第十六届全国经济法理论研讨会综述,本文主要内容关键词为:经济法论文,十六届论文,研讨会论文,理论论文,全国论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
由上海财经大学法学院承办的中国法学会经济法学研究会2008年年会暨第十六届全国经济法理论研讨会于2008年11月1—2日在上海举行。本次会议的主题是“改革开放与中国经济法30年”和“改革开放与中国经济法学30年”。现综述如下。
一、经济法法制史的整体回顾
与会学者一致认为,中国经济法是改革开放的产物。改革开放与经济法治现代化建设相辅相成、相互促进、相伴而行。在改革开放的关键时期,总结“30而立”的经济法制的经验和教训,对于落实科学发展观,实现以经济建设为中心向以经济、社会发展为中心的转型具有重要意义。
经济法的发展阶段和路径。“改革开放30年与中国经济法”课题组(以下简称课题组)、程信和等认为,以1978年改革开放为起点,以1992年确立社会主义市场经济体制改革目标为界限,可以将经济法发展分为前后两阶段。史际春、冯辉等进一步认为,1978年以来的经济法发展还可细化为以1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布为界限进入调整修正阶段,以1992年市场经济目标模式的确立为标志进入迅速发展阶段,并伴随着2001年我国加入世界贸易组织进入了与国际接轨的全面发展阶段。张守文认为,改革开放的伟大历程,是先放权让利以培育市场主体,再适度集权,进行宏观调控和市场规制的过程,国家权力控制经历了“收—放—收”的路径变迁,这一变迁与国家履行职能的轨迹呈正相关,并与国家财政分配的变化相一致。不断解决好分配问题,是中国经济法的发展主线。
经济法取得的基本成就和经验。与会学者认为,经济法充分体现了对国家宏观经济管理与微观经济管理的规范并重、纵横经济关系的调整、公法与私法的交融,是经济法超越传统民法和行政法的独到之处。课题组强调,趋于完备、科学和合理的经济法体系巩固和推动了改革发展,形成了较为健全的立法和实施体制;经济法立法层次逐步提高,实现了规划化、民主化和科学化,域外经济法与本土国情相结合,呈现出与经济、社会之间的高度互动。朱崇实、李晓辉、李刚等认为,经济法通过构筑先进的现代企业制度,开辟统一的国内外市场,促进政府职能的转变,推动宏观调控的法治化,维护公平有序的竞争环境,促进自然资源与环境的保护,推动社会主义新农村建设,为我国经济、社会发展作出了巨大贡献。焦海涛认为,在经济法的产生与发展过程中,程序性规范的地位不断提升,现代经济法具有强烈的程序依赖性。经济法程序规范主要由调制程序与对策程序、诉讼程序与非诉程序、正式程序与非正式程序等一系列“二元结构”的程序组成。为了实现调制绩效最大化,须对经济法各类程序结构进行适当优化。郑少华认为,全球化与反全球化运动、中国社会结构变迁、法律的大众化与普适性等推动了社会政策进入法律视野。经济政策与社会政策的一致性说明了经济法、社会法与社会政策的兼容性。目前诸多社会问题都是由经济法与社会政策脱轨造成的。社会福利均等化、社会政策与社会法基本规则的融合使经济法与社会政策形成兼容机制,金融法与环境保护政策的融合就是范例。
经济法存在的主要问题。课题组强调,中国经济法立法理念有待进一步科学化,立法的民主性、参与性与博弈性有待进一步提高,立法的位阶和规范性需要进一步增强,立法的协调性需要进一步加强,法律实施机制需要进一步完善。李昌麒、董玉明等强调应对经济法30年的发展中发生的如经济审判庭的撤销、经济法学专业的撤销等标志性事件加以认真反思。
经济法的发展前瞻。课题组强调,在继续解放思想、坚持改革开放的大背景下,中国经济法需要优化经济法立法,契合改革实践之需,变革执法体制,提高执法效率,加强经济法司法机制建设。周显志认为,必须重视我国地方经济立法的区域性、针对性、自主性和先行性。
二、经济法理论史的整体回顾
经济法学的发展阶段和路径。课题组、董文军等认为,与经济法的发展相对应,我国的经济法学研究可分为有计划的商品经济时期的经济法学(1978-1992年)和市场经济条件下的经济法学(1992年至今)两大阶段。前者可细分为初创阶段和调整修正阶段,后者又可细分为迅速发展阶段和全面发展阶段。陈云良、谭喜祥等强调了中国经济法学的两次理论转型:第一次是1992年中共中央确立建立社会主义市场经济体制的目标后由计划经济法范式转向市场经济法范式,第二次是从20世纪90年代末开始由市场经济法范式转向转轨经济法范式。蔺翠牌认为,我国经济法学的发展具体表现为经济法理论从引用国外理论到自我发展;对经济法本质的属性认识由表及里、由现象到本质不断深化与提高;经济法主体理论研究更为深入,有特色;21世纪的经济法理论研究向创新、与时俱进、理论与实际相结合的方向发展。
