执行异议与执行异议之诉——关于改革执行异议制度的思考，本文主要内容关键词为：异议论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72
文献标识码：A
一
我国民诉法第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按审判监督程序处理。”上述规定确立了我国的执行异议制度，学者们一般将之简称为执行异议，（注：参见柴发帮主编《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第439页；常怡主编《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第373页。）当事人以外的人可依此制度对执行标的提出不同意见，且可主张全部或部分的实体权利。我国民诉法的这一规定赋予了相关案外人保护自身合法利益的权利，使法院强制执行的不当有得以纠正的可能，以达维护法律的正确实施之目的，起到了一定的积极作用。但是深入分析，可以发现民诉法之规定有以下的不当：
1.案外人因其实体权利遭受侵害而提出保护其权利的主张，构成一个独立的诉，案外人有权诉请法院通过审判程序来解决。而在我国的民事诉讼中，案外人的执行异议即实体权利的主张是向执行员提出的，由执行员依据法定程序进行审查，案外人不能直接诉请法院保护其实体权利。这显然与诉权的基本理论不符。执行员不具备审判主体资格，审判业务水平也远比不上法官，其对民事实体权利进行裁断的权力源自何处，从理论上不能说明。同时，案外人向执行员提出异议要求审查，那么其在所谓的“审查程序”中置于何种程序上的地位，享有何种程序上的权利，也不能从理论上予以说明。
2.民诉法规定中的“如果发现判决、裁定确有错误，按审判监督程序处理”不能完全达到保障案外人合法权利的目的。从理论上讲，案外人即使享有对执行标的实体权利，也不能仅凭此判断原判决、裁定必然存在错误。因为原裁判对实体或程序问题的判断可能与执行标的不存在联系。比如一起购销合同纠纷案件，法院判令被告对原告承担赔偿损失的民事责任，被告拒不赔偿，且其银行帐户上的流动资金远不够赔偿原告的损失，这种情形下，法院可依执行申请裁定执行作为固定资产的被告的财物。案外人对此财物主张实体权利，且其主张的理由成立。但是并不能以此判断法院对购销合同案件的裁判存在错误。审判监督程序在此失去了提起的理由。如遇此情况，虽然可以由院长批准中止执行，但是不能变更或撤销原判决，原判决仍然有效。依照判决既判力的理论，原判决必然有现实的执行力。如执行义务人仅有可供实现执行义务的财物，没有其他可以替代履行执行义务的财产，那么执行申请人有依法请求强制执行该财物的权利。院长批准中止执行的行为，也不能阻止申请人此种权利的最终行使。“按审判监督程序处理”的规定，在此失去意义。案外人不能依此保护其合法权利。
3.如果原裁判确有错误，按审判监督程序再审后，案外人是否可以参加诉讼？如果可以参加，那么其在诉讼中处于一个什么地位？这些法律都没有规定。司法实践中，法院决定再审以后，案外人一般都没有参加诉讼，更谈不上处于何种诉讼地位。实践中的这种做法是不合理的。因为案外人对此再审案件的诉讼标的应该有独立的实体请求权。据此，有学者认为，再审程序提起后，执行异议的案外人，符合有独立请求权的第三人参加诉讼的条件，应在诉讼中处于有独立请求权的第三人的诉讼地位。（注：参见常怡主编《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第375页。）笔者也不赞同这种观点，有以下两点理由：首先，第三人应是加入到开始以后的诉讼中来的人。在执行异议的场合，由于再审程序因案外人的异议而引发，且案外人提出了独立的实体请求，如果一定要等到提起再审的诉讼开始以后才允许案外人以第三人身份参加诉讼，不免有削足适履之感。但是反过来，如果从再审程序开始就让案外人参加诉讼，则此种第三人在理论上又不能说明。其次，若原案件为二审案件，那么再审程序也应是二审程序，这时如果案外人以第三人身份参加诉讼，则他实质上就失去了上诉的权利，这不符合诉讼法的基本原则与司法的公正。由此可见，案外人在再审程序中的诉讼地位难以确定，此亦为我国执行异议制度在理论上的不合理之处。
