宪法上的艺术自由及其限制——以“敏感地带”行为艺术案为切入点，本文主要内容关键词为：行为艺术论文,切入点论文,宪法论文,敏感论文,地带论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导言
2011年3月20日，一场名为“敏感地带”的行为艺术展在北京当代艺术馆举行，两百多名艺术圈内的专业观众获邀参加此次艺术展。在艺术展中，“行为艺术家”成力与一名女性进行了裸体性行为展示。当事人自称，这一行为艺术展的目的有二：一是讽刺艺术被过度商业化包装的现状，二是呼吁人们不要将正常的性爱行为妖魔化、丑恶化。事后，成力被公安机关以“寻衅滋事”为由处劳动教养一年。《劳动教养决定书》认定：“2011年3月20日下午，成力伙同任××(另案处理)在北京市通州区宋庄镇北京当代艺术馆楼顶、地下室等公共场所，裸体进行淫秽表演，引发多人围观，造成现场秩序混乱……决定对成力劳动教养一年。”①
从行政法上看，该案的法律适用存在法条竞合的情形。《劳动教养试行办法》第10条第4项规定，对“聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的”人实行收容劳动教养。同时，《劳动教养决定书》又认定当事人进行的是“淫秽表演”，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第69条的规定：“组织或者进行淫秽表演的，处以10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款”。对此法条竞合问题的解决而言，首先，《治安管理处罚法》属于全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)制定的法律，而《劳动教养试行办法》只是经国务院原则同意而由公安部发布的文件，前者的效力等级高于后者。其次，《劳动教养试行办法》规定的“寻衅滋事”甚为宽泛，而《治安管理处罚法》规定的“淫秽表演”比较具体。从“特别关系优于一般关系”的原理看，本案也应当适用《治安管理处罚法》。最后，在处罚强度上，《劳动教养试行办法》规定的劳动教养显然要重于《治安管理处罚法》规定的行政拘留，为了保护当事人的合法权益，应当适用处罚较轻的法律。因此，本案应当适用《治安管理处罚法》第69条，公安机关适用《劳动教养试行办法》属于适用法律错误。从这个角度看，本案似乎只是一个简单的行政案件。
然而，从基本权利的角度观察，本案还存在一个宪法问题。1982年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究，文学艺术创作和其他文化活动的自由”。在本案中，当事人即声称其行为属于行为艺术，这意味着当事人主张其行为受1982年《宪法》第47条“艺术自由条款”的保护。可能有人会说，“淫秽表演”岂能受宪法的保护？宪法当然不会保护“淫秽表演”，但是宪法也绝不会将艺术自由的边界一概交由立法机关决定。这是因为，从基本权利理论上讲，宪法不仅保护基本权利免受行政行为和司法裁判的侵害，而且保护基本权利免受立法机关的不当干预。这从理论上讲是指基本权利的基本功能，在立法实践中也得到1982年《宪法》第5条的明文规定。②因此，根据《治安管理处罚法》认定当事人所谓的“行为艺术”构成“淫秽表演”只是个案的判定。从宪法学的角度看，《治安管理处罚法》第69条并不构成确立艺术自由边界的规范根据，这个条文本身反而应当受到宪法中艺术自由条款的审查。
根据基本权利问题的分析框架，③要对本案进行全面的分析，首先就要探讨艺术自由的规范领域问题，判定当事人的行为能否纳入艺术自由的规范领域；如果经判断该行为能够纳入前述领域，那么其就具有受宪法保护的初步资格，接下来要做的就是审查《治安管理处罚法》第69条的规定对当事人艺术自由的干预是否过度，至此方能明确地回答当事人的行为是否受宪法保护的问题。基于此，笔者将首先讨论艺术自由的规范领域问题，之后分析我国宪法对艺术自由的保护程度与限制标准，最后论证对艺术自由采取的限制措施的合宪性问题。