经济法学取得的基本成就和基本经验。王全兴认为,我国经济法学30年所取得的基本成就,至少应包括:(1)一个新的法律部门,即在官方所设计的法律体系中,经济法已被确立为独立的法律部门;(2)一个新的法律体系,即在经济体制改革的进程中,由市场主体法、市场行为法、市场监管法、宏观调控法和社会保障法等所构成的市场经济法律体系的框架设计已列入经济体制改革的目标;(3)一个新的法律学科,即在法学体系的发展中,已形成有独特风格且不可为其他学科所替代的经济法学科。课题组、朱崇实等认为,我国经济法学丰富了法律规范的表现形式,突破了法律关系的结构体系,开拓了法学研究的新方法,开创了公、私法融合的新法域,发展了传统的法律责任理论,超越了传统的划分部门法的标准,拓展了法的主体理论,创新了法的价值理念,打破了法典化的思维定式,创立了新的法律部门,对传统法学理论实现了超越与突破。董文军通过对经济法的调整对象、法律地位、价值、法益目标等基础问题的回顾,认为经济法学在整个法学体系中的理论定位渐趋明朗,调整对象的厘清、制度功能的明确、“社会本位”的提出为经济法学研究的发展指明了方向,从现代性、回应性等角度对经济法的特性所作的进一步说明将不断推动其基础理论研究的深入。王妍强调了苏联经济法理论对中国经济法学的重大影响和贡献,希望我国经济法学界应适当关注俄罗斯经济立法和理论研究的发展情况,填补这方面的空白。刘文华、陈乃新、薛克鹏等认为,误读行政法必然会否认经济法独立存在的价值,并在权利和义务结构、法律责任形式和实施程序方面为经济法理论的发展和成熟造成障碍,这是经济法学30年来的教训之一。卢代富指出,我国农村经济法治研究是伴随着我国农村改革的日益深化和农村经济法治建设的不断推进而逐步展开的。在将近30年的时间里,我国农村经济法治研究推动了农村法治观念和农村法治信仰的形成,构建了农村经济法治的论证体系,提升了农村经济法治研究成果的数量和质量,打造了一批农村经济法治研究的平台。但是,我国农村经济法治研究也存在诸如对农村经济法治研究本身重要性的认识未真正落实在行动上、未能将研究与农村现实紧密结合、对我国法学发展和法治化进程的贡献率低等问题。在新时期要提升我国农村经济法治的研究水平,就必须进一步提高对农村经济法治研究的重视度,并根据农村经济法治研究的特点和任务,革新研究方法、树立问题意识。
经济法学存在的主要问题。朱崇实、李晓辉、李刚等认为,经济法学研究还存在求异有余、求同不足,借鉴外国有余、本土化不足,研究范式混乱,对经济诉讼研究不够,国有资产管理法研究滞后,与其他部门法交叉研究薄弱,缺乏国际视野等不足。李平等认为,经济法学界亟须在经济责任怎样提炼、经济诉讼路在何方、学科体系有无边界、国家、社会如何衔接、理论与实践何为先导等诸多问题上加强反思。
经济法学的发展前瞻。与会学者一致认为,经济法学研究极可能成为未来法学研究的主流。朱崇实、李晓辉、李刚等指出,在经济法学的未来发展中,理论研究将达成一般共识;经济法将回应新鲜的时代命题;经济法将向区域化、国际化方向发展;经济立法将逐步实现民主化;法律经济学分析方法将逐步实现本土化;经济诉讼将真正建立起来;经济法将实现与其他部门法的协调发展。刘大洪认为,经济法学研究将从注重学科划分转向问题解决,从注重规范分析转到实证分析,从注重理论法学转到“临床法学”。石英、袁日新认为,我国经济法学研究将呈现出经济法学视角的再理论化、经济法学方法的多样化、经济法学范围的扩大化等趋势。肖江平强调,重视和加强中国经济法学学术史研究,辨章学术、考镜源流,揭示脉络、评判得失,发掘积淀、提升规范,借以梳理学科基础语词、范畴、现象、原理的源流,剖析观点、理论和学说的成因与流变,总结学科发展的成就与缺憾、经验与教训,有利于促进中国经济法学学科的发展和成熟。陈太清选取《中国法学》2000以来所刊载的经济法学和行政法学论文,从二者的数量和相互引注比较中分析我国经济法学的研究现状、成因,建议从进行实践导向型的理论创新、加强经济法学科共同体建设、推动《中华人民共和国经济法通则》的制定和开展学科间的交流与互动四个方面,逐渐扭转“经济法的学术影响力在当代中国社会还比较弱”的局面。刘燕认为,随着会计法逐渐定位为一种特殊的“让事实说话”的威慑力量,即通过持续地、完整地、全面地、系统地提供市场主体以及经济活动的图像,形成对市场主体特定行为的约束,会计法学亟须完成从传统部门法研究向“法律与会计交叉研究”的嬗变。李永成认为,经济法以人为本问题的研究仍是一个未竞的课题,不仅相关的理论研究仍需要进一步深入,而且如何把以人为本落实到经济法的各种制度层面、深入到经济法的立法和实施中的实践研究更应该全面展开。甘强认为,经济法利益理论的未来研究应当关注经济法保护的利益是什么、经济法保护利益的价值基准是什么和经济法保护利益的方法是什么三个方面,这关涉到本体论、价值论和方法论的三重突破。
三、经济法学体系