4.在原裁判正确的情况下，如果执行员对案外人的异议作出了错误的处理决定，导致案外人的合法权益仍然受到侵害，则案外人寻求司法救济时，理论上存在矛盾。假定案外人寻求私法上之救济，即提起民事诉讼，那么在此诉讼中无法确定被告。申请执行人的申请行为显然不构成侵权，且其获得的执行标的有判决书为法律依据，也不构成不当得利。因此他不能成为被告。被申请执行人在执行行为中没有任何过错，依法不应承担民事责任。而人民法院或其执行机构能否成为被告？人民法院及其执行机构行使司法权是公法上的权力，可以看成是国家行为的一种，应受私法上追诉之豁免。因此其也不能成为民事诉讼的被告。可见案外人无法寻求私法上之救济，那么再假定案外人寻求公法上之救济，纵观我国现有的法律，唯一可能寻求救济的为国家赔偿法。相关条文为《国家赔偿法》第三十一条：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，……对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”另外，该法第二条中规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”依据上述规定，在原裁判正确而执行标的权属难以确定的场合，案外人尽管提出执行异议而仍遭强制执行，后经案外人申请人民法院经确认发现执行错误而按国家赔偿法的程序对案外人给予了赔偿。那么，在此又有两个理论上的问题。其一，在执行标的权属难以确定的场合，执行员依判决进行的强制执行是否属于“执行错误”或“违法行使职权”？对此笔者有以下看法：①执行员按判决确定之内容为强制执行，在程序上没有违法；②由于执行标的实体上权属关系在执行时尚未确定，因此不能依此判断执行行为在执行当时侵害了案外人权利；③执行员依法为强制执行，不负有确认执行标的实体关系之义务，如案外人提不出确定自己对执行标的享有权利之证明，执行员的强制执行不宜定性为“执行错误”。其二，法院确认“执行错误”并侵害了案外人合法权利，对案外人赔偿以后，不能认定原执行行为无效而重新执行以寻求损失之补偿。因为：①法院在国家赔偿程序中的“确认”行为并不能赋予案外人对执行标的对世权之效果，也没有使原执行行为效力归于消灭的法律效果。因此对于原执行行业的无效，仍无实体法或程序法上的依据。②对于执行申请人的同一执行名义再次强制执行，更无法律上之依据。而且，由于在前次执行中，申请人之申请已获满足，重新执行失去提起的前提。③法院成为重新执行的受益人，从法理上无法说明。法院由于此种原因，承担着不合理的赔偿责任，且此责任无法转移给被执行人。由此可见，案外人寻求公法上之救济，也存在问题。
二
我国执行异议制度的以上问题，与两大基本的诉讼价值——公正与效率直接相悖，并且从很大程序上造成了司法资源的浪费。
在执行员审查案外人异议时，由于法律没有规定具体的程序，实践中主要由执行员一人负责调查与处理，复杂的可以组成合议庭进行。审查以书面方式为主要形式，也可以召集利害关系人参加简易的听证。具体选择何种方式由执行员自主决定。如果执行员认为没必要请示院长批准中止执行，或者为了追求结案率及其他目的不想中止执行，那么他可以自行决定继续执行。执行员在没有任何监督制约的情况下就凭个人感觉作出是否继续执行，以及在缺乏系统法律业务知识的情况下就对异议理由作出判断，有极大的随意性和片面性，发生执行错误在所难免，有失司法公正。笔者个人认为，在实行“依法治国”战略目标的今天，司法公正这一概念，不仅应包括司法机关对案件进行处理时在程序和实体上做到公平、合法，还应包括司法机关在诉讼中的行为不侵害国家、集体和公民个人的合法利益。由执行员对案外人异议进行审查的方式显然失去这一价值目标，可能造成对案外人合法权益的侵害。
在现行的法律监督体制之下，检察机关对民事案件的监督范围和方式，是对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按审判监督程序提起抗诉。这就是说，只有在民事裁决出现错误时，检察机关才能实施法律监督。对于在执行过程中可能侵害案外人利益的情形，如果原裁判正确，那么其就不在法定的检察监督范围之内。可见在民事执行程序中，执行权超然于法律监督之外。笔者在此暂且不议论其不合理之处及对策。仅从执行异议制度本身出发，如果对案外人基于实体法上的权利提出的异议进行判断，且判断的结果与案外人有直接利害关系的话，那么此种权力无疑带有司法裁判权的色彩，应接受司法监督。否则，仅从法律机制上来讲，就先失去了公正的前提。至于如何将其纳入司法监督的范围，则涉及到对现行的执行异议制度如何进行改革的问题，后文将述及。