二、艺术自由的规范领域
1982年《宪法》第47条规定的自由通常被称为“文化权利”。④从该条的规范结构看，“文化权利”显然不是一项单一的权利，而是一个“权利束”，艺术自由即属于该“权利束”中的一支。在本案中，当事人的行为是否落入艺术自由的规范领域就成为一个需要首先回答的问题。
从某种意义上讲，对艺术自由规范领域的界定十分困难，“艺术”这个概念本身就难以界定，1982年《宪法》第47条也并未给出较为明晰的线索。当然，这类难题并不为艺术自由条款所特有，因为对任何基本权利规范领域的界定都会遭遇同样的问题，这是由基本权利概念在语义上的开放性所导致的。⑤只是对艺术自由而言，这个问题的解决难度格外高。原因在于艺术本身极其复杂，即便是在艺术学理论上学者们对艺术的概念和范围也是众说纷纭，并无定论。虽然宪法学理论对艺术自由规范领域的界定并不需要将艺术学理论上的结论作为前提，但是这并不能降低问题解决的难度。从宪法学理论上讲，基本权利所规范的都是人们具体的生活关系。⑥但与其他基本权利相比，艺术自由所规范的生活关系尤为特殊，因为它远离普通人的日常生活。因此，当法律人不得不与艺术打交道时，他们总会感到力不从心。例如，美国联邦最高法院对言论自由的宪法判断可谓得心应手，但是当它将言论自由的一般原则应用于艺术自由领域时却总是感到困难重重。⑦
基于此，对艺术自由规范领域的界定不能止于对1982年《宪法》第47条的文义解释，还必须利用其他的法学方法。笔者认为，对艺术自由规范领域的划定不能离开艺术的事物本质。从法学方法论上讲，法律对生活关系的调整应当切合生活关系本身的事理。具体来说，法律规范的生活关系并不只是消极地待在那里接受法律对它的规范，相反它会对法律规范的解释产生积极的影响，此所谓“事实的规范力”。⑧在德国法学家米勒看来，这种现象在宪法领域尤为常见。米勒指出，宪法规范“不是一种权威式地覆盖在事实之上的形式，毋宁是由被规整的社会领域之事物结构中获得的，对前者所作的整理或安排之结论”。⑨德国著名法学家拉伦茨也指出：“只有一并考虑……事物的特质、其特殊结构，才能答复何种解释‘适当’的问题”。⑩拉伦茨在此特别提到对德国基本法上“艺术”的界定就具有这种特点。他因此同意米勒的观点，认为基本权利规范领域的“既存结构”无疑是宪法解释的标准。(11)总而言之，对艺术自由规范领域的界定，不能不根据艺术的事物本质进行。
那么，艺术的事物本质是什么呢？前文述及，即便是艺术学理论家也未对艺术的概念和范围取得相对一致的意见。这种现象在某种程度上正好说明了艺术的事物本质。创造性活动遍布人类行为的方方面面，而新的创造都不能离开人的想象力。(12)在德国著名哲学家康德看来：“美的艺术需要想象力、悟性、精神和鉴赏力。”(13)由于只有在艺术领域，人的想象力才能全然不受外部世界的拘束而自由驰骋，因此艺术的特质就在于一次又一次地突破人类既有的思维模式和想象空间，从而开拓出全新的艺术领域，后现代艺术的出现就是一个典型例证。(14)“大师能打破形式”(15)道出了艺术的事物本质(特质)。我国著名画家吴冠中曾经指出：“艺术作品的诞生有其怀孕和分娩的自然规律，它既不听长官意志，也不服从搞运动来催生。”(16)按照康德的看法，在艺术的判断上不能有任何规定的法则，它“排斥一切规定和规则”，(17)“不能要约在任何一个公式里”。(18)在对艺术自由的规范领域进行界定时，我们不能忽略艺术的这些特质。德国联邦宪法法院在“梅菲斯托案”(19)中即认定，艺术活动的根本特质在于艺术家将其感觉、经验和经历借助特定的语言形式直观地表现出来。艺术活动并非理性的表达，所有的艺术过程乃是艺术家之直觉、想象和知识的结合体。因此德国联邦宪法法院一贯坚持艺术的内涵不能由国家来界定的主张。(20)