王健认为,有关经济法体系基本构成的主流学说有“二分法”、“三分法”、“四分法”以及“五分法”等。除了调整对象认识的不同导致了经济法体系的差异以外,另外一个很重要的原因在于学者们采用了不同的研究方法,或依据特定的经济结构,或根据国家调节(干预)领域,或根据国家调节(干预)的方式构建经济法体系。用调节(干预)方式的不同来确定经济法体系的基本构成,最能反映经济法的本质特征。王丽认为,国家调控经济作为逻辑起点提供了经济法体系化的价值联系,维护社会公共利益的价值追求使经济法的内在体系化具有支撑的主干,从经济、社会中提炼具有经济法品性的概念范畴才能真正成就经济法体系化。王健认为,从1978年到1992年,有关经济法体系核心的理论主要有经济合同法说、企业法说、计划法说、计划法和市场法说;1993年以来,学者们又提出了财政法说、金融法说、竞争法说、反垄断法说、反垄断法和计划法说、公共经济管理法说、国家投资经营说。传统经济法以反垄断法为核心,中国经济法以国家投资经营法为核心,现代经济法必将朝着以宏观调控法为核心的方向发展。齐虹丽指出,竞争法在日本经济法体系中由理论上的中心地位转变为实际上的中心地位,其原因是生产力和技术的发展使公益事业的效益不再只是来源于规模与垄断,而是需要引入竞争机制;日本经济发展水平的提高和市场机制的不断成熟,经济主体不再需要政府的特别保护而可以根据市场机制的作用从事经营活动。反垄断法在经济法中的地位问题将是我国经济法学研究不可回避的问题。胡小红认为政府经济法与市场规制法构成经济法的两个子部门,其中政府经济法的体系主要由财政法、中央银行法(部分)、产业政策法(部分)等组成。王斐民认为,30年来我国经济法体系研究范式主要有三:一是经济法的法规体系,即把“时有”的规范性法律文件分门别类,编排出经济法的体系;二是经济法的规范体系,即根据经济法的本质构架出经济法的诸子部门体系,然后把“时有”的规范性文件进行法律规范提炼而编排出一些子部门的体系,把“时无”的规范性文件而又应当属于经济法制度体系的范畴进行理论架构,从而形成经济法的规范体系;三是强调经济法的规范体系与经济法的法规体系之间的联系,前者应当与经济立法体系接近并指导经济立法以完善经济立法体系。而经济法调整的是在相互性经济利益关系形成过程中的非权能性的权力因素,其中支配性因素或者来自于社会权力(social power),或者来自于公权力(public power)。对前者的经济法调整表现为私法的公法化——经济私法,包括企业法、竞争法和消费者法;对后者的调整表现为公法的私法化——经济公法,包括财政税收法、产业法和金融法。这种具有实质意义的“六子部门法”以实现实质正义为理念,通过促进权力不平等者之间的对等合作为关联,形成一个“一贯”而且“统一”的经济法体系。陈承堂通过具体剖析信用卡滞纳金的性质及其治理,强调随着信用卡市场的进一步完善,作为“过渡性杂种”的滞纳金应当由作为金融行政法意义上的执行罚纯化为金融合同法意义上的违约金。他认为,目前争议纷纭的经济法体系问题非常有必要借鉴德国法学界的经济公法—经济私法的划分,以达成经济法学界之共识。
四、经济法权利
韩志红通过梳理学界关于经济法权利的研究后认为,经济法权利问题既是经济宪法问题,也是经济法的基础理论和部门法的重要问题。经济法权利最重要的应是社会成员的经济、社会秩序权和社会(国有)财产所有权,其性质应属于不同于民事权利和行政权力的社会权。常健认为我国国家所有权制度改革主要是沿着调整国家所有权的内部关系——国有资产管理关系——的路径展开的,其发展趋势在于变革“大一统”的国家所有权制度为中央与地方分级所有的国家所有权制度,最终形成“一级政权、一级财政、一级所有权”。陈乃新、栾玲玲、王丽民等认为,微观经济法权利是一种主要包括劳动力所用权、竞争力权和消费力权的新型权利,与民法权利有本质的差别,需要进一步法定化。马存利认为,宏观调控权产生与权源的正当性在于宏观调控权体现的公共意志性,表达了市场经济中国家权力调整的客观需要。宏观调控权的正当性行使体现为“形式正当性”(工具合理性)与“实质正当性”(实质合理性)两个方面。形式正当性表现于权力的制约、权力行使的程序控制与司法监督;实质正当性体现为宏观调控权的社会“认同”和“沟通”,以及宏观调控权的民主化和社会化走向。何锦前认为,区域经济合作发展要求在宏观调控权配置结构中应该给予地方以足够的空间,地方政府也是有能力行使好地区经济调控权的。对地方的赋权、限权以及中央与地方关系都需要法律制度明确界定,应明确宏观调控权主体和区域协调主体,把握好宏观调控权配置的方式和尺度,清晰界定宏观调控权的地域效力和时间效力。胡智强认为,国家审计权具有独立性和先导性双重特征,其定位决定了整个国家审计制度立法的基本价值取向和研究方法的变化。立法者必须从国家审计权承载的价值、审计权独立性的目的和影响因素等角度予以考量。行政型审计模式在我国具有较强的生命力,但必须予以再造。李长健、曹俊指出,金融发展权是现代发展权的发展结果,是后现代人权观的深化发展与具体运用。在金融全球化背景下,要重构高效安全的农村金融体系,提高农村金融业的整体竞争力和风险防范能力,切实保障农民发展权的实现,就需要从金融发展权的角度进行制度创新。