在执行员做出处理决定而强制执行后，案外人如果不服则难以寻求法律救济，他最终很可能也只有提起国家赔偿申请，这在上文已述及。按照国家赔偿法的规定，原执行法院为赔偿义务机关，案外人应向原执行法院提出申请，由原法院进行审查并在确认后以作出赔偿决定。可以看出，原法院在此赔偿纠纷中是既以当事人身份又以裁判者身份出现的，扮演此二种相互矛盾的角色，原执行法院很难做出一个中立而又客观的判断。所以有学者指出，在国家（刑事）赔偿程序中，由赔偿义务机关通过司法决定的手段来决定对受害人的赔偿，是显然不合理的。（注：参见龙项锋《论我国国家赔偿程序》，载《政治与法律》1995年第3期第6页。）这一结论当然也适用于案外人因遭错误执行而提出的赔偿。因此，仅有的这一救济手段的结果往往是案外人仍然不服处理决定，向上一级法院申请复议，增加了讼累，降低了效率，浪费了司法资源。不仅如此，法院还承担着不合理的赔偿责任。因为在强制执行中，申请执行人是执行的受益者，根据权利义务相对等的原则，其理应承担错误执行的赔偿义务。而在执行中，法院是以自己的名义为强制执行，从实现国家司法权的角度，这一职权法院不可免除。然而又因为这一职权，法院的执行风险在法律上无法转移给申请执行人。因此，这一理论上的矛盾表面上为法院承担了其错误执行的赔偿责任，从法理上分析，实际上是将私人的纠纷转嫁给了国家，国家因行使公权力而代替私人承担了私法上之义务。因此，我们不得不承认，这仍然是司法资源的浪费。
由此可见，对我国的执行异议制度进行改革无论在理论上还是在实践中都很有必要。它对于司法权的统一行使，确保司法公正，提高诉讼效率与节约司法资源都有着重要意义。
三
一切问题的根源都在于执行异议制度本身，必须对其进行彻底改革才能达到解决问题的目的。观察世界各国立法，笔者认为，对执行异议最好的处理办法是设立执行异议之诉。执行异议之诉，指法院在对生效民事判决强制执行过程中，案外人对执行标的提出异议或主张权利，而向法院提起的请求不准强制执行的诉讼。国外也有学者称之为第三人异议之诉。赋予对执行标的提出异议的人参加诉讼的权利，是大多数国家的普遍做法。《日本民事执行法》第38条规定：“对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者交付的权利时，可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。……”《德国民事诉讼法》第771条第1款规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提出异议之诉。”我国台湾地区《强制执行法》第15条也规定：“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否论其权利时，并得以债务人为被告。”可以看出，执行异议之诉的立法体例有两种，一是在民事诉讼法典中对执行异议之诉作出规定，二是在专门的民事执行法中规定执行异议之诉。这两种做法我国都可以借鉴，究竟哪一种立法例更适合我国，有待司法实践和立法进程的发展而作出选择。
参考我国现行的民事实体法和程序法的体系，要在我国设立执行异议之诉，必须考察以下问题。
（一）执行异议之诉的性质
关于执行异议之诉的理论，最为重要的是执行异议之诉的性质。确定执行异议之诉的不同性质会导致其诉讼标的及判决之既判力的范围不同。执行异议之诉的性质，各国学者的争议颇大，按照日本学者的分类方法，主要有以下几种学说：（注：关于执行异议之诉，德日学者的论述较多，然而德日学者的论述方法有所不同。德国学者以私法说(Privatrechtliche Auffassung)及诉讼说(ProzeBrechtlicheAuffassung)为主要分类方法。日本学者大多以诉讼类型为分类方法，将其分为给付诉讼说，确认诉讼说以及形成诉讼说。尔后又出现了所谓的救济诉讼说及命令诉讼说。本文沿用日本学者的分类方法进行讨论。相关学说参考（台）陈荣宗著《民事程序法与诉讼标的理论》（台湾大学法学丛书编委会编辑，1977年5月）第6～12页。）
1.形成之诉说。德日两国的学说及判例均以此为通说。国家强制执行机关的执行行为是基于公权力上的公法行为，即使误将案外人的财产作强制执行，其执行也不当然自始无效或不合法。如欲使其无效而被撤销，必须有宣告其强制执行为不合法的法院判决。案外人在财产权利受执行机关不当执行时，即在诉讼法上取得对抗强制执行的异议权。此种异议权为诉讼上独立的形成权，案外人有权要求法院对此进行审理并做出判决，目的在于排除强制执行的执行力。法院若判案外人胜诉，则其判决为形成判决。所以执行异议之诉的诉讼标的为诉讼法上的异议权而非实体法上可阻碍执行的民事权利。其异议理由的实体法上权利的存否问题，只能成为判决的事实理由而不受判决既判力的拘束。