另外，艺术的范围也不取决于普通民众的认知。德国学者格罗塞曾经指出：“差不多每一种伟大艺术的创作，都不是要投合而是要反抗流行的时尚。差不多每一个伟大的艺术家，都不被公众所推选而反被他们所摒弃……伟大的艺术品往往是受神恩保护的女王而不是受公众恩待的奴隶。”(21)普通民众通常感到很难理解艺术，尤其是所谓的后现代艺术。艺术作品经久以来的传统就是让观众觉得艺术作品“令人讨厌、令人恼怒和令人泄气”。正是这个缘由使我们不能将普通民众的认同作为艺术的界定标准。因此可以说，艺术既不能服从国家的界定，也不受制于普通民众的认同，实际上它在很大程度上取决于艺术创作者本人的认知。这应该就是艺术的事物本质。由于艺术本无止境，而1982年《宪法》第47条又保障艺术自由，因此就排除了将艺术限定于特定范围的可能。换言之，必须对1982年《宪法》第47条“艺术自由条款”的规范领域作尽可能广义的理解，它涵盖一切被认为是艺术的人类行为。(22)
据此我们就可以对本案当事人行为的法律属性作出判断。按照媒体的介绍，《劳动教养决定书》实际上也认定，当事人的性爱行为发生在北京当代艺术馆。艺术理论大都强调艺术与现实之间的距离感，因此，除非艺术作品被陈列于艺术场馆之内，否则很难令普通民众将其与“艺术”这个概念联系起来。(23)艺术总是与现实生活保持或远或近的距离。这种距离感并不是凭空而生的，在很多时候都需要有意地营造，有时甚至需要刻意地放大。美国艺术理论家卡普罗因此将艺术划分为“像艺术的艺术”和“像生活的艺术”。“像艺术的艺术”源自把艺术与生活区分开来的意图，“为了体现这种区别，因此有了博物馆、音乐厅、剧院等设施，这些都是专门提供不同于生活的艺术的场所”。(24)换言之，艺术场所这个要素，对于普通人之于艺术的认知具有相当的作用，它是一种较强烈的暗示，提醒人们在这个场所中发生的一切都不同于普通人的生活，因此不宜以日常生活的眼光看待。另外，艺术的事物本质决定了没有人能够为艺术划定一个封闭的圆圈，超出这个圆圈半步即被认为不匹配艺术这个雅致的称号。就本案当事人的行为而言，问题不在于其行为为何能落入艺术自由的规范领域，而在于为何要将其排除出艺术自由的规范领域。换言之，在界定当事人行为之法律属性时，论证负担由否认者一方承担，而不是由主张者一方承担。基于上述考虑，可以认为本案当事人的行为是一种艺术行为，能纳入艺术自由的规范领域之内。
三、艺术自由的保护程度
从法学方法论上讲，1982年《宪法》第47条对艺术自由的保护并不是在陈述一个既存事实，而是在表达制宪者的目的和价值判断。德国法学家耶林曾经说，目的是一切法的缔造者，而“在法律的领域内寻找目的，是法学的最高任务”。(25)当代也有德国法理论家认为，对于法律的解释而言，重要的不是逻辑，而是正确的目的论。(26)因此，对艺术自由规范领域的界定，不能离开制宪者的目的和价值判断。虽然探求立法者主观目的的方法曾经和正在受到很多批评，但是对立法目的(制宪目的)的探讨应当依然是法律解释(宪法解释)的重要方法。因为“遵循立法者的规范目的，忠实于方法，这是对法律适用者的首要要求”。(27)
在1982年《宪法》修改过程中，宪法修改委员会基本没有对艺术自由条款进行深入的讨论，但是这并不意味着1982年《宪法》艺术自由条款的确立不是修宪者深思熟虑的结果。每一部法律都有自己的时代背景，这一背景对于法律含义的确定至关重要。因此，只有把艺术自由条款放在1982年《宪法》产生的历史背景之下才能使之得到适当的理解。从历史发展的角度看，1982年《宪法》是对“文化大革命”之历史错误的拨乱反正。1954年《宪法》第95条本来规定公民有艺术创作的自由，1975年《宪法》却将这个条款删除，这也契合“文化大革命”期间艺术自由遭到严重践踏的事实。邓小平同志在1979年深刻地指出：“文艺这种复杂的精神劳动，非常需要文艺家发挥个人的创作精神。写什么和怎样写，只能由文艺家在艺术实践中去探索和逐步求得解决。在这方面，不要横加干涉。”(28)因此，艺术自由必须得到更多的保障，艺术家的自主决定必须得到尊重，这或许成为1982年《宪法》的修宪者再明确不过的目的。