张辉认为,宏观调控权是一国最高政权机构综合运用各种引导、促进方式,对经济、社会结构和运行进行调控的国家经济调节权,区别于“地方经济调控权”(中观调控权)和微观经济监管权。谭志哲认为,经过30年的发展,我国消费者权利保护观念发生了由消费者无权到经营者主权,再到目前正在形成的消费者主权的转变;消费者权利保护制度虽然基本形成系统,使相关制度仍需继续完善以增强其实践性。钱玉文从判例与法解释学视角来论证消费者权虽脱胎于民事权利、公民宪法权利,但消费者权立基于消费者的弱者地位,具有明显的扩张性、权利义务非对等性等特征,体现了经济法消费者本位的基本理念,从而使其成为经济法视野中的权利形态。王红霞、李国海认为,竞争权从未在实然层面获得立法肯定。这是因为,竞争权无法关照潜在竞争者及其利益,没有明确权利内容,竞争秩序作为整体利益无法分割为专属客体,故显示出应然层面的逻辑困境。更为重要的是,这种设权思路与作为其基础的竞争法的不自洽容易导致竞争法简化为竞争者之法,不仅忽视消费者利益,而且引致竞争法的历史倒退,对于竞争法理论与实践有重大误导和危害。竞争法利益承载的向度应舍竞争权模式而取法益模式。法益模式不减损对竞争利益的救济,与竞争法私人执行也并行不悖。特别是法益的消极保护性和弱稳定性、契合竞争利益的整体性和变动性特点,能够使竞争法保持弹性和开放性。
五、经济法主体
孟庆瑜认为,中国经济法主体走过了一条从理论移植到制度创新的不平凡历程,并逐步形成了具有独立品性的主体理论和体系。在主体角色多元背景下,不平等性和经济性成为经济法主体区别于民商法主体和行政法主体的最鲜明特征。适应政府与市场相互渗透、融合发展而诞生的社会中间层主体,是对经济法主体范围的新拓展。在未来经济法主体的理论研究中,必须坚持传承与发展的总要求,高度重视经济与法律因素的影响,正确把握经济法主体理论研究的新趋向。张秋华、李根生认为,经济法主体分为经济调节主体、社会中间层主体和被调节主体三大类。这些主体外延宽泛,主体之间地位不平等,具有层级性,呈现出明显的强弱组合特色。经济法主体的具体性与民法主体的抽象性相对应,后者体现了“从身份到契约”的时代要求;前者体现了“从契约向身份回归”的时代要求。张波认为,民法是对人性内涵的外化,是人性第一次解放的产物;而经济法则是人性内涵的内化,从某种意义上讲,它是人性第二次解放的结果。马洪雨指出,奥尔森所提出的“强化市场型政府”是以促进市场的建立和完善为目标的新型政府,也是我国政府职能转变要实现的目标。我国经济法理论应依此重新定位政府干预的目标、方式和条件,寻求政府干预与市场间新的均衡,促成“强化市场”目标的实现,而“促进型立法”从具体制度层面提供了现实路径。闫海认为,中国人民银行的目标、操作和知识的透明度随着中央银行制度的建立和健全得以稳步提高,但与《货币和金融政策透明度良好行为准则:原则宣言》、《货币和金融政策透明度良好行为准则辅助文件》等国际标准还有较大差距,为因应世界范围内中央银行制度变革的基本趋势,今后应以弥补此差距作为中央银行法制建设的重点。陈蓉、陶信平建议,我国金融控股集团组织结构借鉴美国的伞状监管模式,由中国人民银行担任伞形监管者,以权力制衡为原则设计中国人民银行与中国银监会、中国证监会和中国保监会之间的监管职责与权限,并建立“一行三会”之间的协调机制。张永忠认为,当前我国消费者制度形象存在主体性的迷失,表现为立法上权利、义务法理上的自洽困境,司法过程中消费者身份的认同危机。这是经济法理论没能克服民法路径依赖,忽视消费者差异性与主体性的必然结果。对此,经济法亟须构建人本主义的消费者主体理论,并推动消费者角色从受害者到经济生活治理者的嬗变。何颖建议借鉴日本金融“大爆炸”之后在金融消费者问题上的教训和经验,在立法中增加金融机构说明劝诱规则、民事赔偿责任规则等金融消费者民事法律规范,并促进金融消费者立法的统一化。罗欢平认为,由政策性银行发放中小企业贷款是各发达国家普遍采用的措施,也是一项最为“对症下药”的措施。我国现有政策性银行正处于转型阶段,将其中的一家或多家转型为中小企业银行,能有效缓解中小企业贷款难问题。
六、经济法的调整对象和功能
与会学者对经济法的调整对象已达成基本共识,认为无论何种理论,都强调经济法调整国家对经济、社会生活进行管理而形成的经济关系,只是各自表述的侧重点有所不同而已。王欣新、王斐民认为,经济法调整支配性经济关系,其范围的界定取决于一国基本法律限定的一般范围和经济监管机构规章限定的特殊范围,而这一范围在不同国家、不同时期、不同立法模式下有可能存在差异,但其基本特性不会改变。王全兴、彭飞荣认为,站在30年回顾的高度,再来看始于30年前经济法调整对象和定位的大讨论,应当重新认识和评价。在这场大讨论发端的1978-1979年,我国发生了一次根本性的转型,即以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心;计划经济转向市场经济体制改革;无法无天、法律虚无转向加强法制建设。在此大背景下,服务经济是法律的中心任务,法律以何种体制或者框架来调整经济运行如何构建法律体系,调整经济运行应当有哪些法律部门,当然成为法学界、法律界所要解决的首要课题。可以说,这场大讨论,从形式上、表层上看,是对经济法调整对象和定位的讨论,而从实质上、深层上看,则是对应当以何种法律调整体制作用于经济运行的讨论,即关于“经济领域法律调整体制”的讨论。因而,整个法学界都介入了这场大讨论,法学各个学科都作出了贡献。
