。成文法以1964年的《民权法》为核心，禁止发生在聘用、解雇、就业期间，因种族、肤色、信仰、性别、国籍、残疾、年龄等因素引起的就业歧视，涉及聘用、工作条件与待遇、晋升、训练等福利措施以及惩戒、解雇等各个方面。在实体法上，美国通过判例法将就业歧视分为两种类型：差别待遇(Disparate Treatment)和歧视差别影响(Disparate Impact)，它积累了大量的就业歧视判例。在程序法设计上，实行明确的举证责任分配，采用三步走的方式：第一步，初始举证责任在雇员，但证明责任很轻，以初步证据(Prima Facie Case)为限；第二步，将责任转移到雇主，要说明雇主的行为是合法的；第三步，如果雇主证明该点，则举证责任再次转移到雇员，需要证明雇主的理由是借口(pretext)。同时，美国还成立了公平就业机会委员会(EEOC)，帮助劳动者争取权益，有权与雇主先行调解或劝诫；如果失败，它可以代表劳动者向法院提出诉讼[7]。上述做法都是我国在今后立法中值得借鉴的。
（三）禁止强迫劳动与国内现实
禁止强迫劳动是核心劳工公约的重要组成部分，国际劳工组织在消除一切形式的强迫劳动的两个相关公约（29号公约和105号公约）中指出：“强迫或强制劳动”是指以惩罚相威胁，强使任何人从事其本人不曾表示自愿从事的所有工作和劳务。禁止为以下目的而使用的强迫劳动：作为政治强制或对不同政见者惩罚的措施；作为为经济发展目的动员和使用劳工的方法；作为劳动纪律措施；作为对参加罢工的惩罚；作为实行种族、社会、民族或宗教歧视的措施。但义务兵役制、履行公民义务等不属于公约所指的强迫劳动范围。
由于强迫劳动条件下的产品劳动力成本极为低廉，必然会造成贸易的不正当竞争，因此，绝大多数国家都明确禁止该行为，西方国家更将此类产品视为血汗商品(Hot Goods)，禁止进口。对强迫劳动的防范和禁止力度同时也是衡量一个国家和地区文明程度的重要依据[8]。我国对强迫劳动的禁止态度是旗帜鲜明的，但我国尚未签署世界劳工组织绝大部分成员国已经批准的上述两个公约。这源于两个尴尬的现象至今未能解决：一是劳动教养制度；二是某些地区因执法不力而存在的强迫劳动的现象。
对于因执法问题而引起的强迫劳动现象，可以通过劳动监察法制的加强，提高劳动执法意识、能力去解决，相信这是一个虽为长期，但通过执法活动能够解决的问题。真正构成我国未能加入上述公约“硬伤”的是劳动教养。劳动教养制度是我国特定政治背景的产物，其法律依据是1957年国务院发布的《关于劳动教养问题的决定》的行政法规，它作为一种强制性的行政处罚，可以不经正常的司法程序，限制劳教人员的人身自由长达1～3年，甚至可延至4年，被劳动教养的人员基本上都要参加劳动，而该劳动的定性就成为争议的焦点。西方国家认为劳动教养是不经正常司法程序就限制公民人身自由的做法，因而其劳动被视为带有被强迫性。如果要和核心劳工标准衔接，就必须要解决劳动教养中劳动的合法性问题。但是它不单是劳动法领域调整的问题，而是涉及如何重新定位劳动教养制度的问题。方案一是取消该制度；方案二是进行改良。考虑到劳动教养还在发挥着不可替代的现实作用，方案一尚不成熟，因此，最为现实的做法是制定相应的劳动教养法，明确公平、公开的司法听审等程序，保证劳动教养的程序合理和公正，同时还须适当缩小劳动教养范围，缩短劳动教养期限，从而消除劳动教养可能产生的强迫劳动问题的困扰。
（四）禁止使用童工和国内相关法制的衔接
童工问题是我国历来重视的问题，我国不仅参加了有关废除使用童工和最低就业年龄公约，而且在国内法中也制定了诸如《禁止使用童工规定》等一系列的法律法规。例如2002年的《禁止使用童工规定》较之1991年的老法，对童工使用主体范围、处理机制、惩罚手段等问题都进行了比较严格、明确的规定，劳动部门以及其他相关部门也制定了相应的童工解救、保护的部门文件。所以，在制定法这个层面上，我国的禁止使用童工的立法是能与国际核心劳工标准接轨的。