在这个目的之指导下，1982年《宪法》关于艺术自由条款的表述也与1954年《宪法》有所不同，即1982年《宪法》对艺术自由活动的鼓励和帮助增加了一个“有益于人民”的条件。(29)1982年4月12日下午在宪法修改委员会第三次全体会议上，宪法修改委员会秘书长胡乔木同志在对1982年《宪法》修改草案修改稿作说明时即指出，这是一个新增加的条件，“是对受鼓励和帮助的人提出要求”。(30)在修宪者看来，艺术领域的现象十分复杂，有的艺术形式虽然富有创造性，但“散布消极低沉情调，鼓吹、宣扬庸俗不堪的东西，就应当给予批评”。(31)不过需要强调的是，“有益于人民”只是获得国家鼓励和帮助的必要条件，“是对受鼓励和帮助的人提出要求”，而不是艺术的构成要件。也就是说，1982年《宪法》第47条“有益于人民”的表述，虽然限定了艺术创作者获得国家鼓励和帮助的条件，但是扩大了艺术自由的范围，即宪法上的艺术也包括那些并非“有益于人民”的艺术。这也体现了1982年《宪法》的修宪者是扩大而不是缩小艺术自由规范领域的目的。
此外，艺术自由在1982年《宪法》基本权利体系中的位置也隐含了修宪者尽可能加强对艺术自由保护的意图。从比较宪法的角度看，艺术自由在近现代各国宪法上都是一种自由权，都属于精神活动的自由。例如，《德国基本法》就将艺术自由和意见自由在同条中作规定，《美国宪法》虽然没有规定艺术自由，但是将艺术作品作为言论纳入其第1修正案中言论自由的规范领域，《日本宪法》也是将其作为表达自由予以保护的。我国宪法也不例外，将艺术自由首先界定为一种自由，即从事艺术创造的自由。从宪法学理论上讲，自由权主要是一种防御权，即排除国家干预的自由，它要求国家承担消极不作为的义务。(32)将艺术自由界定为一种自由权，主要在于排除国家公权力对艺术活动的不当干预。综观历史事实，自由权的保障的确带来了文学艺术的繁荣。近现代西方文学和艺术的发展建立在人的解放之上，“精神活动的自由有了保障，文学、艺术、科学等都得到了飞跃性乃至爆发性的发展”。(33)
不过，就艺术自由的实现而言，仅仅排除国家公权力的干预是不够的。艺术自由的实现诚然不能脱离创作者个人的天赋和努力，但是只有创作者个人的天赋和努力还不足以实现艺术自由，因为它还取决于物质条件、文化环境以及体制安排等多种因素，而这些都离不开国家公权力的积极介入并提供必要的保障。因此，与德国基本法有所不同，我国宪法并没有将艺术自由与传统的自由权并列规定，而是小心翼翼地将其置于社会权的体系之中，与劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权同列。我国宪法既将艺术自由界定为“自由”的一种，又将其置入社会权的体系之内，由此足见修宪者的深意。在基本权利理论上，社会权的主要特点在于其受益功能，它强调国家负有积极作为的义务，为公民基本权利的实现提供物质、制度等各方面的积极保障。我国宪法将传统上视作自由权的艺术自由与传统上视作社会权的劳动权等安排在一起，显示出我国宪法更加强调国家对于艺术自由的给付义务，这实际上是提升了对艺术自由的保护程度。
四、艺术自由的限制标准
至此，笔者想要表明的是：(1)艺术是人类想象力的集中体现，艺术的形式永无止境，这是它不可更改的“事物的本质”；(2)扩大艺术自由，繁荣艺术创作，这是1982年《宪法》修改的明确目的；(3)没有将非“有益于人民”的艺术作品排除在艺术自由的规范领域之外，这是1982年《宪法》第47条的清晰文义；(4)将作为自由权的艺术自由纳入社会权的规范体系之内，这是我国宪法显著的体系安排。综合考虑这四个方面的因素，可以认为我国宪法倾向于对艺术自由的规范领域作最广义的理解，同时国家对艺术自由的给付义务有所加重从而提升对艺术自由的保护程度。
不过，对艺术自由的规范领域作最广义的解释以及对艺术自由保护程度的提升并不意味着我国宪法对艺术自由的保护是绝对的。就生活常识而言，即便宪法要对艺术自由施以最高程度的保护，也总不能保护一位画家在交通繁忙的十字路口自由涂鸦而妨碍交通，(34)更不能保护艺术家以杀人作为其艺术的表现形式。(35)从宪法的规定看，1982年《宪法》第47条虽然未规定对艺术自由的任何限制，但是这一限制实际是规定于1982年《宪法》第51条之中的，即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。在1982年《宪法》中，其第51条的位置十分特殊，即它位于所有基本权利条款之后而又位于义务条款之前。该体系安排使它成为一个概括限制条款，适用于所有没有明文限制的其他基本权利条款。(36)由于存在这个概括限制条款，因此即便论证某种行为落入艺术自由的规范领域，也只意味着其获得受宪法保护的初步资格，而宪法对它的实际保护还要在与其他法益进行衡量之后方能确定。