2.确认之诉说。确认之诉说又分为两说，第一说认为执行异议之诉为第三人请求法院确认其异议原因的实体法权利存在的诉讼。此说主要持有者为日本学者兼子一。第二说认为执行异议之诉系第三人请求法院确认强制执行为不合法的诉讼。此说为日本学者小野木常主张。其中第一说得到了若干学者的赞同，成为有力之学说，兼子一认为，法院的判决既然宣示执行标的物不属债务人所有，或宣示第三人的其他权利存在，这时执行机关自应受判决的反射效力而不得为强制执行。
3.给付之诉说。主张此说的学者，有认为执行异议之诉是请求法院命令执行机关停止或撤消强制执行的给付之诉；有认为是请求法院命令权利人返还因不当执行而获得的财产或请求法院命令债权人不得为强制执行的不作为给付之诉。换言之，即认为执行异议之诉是原告对权利人的不作为的给付请求权主张。案外人通过此诉讼，一方面请求法院确认其对执行标的物有所有权或其他权利存在，另一方面请求法院判令执行权利人不得对其为强制执行。
4.救济之诉说。此说由日本学者三月章主张，其论点为：执行异议之诉的本质无法从传统的诉讼类型中确认，此种诉讼同时存在确定实体权及排除执行力两种机能，所以应引进新的诉讼类型才能说明其本质。三月章认为采取救济之诉说的理由是，救济之诉的观念与行政诉讼上的抗告诉讼的观念相同，抗告诉讼以推翻既存的行政行为的裁定为目的，其诉讼结果有形成效果。同样，执行异议之诉也以排除外表上合法的强制执行的执行力为目的，其判决也具形成效果。
四种学说各持其理，也各有其弊。本文限于篇幅，不便一一评价，台湾学者陈荣宗在对以上各学说进行批判考察的基础上，提出了以下的观点：“第三人异议之诉（执行异议之诉）之诉讼标的，非以主张确认执行标的物不属债务人所有或不属强制执行之责任财产为内容，亦非确认执行债权人或执行机关之执行不合法为内容，应以积极确认第三人有可排除对执行标的物为执行之实体权利存在为基础，从而请求法院判命执行债权人除去或不得执行之作为不作为给付为内容，所以第三人异议之诉，其法律性质，属于给付诉讼。”（注：（台）陈荣宗著《民事程序法与诉讼标的理论》（台湾大学法学丛书编委会编辑，1977年5月）第20页。）笔者较为赞同这种观点。根据此种观点，可推知执行异议之诉的判决之既判力应及于对第三人的可排除对执行标的物为执行的实体权利的确认和判命执行债权人除去或不得执行的作为或不作为给付。明确了执行异议之诉性质这一基本问题，就便于讨论其他问题了。
（二）提起执行异议之诉的主体
考察有执行异议之诉制度的国家，对哪些人可以提起执行异议之诉，亦无明确规定。而何种权利人在遭执行侵害之时可以提起执行异议之诉，是判断当事人的适格性问题的标准，也决定着执行异议之诉受案范围的大小，具有理论与实务研究的双重必要，不可以不考察。根据我国现有的民事实体法的体系及司法实践，笔者认为，以下权利人可以提起执行异议之诉。(1)所有权人。如强制执行侵害了案外人的所有权，案外人为排除妨害，保护其所有权，当然可以提起执行异议之诉。(2)共有物之共有人。无论是按份共有还是共同共有，在共有物尚未分割之情形下，如其中一部分共有人的债权人，申请法院强制查封拍卖时，其他共有人可以提起执行异议之诉，以排除强制执行。(3)抵押权人。在抵押物已设立登记的情况下，抵押人之债权人申请法院查封拍卖抵押物而为强制执行时，抵押权人可以提起执行异议之诉。(4)质权人。质权人作为案外人在质物遭受强制执行时，应受法律之保护，以排除对其行使质权产生妨害的强制执行。(5)留置权人。基于合法理由取得留置权的人作为案外人，在留置标的物遭受强制执行时，可以提出排除对其留置权的行使产生妨害的执行异议之诉。(6)典权人。我国民事实体法没有明确规定典权，而我国司法实践和民法学说中都承认房屋可以作为典权的标的，（注：参见佟柔主编《中国民法》，法律出版社1990年版，第279页。）因此对于典权人应给予保护。(7)占有人。占有人即使不是财产的所有人，在其实际占领控制之下的财产如遭强制执行，作为案外人其亦应有权提起执行异议之诉，以维持实体法上对物的支配权的稳定状态，而使特定的民事法律关系趋于有序化。
（三）管辖权问题