与会学者多是在分配的维度对经济法的功能和任务进行探讨的。漆多俊认为,经济法的基本功能是在民商法对利益资源和权利作出分配(初次分配)的基础上,再运用“国家之手”作出必要调整(再分配),以克服民商法的不足,实现社会总体效益和社会公平、实质公平,实现建设社会主义和谐社会的目标。刘水林指出,作为社会的代表,国家不仅要作为公平原则的维护者,还要作为社会财富的经管者,将属于社会的财富充分利用并公平分配给整个社会成员,这是经济法视野下国家的职能所在。陈冶指出,将经济法的功能基本局限于克服市场失灵与政府失灵,并不能遮蔽其研究路径中的固有局限,而转换视阈,挖掘福利供给中经济法的利益配置功能与社会整合功能,将使经济法的功能研究获得极大的扩展,并有助于对经济法属性作出进一步的阐释。陈婉玲、曹书认为,经济法的任务是构建社会强势群体和弱势群体利益平衡机制,并最终实现社会整体利益。
七、经济法学研究方法
与会学者认为,经济法学以往的成就、突破、纷争和遗憾,都可以在研究方法的得失上觅求原因;经济法学未来的发展,关键也在于如何选择和运用科学的研究方法。阳建勋认为,在我国经济法学研究中,价值分析方法比较成熟,贡献颇大;系统分析方法独具特色;忽视法解释学方法使得研究空洞化;忽视语义分析方法使得学术纷争不断;经济分析方法广为使用,但尚未成熟。今后,加强运用法解释学方法研究经济法是经济法学回归法学的必然要求;语义分析方法有利于整合经济法学研究资源,形成经济法学通说;《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)的颁行是经济分析方法在经济法研究中走向成熟的契机。车宁认为,中国经济法学在其发展过程中遭遇了方法论上的“意识形态”化、“概念法学”化和“半殖民地”化的巨大冲击,重新树立经济法学以问题为导向的研究方法,增强其自足性和开放性,成为经济法学可持续发展的关键所在。冯果认为,经济法学界严重冷落了法解释学等传统的研究方法,直接导致经济法理论解释力的削弱和经济法研究法学特质的减损,未来经济法研究方法必定是多元的,研究手段必然是综合的、协调的,研究体系也一定是动态的、开放的,但其核心却应该是恒定的,即传统法学的基本研究方法不应被动摇、更不应被抛弃。
与会学者达成了“主义”和“问题”并重研究的共识。程信和、李友根、应飞虎等强调理论与制度的互动研究,认为要着重研究具体的、有代表性的经济法文本所构建的制度、规则和经济执法、经济司法案例,并予以理论提炼,从中抽象出经济法学的范畴原理、语言符号和思维方式。张士元、徐孟洲、陈太清等强调实践导向型的理论创新,即针对实践中出现的传统法律部门不能或不好解决的法律问题,尝试以经济法的理论与思维去解决,然后在这个基础上进行法学理论的创新。这在年会论文中有明显体现。程宝山建议,在借鉴“长三角”、环渤海地区法制协调经验的基础上,结合中部地区经济、社会发展的区域特色,中部地区法制协调可以构建中央协调和地方协调相结合的协调模式,建立和完善立法协调、行政执法协调、司法协调等协调机制,为区域经济一体化提供法制保障。王新红认为,区域执法合作的核心内容是各成员共同严格执行可能影响其他地区利益的法律,造成区域执法合作的根本障碍是由于各成员基于各自经济利益所进行的非合作博弈导致的“囚徒困境”;加强泛珠三角区域内九省区执法合作,不仅需要建立健全区域执法合作的领导和协调机制、信誉机制,更重要的是需要经济发达地区率先采取积极的态度开展执法合作的行动。赵忠龙拟从经济法的角度论证一项可行、有效、公正的灾区重建的制度发展模式,并试图探索我国今后灾难应对法治化的制度建构之路。
个案研究。针对当下发生的热点案例和事件所作的深入的个案研究,是本次年会的一大亮点。如吴志攀、刘燕、周仲飞等对美国次贷危机的思考;王晓晔、时建中、王源扩等对微软公司黑屏案的分析;李昌麒、史际春、郑鹏程等对农村土地流转制度的反思;符启林、罗晋京等从经济法价值层面对许霆案的剖析;肖江平、王艳林等对国家质量监督检验检疫总局案的思考;娄丙录、王传辉等对可口可乐收购汇源案的思考;杜波、彭飞荣等对毒奶粉案的分析;等等。