既然要通过法益衡量才能最终确定艺术自由的实际保护，那么如何进行具体的法益衡量就变得非常重要。然而，1982年《宪法》第51条并未提供具体的法益衡量标准，只规定了一个适用于所有基本权利的限制理由，并且未考虑各种基本权利之间的差异。这意味着对1982年《宪法》第51条而言，各种基本权利之间毫无差异，它们都统一适用相同的限制理由。由于1982年《宪法》第51条根本没有考虑到各项基本权利有着不同的性质，且宪法对各项基本权利的保护程度有高有低，因此各项基本权利在公共利益的尺度上未必都具有相同的权重，限制某项基本权利的理由未必能成为限制其他基本权利的理由。也就是说，1982年《宪法》第51条规定无视基本权利之间差异的做法，很可能会导致公权力在进行衡量时根本不考虑单项基本权利的特质，因而不利于基本权利的保护。因此，为加强对基本权利的保护以及对公权力机关的行为进行较为明确的控制，就必须发展出较为具体明确的限制标准。
笔者认为，如果说在界定艺术自由的规范领域时艺术的事物本质具有非常重要的意义的话，那么艺术的事物本质对艺术自由之具体限制标准的确定也具有重要作用。艺术总不能脱离现实世界，它是在现实基础上的加工和延伸，完全没有现实关联的所谓艺术恐怕难称为真正的艺术。关于艺术与现实的关系，杨绛先生作了一个奇妙的比喻，颇能说明问题。在她看来，现实经验好比黑暗中的火点，而艺术想象是这个火点所发的光。“没有火就没有光，但光照所及，远远超过火点儿的大小”。(37)也就是说，火点和光照合起来构成艺术作品，但是艺术的质素更多地体现在光照而不是火点上。换言之，艺术虽然不能不立基于现实，但是艺术更多地体现在对现实的拉伸和延展上。或许我们可以说，艺术具有双层结构，是艺术层面和现实层面的结合体，不过在这个结合体中，艺术层面总是居于较为优越的地位。艺术层面距离现实层面越远，其优越地位就越发明显。因此，在对艺术自由与公共利益进行法益衡量时，其具体的标准或许就在于，艺术作品的艺术层面距离现实层面越远，就越应当更多地考虑其艺术层面，从而优先考虑对艺术自由的保护；艺术层面距离现实层面越近，则越应当更多地考虑其现实层面，从而优先考虑对公共利益的维护。
笔者认为，德国联邦宪法法院关于“梅菲斯托案”(38)的裁判或许可以作为这一衡量标准的例证。该案的基本案情是，德国作家克劳斯·曼创作了一部小说，但是读者极易判断这部小说影射了某一政治人物，后引发讼案。多数法官认为，像小说这样的艺术作品，如果其取材于现实生活，那么其产生的影响将不会局限于艺术领域，部分读者可能会把它与现实中的人物对号入座，从而对其名誉权造成侵害。法院由此判定构成对当事人名誉权的侵犯。在本案中，法官施泰因发表了不同的意见。他认为，宪法法院的判决只看到了对作品极易对号入座的读者的看法，实际上只考虑到小说在美学层次以外的作用并以此作为法益衡量的基础，这显然不合乎艺术自由在德国基本法上的崇高地位。他还认为，如果仅依艺术作品在美学层次以外的作用作为判断基础，而忽略“艺术与事实的特殊关系”，那么就会对艺术自由加以不当的限制。另一位法官主张，只有在当事人为其他目的而滥用艺术的形式时，才能对艺术自由加以限制。施泰因等法官的这一反对意见极受德国法学界重视，拉伦茨在其著作《法学方法论》中对本案法院多数意见的叙述简而略之，而对施泰因等反对意见的叙述则翔实有加。(39)在2007年6月德国联邦宪法法院第一庭裁决的另一件关于艺术自由的案件中，法院的多数意见和反对意见都援引施泰因的反对意见，强调必须充分考虑艺术作品的艺术层面。(40)就笔者的立场而论，施泰因的论点之所以具有妥当性，是因为其对艺术自由具体限制标准的建构立基于艺术层面与现实层面的相互关系之上。