考察德国、日本以及台湾地区的做法，执行异议之诉都由执行法院管辖。（注：参见《德国民事诉讼法》第771条第1款，《日本民事执行法》第38条第3款，台湾《强制执行法》第15条。）笔者认为，这样做的好处是执行法院在受理异议之诉后，可直接决定是否中止执行，在对执行异议之诉作出判决时，可直接决定是否终结执行或变更执行，能及时保护案外人权利，提高程序上效率。然而，由于我国的执行是由一审人民法院实施的，如果案件经过二审，执行标的数额很大，对其提出异议主张权利，按普通诉讼程序应由原案的二审法院受理。如果对此仍由执行法院即原案的一审法院受理，未免有违级别管辖的宗旨。另外，在案件经过二审及委托执行的情况下，由执行法院受理异议之诉，有以下两个弊端：其一，由于成为执行名义的判决确定之内容不是执行法院作出的，案外人对执行标的提出的异议之诉，与原案诉讼标的可能密切相关，因此与原案的证据及事实也不可分离，执行法院如果受理，还需再查明作出原生效判决所依据的事实与证据，不利于诉讼效率，而让原二审法院或委托执行的法院来受理就可避免这种情况的发生。其二，如果执行法院在审理时发现原裁判确有错误，因此在异议之诉中判原告（案外人）胜诉，那么此判决必与原裁判相矛盾，可是执行法院无从解决之。而让原二审法院或委托法院来受理，在发现原裁判确有错误时，可及时依审判监督程序提起再审，从而最终使两裁判前后一致。如此也能督促原二审法院及委托执行的法院对自身的监督。由此，笔者认为，执行异议之诉原则由执行法院受理，如果生效裁判是上级法院二审作出的，或是外地法院委托执行的，应移送作出生效法律文书的法院处理。
（四）被告之确定
德国以及我国台湾地区的法律都规定案外人可以执行债权人及债务人为共同的被告，其不同在于台湾强制执行法规定只有债务人否认案外人主张的权利时，才能以其为被告。而日本的民事执行法则规定在对执行债权人提起异议之诉时，可同时提起对于债务人被强制执行标的物的诉讼。根据已论及的执行异议之诉的诉讼标的之内容，笔者赞同德国民事诉讼法的规定，即应以执行债权人及债务人为共同的被告。这里存在一个问题，就是在执行债务人承认案外实体权利的情况下，为何案外人仍能以其作为被告而起诉？笔者以为可以将之看作是必要共同诉讼的一种特殊形态。因为执行异议之诉的诉讼标的，不仅要请求法院判命执行债权人承担除去或不执行的作为或不作为给付，还要确认原告可排除执行的实体权利，两者不可分割。并且，从案外人一方看，执行债权人与债务人的利益是一致的。因此，执行债权人与债务人只能一并作为执行异议之诉的被告。
（五）程序之若干问题
案外人在起诉时，应对原诉的执行标的的一部或全部提出诉讼请求；应有支持其诉讼请求的事实与理由；要就其诉讼请求递交诉状及相关证据并预交诉讼费。否则人民法院不予受理。
案外人提出执行异议诉讼时，已开始的强制执行可以不停止。但案外人提出停止执行的申请并提供相应证据，人民法院根据所提供的证据发现案外人所主张的权利有充分理由，或不停止执行会对案外人造成难以挽回的损失时，可以裁定停止执行。案外人应在向法院递交停止强制执行申请书的同时，向执行法院提供与执行标的等额的财产担保，执行法院与受理异议之诉的法院不一致时，可以通过受理法院向执行法院转交申请书。不符合以上条件，执行法院可以驳回其申请。
异议之诉在受理后作出判决之前，可以对当事人进行调解，调解无效应及时判决。在原判决被停止执行的情况下，如判决异议理由不成立的，则须附带判决原告赔偿被告因原判决被停止所造成的损失。如经审理发现案外人提出异议是与被执行人恶意串通，阻碍法院执行，或利用提出异议之诉的方式移转执行标的，则应追究有关人员的法律责任。
（六）其他相关问题
本文第二部分已论及，对执行异议进行实体审查应纳入法律监督之体系，然而在现行执行异议制度下，难以解决此问题。那么执行异议之诉设立后，这一问题能否迎刃而解？由于异议之诉本身是一独立的诉讼，需要作出独立的裁判，因此即使现行的法律监督体系不变，对执行异议之诉实行监督也有法可循。检察机关在发现异议之诉的裁判发生错误时，可以依法提起抗诉而实施监督。其方式与程序均与普通案件的检察监督相同。
由于执行异议之诉判决之既判力，及于确认案外人的可排除对执行标的为执行的实体权利和判命执行债权人除去或不得执行的作为或不作为给付，因此，法院若判案外人胜诉，那么案外人就失去了以确认此争议的实体权利为诉讼标的而单独再次起诉的权利。否则，会造成再次诉讼的判决与异议之诉的判决发生矛盾的情况，违背了一事不再理原则。
来稿日期：1999-11-10