结构性研究。王全兴、何平认为,我国经济法学30年的成就在一定意义上得益于包括结构性研究在内的独特研究风格。经济法学界之所以特别重视结构性研究,原因在于研究对象和研究背景的特殊要求。结构性研究对于遵循和揭示现代市场经济的运行规律,分析和设计法律与经济的互动,具有明显的优越性;结构性研究应当与普适性研究相结合,且具有开放性和灵活性。谢天长以1983-2008年间的反垄断法学2247篇文章的分析显示,反垄断法存在参与主体的多类型、主体行为的多类型和法律关系的多类型的特点,而且还关乎经济体制改革、社会发展阶段、区域发展和城乡发展的协调、贫富差异和经济公平等诸多重大方面,垄断行为的认定、行为类型的整合、执法主体的设立、处罚的轻重等,都要作多方面考量,结构性研究能够较完整地反映现代市场经济体制的法律需求结构,法律作用于现代市场经济体制的切入点和法律调整经济运行的着力点可作为研究经济体制改革中经济法律问题的基本研究方法。
关键词研究。管斌指出,中国经济法学总论30年研究表明,在我国传统、现代与后现代的共时性存在的具体语境下,经济法总论就是关于如何正确理解和使用市场与政府、经济与法律、私法与公法这三对关键词的理论;基于经济法既是“有关经济的法”又是经济法部门,经济法研究必须克服“中国式”市场与政府、经济与法律、国家与社会、科技与财政等种种挑战,介于经济私法与经济公法、经济学与经济政策、经济行政与经济行政政策、传统与现代等横切面之间;经济法理论由“小经济法”向“大经济法”的转变,有助于解决“中国经济法学向何处去”的问题,真正面向中国社会的真问题,与西方经济法学前沿理论开展有建设性的对话。黎江虹对我国财税法的30年,用分权、公开、法定和权利四个关键词加以概括,强调财税体制是我国经济体制和政治体制的交汇点,是国家财政权和公民财产权博弈和冲突的核心领域。
语义分析研究。王潇玮通过对判例法中“本身违法与合理原则”和成文法中的“豁免”与“除外适用”进行语义分析后认定,判例法中“本身违法”只是一种规则——某类行为固定地、当然地违反谢尔曼法的规则;“合理原则”是一个涵盖甚广、包罗万象的概念,其基本方法即是合理分析,而不限于经济合理性、消费者福利的分析;豁免制度不是成文法对判例法中合理原则的回应,它们各有各的语境、目标、方法;除外适用是一种针对“特殊行业、特殊团体的特殊需求”的一种回应,就结果而言与豁免制度并无太大区别,但仍应注意两者的区别;核心卡特尔危害性的认定与美国判例法中形成的当然违法“规则”最为相近。
比较研究。钟志勇通过介绍与评论欧盟《电子货币指令》,建议我国相关立法在立法宗旨、电子货币的定义、电子货币发行商资格、电子货币机构的赎回义务、电子货币的监管等方面对其加以借鉴。李菁华建议借鉴欧美公司合并救济的立法和执法经验,采用结构救济为主、非结构救济为辅的制度框架,并采用“一线购买人”制度及皇冠明珠法则以完善结构救济的实施,注重完善相关的监督机制,以充分发挥合并救济的制度功能,在维护公平竞争的同时,提高合并带来的经济效率。丁茂中比较了临界损失分析法在美国、欧盟等国家和地区界定“相关市场”时的执法和司法实践,以便为《反垄断法》的实施提供借鉴。
经济分析研究。白云强调我国经济法的法律经济学研究应在研究领域的拓展、分析框架的重整和研究方法的创新等方面进一步深化,以增强经济法律制度的针对性和实效性。万江通过对矿难治理进行法律经济学分析后指出,煤矿行业的产权改革方向并没有问题,关键在于作为使用权(债权)的采矿权有天生的不稳定,而政府对小煤矿的模糊态度以及不适当规制使小煤窑主面临巨大的不确定性,无法形成稳定的权利预期,不能进行长远投资,只能通过官商勾结来获取政府保护,以减少不确定性。黄杰指出,在考虑相关反垄断问题时,可以先应用传统反垄断法理论判断其可能涉及的具体经济性垄断形态(相关制度归属),然后分析相关产业经济的特殊性及其对传统反垄断法适用的影响大小。影响较大的,应当判断应否受反垄断法的规制,传统反垄断法能否规制,传统理论是否需要相应修改以应对反垄断法的适用困境。
实证分析研究。骆意通过对《最高人民法院公报》1985年第1期到2007年第11期刊登的适用了诚信原则的53件案例及其裁判文书加以分析后强调,诚信原则作为裁判的依据,已经得到我国司法实务界的肯定;在解释和补充法律与法律行为、评价当事人的行为、调整当事人之间的利益关系方面起到了积极的作用。
法外论法研究。王全兴、彭飞荣认为,经济法学研究格外重视“法外论法”,是由经济法的内在特性和特定背景所决定的;“法外论法”既展示出在注重法律规范的基础上保持开放性,遵循“问题取向”以多种方法解决问题的优势;也显露了知识筹备和学术训练不足的劣势;在今后的经济法学研究中,应当处理好“法外论法”与“就法论法”和法学品格之间的关系。应飞虎等认为,在社会科学知识不断渗透、交叉和融合的背景下,应该学会甚至习惯用多种社会科学知识,甚至理工科知识解读和分析社会问题,以开阔思路,拓展视野。齐虹丽以日本经济法为例指出,经济法在制定过程中受不同社会发展时期的经济思想、政治环境、社会现实问题的影响,因而具有多样性、过程性与多变性等特征;作为政策之法,经济法与时政联系紧密,为时政服务,由行政实施。因此,经济法学研究必须注重过程,注重各个时代的经济、社会、政治、思想背景。