五、艺术自由限制的合宪性审查
以上对艺术自由规范领域、保护程度和限制标准等理论问题的讨论为本案的分析提供了必要的理论背景。在本案中，当事人在艺术场馆内进行了公开性行为的展示，公安机关认定当事人的行为构成“淫秽表演”。因此，公安机关的行政处罚行为以及惩罚“淫秽表演”的法律本身都构成对当事人行为的限制，因为“淫秽表演”从概念上讲肯定包含公开进行的裸体性行为。而笔者已经论证，本案当事人的行为可以纳入艺术自由的规范领域，这使其获得了受宪法保护的初步资格。这种受宪法保护的初步资格的法律意义在于，任何对当事人行为的限制都必须具有宪法上的正当理由，否则就构成对当事人艺术自由的不当限制。这意味着，即便在本案中公安机关正确适用《治安管理处罚法》第69条的规定作出行政处罚，这个法条本身的合宪性也需要进行宪法上的论证，这就涉及比例原则的适用。比例原则的意义在于，立法机关限制基本权利的手段必须与限制基本权利的目的相适应，不能不择手段限制基本权利。(41)比例原则的审查分为三步，即适当性原则的审查、必要性原则的审查和均衡原则的审查。以下分述之。
1.适当性原则的审查。这一原则要求立法机关选择的限制措施能够达到立法目的。按照1982年《宪法》第51条的规定，立法机关只能为了保护“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”才可以限制基本权利。那么本案中是否存在上述需要保护的合法自由和权利呢？就本案而言，当事人双方的性行为完全出于自愿，因此不存在侵害女性当事人权利的问题。另外，根据报道，此项艺术展并未对外开放，而只是邀请了“艺术圈内的专业观众”。这些被邀请的观众既然同意前来观看，就表明其对该艺术展的内容有所预知，因此也不存在侵犯其自由和权利的问题。由此可见，本案的关键在于论证当事人的行为是否牵涉应受保护的公共利益。《劳动教养决定书》将因当事人的行为而造成的现场秩序混乱当作行政处罚的理由，但是从宪法学理论上讲，即便当事人的行为丝毫没有影响到社会管理秩序也不是使其得到宪法保护的充分条件。虽然社会管理秩序事关公共利益，但是其并非公共利益的全部。社会的道德水准、善良风俗也是公共利益的重要组成部分。例如，在1973年的一个案件中，美国联邦最高法院的法官曾明确地指出，淫秽电影只向成人开放并不是使其免于政府干预的充分条件，因为高尚的生活也是重要的国家利益。(42)在1991年的另一个有关裸体舞的案件中，美国联邦最高法院大法官斯卡利亚也主张，所有的人类社会都会禁止某些行为，并不是因为这些行为将损害他人，而是因为其有违善良风俗。(43)
那么，本案当事人的行为是否有违善良风俗呢？这必须从人类对性的羞耻感说起。“人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为非公开化原则。性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念，这种性行为观念对约束人的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用”。(44)可以说，性行为是人类最私密的行为，性行为的非公开化是所有文明社会中性道德的最重要规则，也几乎是强度最高的准则。(45)公开的性行为是对整个社会性道德准则的冒犯，它不仅有害于普通人的性道德感，而且也贬低了性行为本身。因此，任何公开的性行为，除非有着强有力的正当理由，否则都构成对性道德的挑战，是违反善良风俗的行为。《治安管理处罚法》将“淫秽表演”作为处罚对象的目的之一就在于对善良风俗的保护。就《治安管理处罚法》第69条的规定而言，其处罚一切属于“淫秽表演”的行为，从生活经验上讲，这显然能够达到维护社会善良风俗的立法目的。因此，从适当性原则看，《治安管理处罚法》的规定合乎比例原则。