然而，童工问题单纯依靠劳动领域的立法、执法是无法根除的，尚需一个系统社会工程的建制。国外学者在研究童工问题时，认为如果客观存在童工市场，绝对的禁止童工只能将其从生产行业赶到诸如卖淫等更令人沮丧的行业中去。例如，联合国儿童基金组织对尼泊尔童工的研究表明，绝对禁止童工的政策造成了5000到7000名年轻女孩从地毯业转向卖淫[9]。
因此，解决童工问题的前提在于消除童工供需市场，而义务教育的真正落实就成为关键。因为保持最低就业年龄与完成义务教育年龄相一致，就能防止供方市场的形成。我国目前规定了九年制义务教育，《教育法》也规定国家、社会对符合入学条件、家庭经济困难的儿童、青少年，提供各种形式的资助，以保障儿童的受教育权。政府还通过“希望工程”、“春蕾计划”、“国家贫困地区义务教育工程”等措施，帮助大量因贫失学儿童重返校园。更为可喜的是，近几年我国加大了教育投资，提供低学费甚至免费教育，以保证16周岁前未成年人的受教育权。当然，加大打击童工的执法力度，建立保护童工的公益诉讼机制等一系列法律救济机制，也是打击使用童工现象的有力措施。无论采取何种手段，都必须以教育的事前预防机制为主，以《劳动法》等相应部门法的防范、救济制度为辅。单一的部门法从来都不是解决社会问题的良药。
三、对核心劳工标准适用的反思
核心劳工标准是否应全部内国化，理论界有着不同的看法。有学者认为，国际劳工标准重点针对外贸出口行业，而我国劳工问题突出的行业是非出口行业和企业，同时考虑我国的经济发展水平低下、工会、罢工权等敏感问题，国际劳工标准无助于从根本上解决我国劳工标准问题[10]。多数学者则认为国内法与核心劳工标准接轨，一方面可以维护国内劳动者的切身利益，关系到劳动法制和社会保障体系的完善；另一方面也关系到我国对外贸易的顺利进行和经济的发展。
笔者认为：对国内法是否要全盘照抄核心劳工标准要审慎对待，应当在结合中国国情的前提下，综合分析，取其精华。核心劳工标准产生的初始宗旨是改善工人的状况，但必须清醒地看到，随着世界贸易的发展，劳工标准已经不是劳动领域的专有议题。发达国家将劳工标准与国际贸易挂钩，是以保护劳工之名，行限制发展中国家国际贸易之实。因此，不能因为西方国家强调核心劳工标准，我国就必须将核心劳工标准内国化。从上文的论述中可以看出，我国在消除剥削童工、消除就业歧视方面的立法业已形成，并将随着社会经济的发展日趋完善。争议焦点主要存在于集体谈判权和废除强迫劳动两方面。由于这两个领域带有浓厚的历史性，涉及的制度都是在我国的国家建制过程中逐渐形成的，并且在现实生活中仍然发挥着作用，因此，不能抛开中国的国情，去简单适用国际标准，即使这些标准在其他国家是行之有效的。
罗伯特·霍恩(Norbert Hom)曾说：“一个国家的劳动法比起其契约法或侵权行为法来，总是更为深刻地带有民族历史和社会习俗的印记。”[11]。法学大家格言般的描述，是论及核心劳工标准与中国劳动立法关系时需警记于心的。是将核心劳工标准直接适用或修改国内相应立法，从而内国化？还是正视我国政治经济、历史文化等具体国情的差异性，给国内劳动立法留下相应的自由空间，从而保持其“民族历史和社会习俗的印记呢”？后者显然是更为中国劳动立法接受的方式。
收稿日期：2008-12-03
注释：
①OECD,Trade,Employment and tabour Standard-A Study d Core Workers' Rights and International Trade,OECD Publications,1996,(26).