黄茂钦认为,中国经济法现代性的研究形成了“进路殊同与视界融合”的景象,这一景象的形成得自于学者们基于“现代性”或者“后现代性”的立场对经济法本质和特征进行的考辨;以多学科视角为基础的“现代性”立场更有助于对经济法现代性的普适性理论与地方性知识加以认识。冯宪芬、马治国提出经济法保障社会公共利益的政治学基础是国家理论,其法社会学基础是三元社会分析模式,其经济学基础是公共利益规制理论。王松、王岩认为,《中华人民共和国循环经济促进法》存在许多缺陷,如在定位和内容上缺乏强制性、经济激励措施缺乏操作性等,因此需加以完善。邢会强建议,我国应进一步利用资本市场,采取鼓励设立各类专门支持可再生能源开发的私募股权基金、对可再生能源行业的企业境内外上市融资一路绿灯等措施,大力发展可再生能源的开发,迎接“无油时代”的到来。李剑指出,在以结构为分析基础的反垄断法中,建基于“依赖性”上的相对优势地位滥用理论的应用,不仅会造成理论适用上的冲突,而且在针对具体案例的处理时也会忽略已经存在的理论工具。鉴于公司社会责任是一个多学科共同关注和研究的热点问题,时晋以公司法规范的社会责任条款作为研究对象,借鉴经济学、管理学等其他学科的研究成果,对其进行理论基础和法律规范层面的详细分析,并着重讨论了该条款在司法审判中可能存在的适用途径。王怀勇认为,只有置身于一定的历史背景中,才能真正领会企业社会责任运动的完整意义;只有对转型期的中国企业社会责任的理论研究与制度构建的现实状况进行全面考察,才能有效勾勒出未来我国在企业社会责任的理论探索与制度供给方面的努力方向。
八、市场主体法
孙晓洁认为,我国已基本形成具有中国特色的企业市场准入法律制度体系,其基本框架由实体法律制度和程序法律制度所构成;但在实体条件和登记程序规定方面均存在着不足,甚至是严重缺陷。柴振国、高娟对法人财产权的形成、理论争议及立法缺陷进行回顾与展望,再次提出“法人财产权”表述的不科学性,建议在制定《中华人民共和国民法典》时明确规定法人所有权,将《中华人民共和国公司法》规定的“法人财产权”改为“法人所有权”以与《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)相统一,将《物权法》第五章全称改为“国家所有权和集体所有权、私人所有权、法人所有权”。
马跃进、孙晓红认为,我国改革开放30年的合作社立法,是一个重新认识合作社的本质、纠正错误认识的过程,是使我国合作社回归本来意义合作社的过程;建议修改《宪法》中关于合作经济就是集体所有制经济的规定,并制定能够包含现行《中华人民共和国农民专业合作社法》的《中华人民共和国合作社法》。
赵学刚认为,公司自愿履行社会责任的可能是相当有限的;经济全球化影响了各国规制公司及其社会责任的能力,然而,就公司社会责任的有效实施而言,国家的干预仍是重要的保障。徐春成、王有强指出,知识产权型公司承担社会责任,其理论依据在于社会契约理论及其变种利益相关者理论、知识产权正当性理论;其现实根据,是因为其成为人类灾难性疾病、维护公共健康的关键力量,在事实上构成垄断型公司,具有操控社会生活的能力;其路径与其他公司有所不同,可从降价、放弃知识产权、准许平行进口、强制许可等路径实现其社会责任。朱国华、于宁论述了律师协会承担社会责任在建设法治社会、实现法律秩序价值、转变政府职能、彰显经济法平衡协调和社会本位理念以及延伸律师社会责任等方面的学理依据,强调律师协会承担社会责任的内容乃行业协会一般社会责任和特殊社会责任的结合,并针对近30年上海律师协会承担社会责任的不足提出了建议。
九、市场规制法
方小敏、游钰等认为,我国反垄断法学30年研究已构建了基本理论体系,促成了《反垄断法》的出台;未来的反垄断法研究应紧密联系反垄断实践,重视制度研究和规则研究,为《反垄断法》的实施提供良好的理论支持。王先林、娄丙录、王传辉认为,在以《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)和《反垄断法》为主干的竞争法框架中,这两个组成部分不够协调,其各自的制度也不够完善,需要通过解决《反不正当竞争法》和《反垄断法》的协调、《反不正当竞争法》自身制度完善和进行《反垄断法》的配套立法,逐步形成协调、完善的竞争法体系。由于竞争法目前实施的最主要挑战是竞争执法体制,《反不正当竞争法》的修改主要是使各种不正当竞争行为由专门的执法机构统一进行监督检查;对于反垄断执法来说,目前的所谓“双层次、多机构”的执法体制存在很多问题,多个执法机构相互之间的争权或推诿在所难免。从根本和长远出发,我国应考虑将来在深化机构改革时将现有相关部门中与反垄断执法有关的内部机构统一并入国务院反垄断委员会,从而将该委员会改造成为一个统一的执法机构。目前需要理顺反垄断执法体制中的一系列关系,特别是管制性产业的监管机构与反垄断执法机构之间的关系。杨东建议借鉴日本经验,通过反垄断法执法机构和行业监管机构共同制定规章或指南,从法律协调和行政协调两个方面,理顺反垄断法与行业监管法、反垄断执法机构与行业监管机构的关系。