2.必要性原则的审查。这一原则要求，在诸多限制基本权利的措施中，立法机关必须选择对基本权利限制最小的手段。为维护公共利益，立法机关拥有宽泛的手段选择自由，如立法机关既可以选择刑罚手段，也可以选择行政处罚手段。从我国立法机关的选择看，对“淫秽表演”的处置，立法机关未尝没有考虑过使用刑罚手段，1997年《中华人民共和国刑法》第365条规定的组织淫秽表演罪即为明证。不过该条处罚的是“组织他人进行淫秽表演的行为”，(46)而没有将“淫秽表演”本身规定为犯罪。这体现了立法者缩小打击面的意图。(47)换言之，立法机关在这里对“淫秽表演”的组织者和表演者作了明确的区分，两者相比前者的社会危害性更大，因此必须使用刑罚手段；后者的社会危害性较小，因此使用行政处罚手段即为已足。(48)也就是说，就“淫秽表演”而言，在刑罚与行政处罚两种手段之间，立法者并没有选择限制较重的刑罚手段，而是选择了限制较轻的行政处罚手段。这是合乎必要性原则的。
当然，“必要性原则并没有要求立法者要采取限制程度绝对最低的手段，因为这等于要求立法者完全不得对基本权作出任何限制，这显然是不合理的”。(49)此外，即便的确还存在其他限制更小的手段，也依然不宜仓促认定立法者选择的手段不合必要性原则。这是因为，对立法进行审查的机关不能主张只有自己对限制最小手段的判断才最为精准，并且从国家权力分工的角度看，必须要给予立法者的判断以一定的优先权。因此在基本权利理论上，对于何者构成限制最小的手段，立法者享有“经验上的认识余地”。(50)在这个认识余地之内，立法者对限制手段的判断和选择应该享有一定的优先权，应当受到其他机关的尊重，这也是立法裁量的应有之义。美国联邦最高法院也认定：“只要(政府)所选择的手段没有过分超过维护政府利益的必要程度，法院即不能以政府利益的维护还存在其他限制更小的手段而宣告规制立法无效。”(51)从这种意义上讲，不能说立法机关在《治安管理处罚法》上对限制手段的选择有违必要性原则。
3.均衡原则的审查。这一原则要求立法机关限制基本权利造成的损害与实现的利益之间必须达到平衡，不能为了实现较小的利益而过分限制基本权利。前文述及，在对艺术自由与公共利益进行法益衡量时，既要考虑艺术行为的艺术层面，也要考虑其现实层面，艺术行为的艺术层面距离现实层面越近，就越应当倾向于对公共利益的维护。在本案中，虽然当事人的行为从理论上讲能纳入艺术自由的规范领域，但就其行为的艺术层面与现实层面的关系而论，当事人的行为过于现实化，其艺术层面的内涵微乎其微，因为实难看出艺术家的性行为有什么特殊的艺术品质。当事人行为的特殊之处，只在于其行为的地点有所不同，但艺术场所能赋予其行为的艺术色彩实在没有多少。当事人所展现的更多的是性行为的公开化，而这对公序良俗的危害极为明显。因此，与其说当事人的性行为是艺术的展现，不如说它是对艺术形式的滥用。也就是说，当事人的艺术自由与公序良俗根本无法在衡量的天平上等量齐观，不能让国家为此付出严重损害公序良俗的代价。基于此，国家公权力的干预虽然对当事人的艺术自由有所限制，但是能够维护重要的公共利益，这种限制因而具有充分的正当理由。
注释：
①转引自李超：《当众展示性爱行为艺术 男子不服劳教1年判决》，《新京报》2011年5月9日。
②1982年《中华人民共和国宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法……”这意味着立法机关也必须在宪法基本权利条款为其划定的范围内行为。
③参见［德］罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第118页。
④参见韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第308页；张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2008年第2版，第228页。
⑤(34)See Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans.by Julian Rivers,Oxford University Press,2002,p.33,p.75.
⑥参见李建良：《宪法理论与实践》(一)，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第74页。
⑦See Sheldon H.Nahmod,Artistic Expression and Aesthetic Theory:The Beautiful,the Sublime and the First Amendment,1987 Wis.L.Rev.221(1987).
⑧参见［德］亚图·考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第31页。
⑨转引自［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第211页。
⑩(11)(19)(38)(39)参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第211页，第284－285页，第211页，第284－285页，第284－286页。
(12)德国著名文学家歌德曾说：“一个伟大的自然科学家根本不可能没有想象力这种高尚资禀”。［德］爱克曼辑录：《歌德谈话录》，朱光潜译，人民文学出版社1982年版，第202页。
(13)(17)(18)［德］康德：《判断力批判》上卷，宗白华译，商务印书馆1964年版，第166页，第129页，第155页。
(14)(23)See Anne Salzman,On the Offensive:Protecting Visual Art with Sexual Content under the First Amendment and the "Less Valuable Speech" Label,55 U.Pitt.L.Rev.1215,1225(1994).
(15)［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第5页。
(16)吴冠中：《我负丹青》，人民文学出版社2004年版，第269页。
(20)See Nonald P.Kommers,The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,Duke University Press,1997,p.427.
(21)［德］E.格罗塞：《艺术的起源》，蔡慕晖译，商务印书馆1984年版，第13页。
(22)“什么是艺术，什么是艺术家？整个20世纪都在想解答这个问题；但经过那么多的试验，那么多的运动，得到的结论却似乎是：艺术，就是任何人想要把它表现为艺术的东西，就是人的创作才能。”［英］唐纳德·雷诺兹等：《剑桥艺术史》(三)，钱乘旦、罗通秀译，中国青年出版社1994年版，第309页。
(24)王瑞芸：《二十世纪美国美术》，文化艺术出版社1997年版，第137页。
(25)Rudolf Von Jhering,Law as a Means to an End,trans.by Isaac Husik,The Boston Book Company,1913,p.330.
(26)(27)参见［德］魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第59页，第312页。
(28)邓小平：《在中国文学艺术工作者第四次代表大会上的祝词》，载中共中央文献研究室编：《三中全会以来重要文件选编》(上)，人民出版社1982年版，第250页。
(29)1954年《中华人民共和国宪法》第95条第2句规定：“国家对于从事科学、教育、文学、艺术和其他文化事业的公民的创造性工作，给以鼓励和帮助”。1982年《中华人民共和国宪法》第46条第2句则规定：“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”。
(30)转引自许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第668页。
(31)肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第141页。
(32)(35)(41)参见张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第48页，第152页，第65页。
(33)［日］杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶、渠涛译，社会科学文献出版社2000年版，第85页。
(36)参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。
(37)杨绛：《将饮茶》，中国社会科学出版社1992年版，第120页。
(40)Vgl.BVerfG,1 BvR 1783/05.
(42)See Paris Adult Theatre I v.Slaton,413 U.S.49,59-60(1973).
(43)See Barnes v.Glen Theatre,Inc.,501 U.S.560,575(1991).
(44)张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第844页。
(45)“性道德也许是平民想象的道德内容的最突出的方面。”［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第171页。
(46)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第608页。
(47)参见蒋小燕：《淫秽物品犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第129页；苏彩霞、时延安主编：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第341页。
(48)“打击淫秽表演活动的重点是其组织者，因此，刑法规定，组织进行淫秽表演的，构成犯罪。对受雇从事淫秽表演的人员……可以视情节予以治安管理处罚或者批评教育。”全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第742页。
(49)(50)王鹏翔：《基本权作为最佳化命令与框架秩序》，《东吴法律学报》2007年第3期。
(51)Ward v.Rock Against Racism,491 U.S.781,800(1988).德国联邦宪法法院在著名的“药店判决案”认定，“进行这种审查的时候，立法者的经验、考虑和权衡对联邦宪法法院具有重大意义，只要不能证明立法者的考虑是错误的，就必须假定其是正确的”。转引自谢立斌：《药店判决》，载张翔主编：《德国宪法案例选释》，法律出版社2012年版，第61页。