刘桂清、郭宗杰以企业合并控制制度为例,强调反垄断法实施应注意协调与产业政策的关系,兼顾产业政策的合理诉求。吕明瑜认为,在推行改革开放、确立并发展市场经济的30年间,就如何控制滥用行政权力限制竞争问题,我国法学界形成了诸如深化体制改革论、综合治理论、行政法控制论、反垄断法控制论、法律体系控制论等不同观点,为推进制度的构建与完善作出了重要贡献。郑鹏程、孟雁北认为禁止行政性垄断行为制度的构建与经济体制改革、政治体制改革紧密相连,与经济法、竞争法的产生与发展进程同步,历经了以政策、文件为主规范行政性垄断行为(1978-1992年),以《反不正当竞争法》为主规范行政性垄断行为(1993-2007年)和以《反垄断法》为主规范行政性垄断行为(2007年至今)三个阶段。历史表明,行政性垄断行为不是《反垄断法》的出台和实施就能解决的,还需通过深化体制改革加以根除;而在法律综合规制行政性垄断行为的过程中,经济法与行政法具有互动性与协调性。叶卫平认为中国反垄断法律制度应正面回应反垄断诉讼制度的安排,把行政性垄断行为从行政处罚、行政强制措施等行为中剥离出来,避免陷于诉权理论、行政效率目标、行政权与司法权调控范围等的争论之中,并通过专门诉讼制度的设计消解对受案法庭专业知识和技能的担忧。
李晓辉、曹琳琳认为,价格法制建设经历了从坚持价格法是调整分配关系、从统一定价为主、以直接调控作为价格管理方式,到价格法是调整国家在价格制定、执行和监管中所发生的关系、以指导价为主和适度放开商品的定价权、间接调控和直接调控相结合,再到价格法是规范宏观调控价格和调整微观市场主体的价格行为等所产生的各种有关价格的社会关系、以市场形成绝大多数商品价格为主、采用经济和法律进行价格间接调控为主的发展过程。在《反垄断法》还没有出台时,价格法律制度承受了不能承受之重——它既要在深化价格改革、规范价格行为、保护消费者和经营者合法权益方面发挥作用,又要在加强和改善政府宏观调控和反垄断方面有所作为,实在是勉为其难;在《反垄断法》实施后,价格法律制度体系需要与之协调和重整。叶姗以价格行为的法律规制变迁为线索,剖析了定价权在不同经济体制下呈现差异有序的分立结构,我国渐次建立的“宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制”折射出以经营者正当行使定价权为主、辅之以政府谦抑行使定价权的市场经济制衡逻辑:在市场定价领域,经营者制定价格的权利源于其自主经营的自然权利,遵循“法无禁止即为允许”的私权逻辑,规制与调控经营者行使定价权失当行为的制度因此确立;在政府定价领域,政府制定价格的权力来自准予其干预市场的法律授权,秉持“法未允许即属禁止”的公权逻辑,保证政府谦抑行使定价权的制度借此构建。
十、宏观调控法
胡光志、卢炯星强调,宏观调控法治化是现代市场经济国家法制建设和法学研究中的一大难题。卢炯星在回顾我国30年来宏观调控基本法的研究和立法经验的基础上,建议制订《中华人民共和国促进经济稳定增长法》,着力解决好权力机关与国务院及其有关部委宏观调控权的配置、有关部委宏观调控的协调、宏观调控的程序等相关问题。张素伦认为,中国区域经济协调发展立法经历了东南沿海开发法到区域经济协调法的逐步转变过程,形成了从倾斜发展到区域协调、从经济繁荣到社会和谐、从地区优惠到产业优惠、从刚性干预到柔性调节、从行政区划到经济区域等的理论突破与制度创新。处理好规范文件拟定、立法权力配置、政府角色定位及法律责任承担等问题,是完善区域经济协调发展法的必由之路。
徐阳光以英国、法国、美国由税收法定向预算法定的转变路径为参照系,在回顾中国财政法治建设的基础上提出,中国目前正处于税收国家发展的成熟期,迫切需要向预算国家转型,而现实的途径则是在财政统一和财政监督交替进行的模式中,加快预算法制建设,建立现代预算制度,完善财政法治体系。宋青霞在梳理税法30年发展史后强调,税之法律特性由税的基点所决定,包括税法应该实现的基本目标为正义和效率;税法所要实现正义和效率的手段和方法,是以税收法定为基础和原则包括多种路径在内的一种智识和实践。税法作为平衡协调经济利益之法,实用性是其内核;正义、效率是其基本目标;法定性是其实现基本目标的基础和决定性因素;纳税人诉讼、纳税人的用税监督权是实现其基本目标的方向;税收司法的独立最终决定了税收司法正义和税法效率的实现。
王文革认为,我国城市土地节约利用法制建设30年来虽取得一定成绩,但离建立资源节约和环境友好型社会的要求仍存在一定差距。现行立法规定比较零散、不全面,在制度设计理念和原则、城市土地节约利用政府管制、市场调节、社会调整等方面都存在明显问题,亟待完善。我国城市土地节约利用深化改革的总体取向是在土地、经济、环境综合决策的理念下,将城市土地节约利用市场调节机制、政府调控机制、社会调整机制三种机制有机结合起来,建立高效、科学、合理的城市土地节约利用制度体系。
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