“中国问题”及其法学辨析，本文主要内容关键词为：中国论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言 “中国问题”一词，“以‘中国问题’为基础来建构‘中国理论’和‘中国制度’”一语在中国学术界的走红只是近十年的现象，重要起因之一是，众多学者“发现”，比国学更为他们所耳熟能详的西方理论和制度回答不了困扰着今天国人的种种问题。这些问题无论是否只属于中国，但后多被冠名为“中国问题”，这不仅要突显问题的中国性，还更欲指明西方的理论和制度的不适或不能。与此相应，在法学界，不少人认为：中国法学未从自身的发展道路及实践中提炼出政道法理；中国法学的问题变成了“西方法学文本中”的问题；中国的法学研究是对“西方法学”的研究；中国法学者有知识无思想。归根结底，中国法学的问题是目无“中国问题”。应对之策是从“中国问题”出发，或曰摆脱西方“现代化范式”的支配，进行中国法学的主体性建构；或曰要寻找中国法学的“文化基因”；或曰不应在中西对立的思维框架中去讨论中国法学的发展方向，而应在中国社会的集体认同中去寻求答案。论说中国问题成了学界的新时尚，形势逼人，学脉爬梳、理论辩驳、方法创新等常规研究似显陈腐，学术界一时部分进入“立场开道、观念凸显、理论阑珊、学问淡出”的时期。 然而，何谓“中国问题”?中国问题到底有多特殊？哪些中国问题可以成为法律问题？法律问题是否等同于法学问题？这些本当是主张研究“中国问题”的法学学者首先要回答的前提性疑问，遗憾的是，他们对此多语焉不详，甚至不置一词。既然目无“中国问题”似乎就是中国法学的病根，正视“中国问题”又是治病良方，在此就以“中国问题”为主要议题，从法学角度切入，尽管要理性地回答这个感性的问题本身就是一个难题。本文讨论的逻辑结构为：先定位“问题导向”；再问“中国问题”的特殊与普遍；尤要辨析“中国问题”与“中国理论”和“中国制度”的关系；接下来回答“中国问题”能成为法律问题的标准，最后论说法律问题不等于法学问题。这些是无论以法学为志业者还是要在法学领域发声的外部学者都必须回应的。 二、何谓问题及“问题导向”? (一)含糊的问题含义 由于中国问题不仅已成为政治和大众文化语言，还俨然是学术圈的热词，这就不可不对问题一词稍作概念之辩。中文中的问题一词含义复杂，人们常不分主题(issue，subject，topic)、疑问(question)、缺陷(going wrong)和难题(problem)，将它们统以问题称之，这种现象在西文中也存在，但程度要轻一些。当然，这几者存有关联：人们可以向主题、缺陷和难题发问(question)，如你的论文是研究什么的？为何科学救不了国？缺陷和难题可以成为一项研究的主题，如许多人研究降低空调噪音，市场经济与道德的关系，当缺陷和难题被解决了就不存在；缺陷可以是难题，也可以不是难题，如降低空调噪音并不难回答或解决，而分配制度不公的缺陷难以消除。这里讨论语境中的中国问题主指缺陷和难题(只在一般意义上指主题)，且两者联系紧密，因缺陷而成为难题，后者尤为重要，学界所谓西方理论回答不了中国问题，实际是说西方学者所提出和研究的主题如法治、民主，解决不了如何治理中国这样一个有久远历史的大国的难题，或无罪推定理论解释不了中国刑事和解的勃兴。 在难题意义上的问题，一是指标准(预期)与实际状态之间的差异。标准不能解决问题，但它是问题形成的原因：标准太高或标准太低、标准模糊和没有标准，例如，中国法律规定了“两审终审”制度，第二审具有监督一审、统一法律适用和救济的功能，但由于中国上下级法院之间的行政关系和业绩考核制度，二审法院的功能实际上被极大弱化。二是指难以找到原因的事实。在科学上存在许多属未知世界的难题，如中国人发明的指南针是因为有地磁场存在，但地磁场是怎样产生的，地磁场的来源是什么，为爱因斯坦所说的世界难题之一。中国经济学界多人说过，谁要是能够用经济学的理论和公式将中国经济迅速发展的原因、路径和模式解释明白，谁就可以获得诺贝尔经济学奖。三是指在两个及以上的东西之间难以选择的事情，如隐私利益与公众知情权、表达自由孰轻孰重，时常颇费人情智。其中第一种即差异难题最应为人关注，它也是引发本文讨论的主因。 尽管不明了问题的指向，但不妨碍谈论中国问题成为学界通吃的王牌，原是背后有“问题导向”的研究方法支撑，“问题导向”才是王牌中的大王，因为人类的思考是一种“问题导向”的心理活动，不同领域的问题情境则会产生不同的思维模式。①中国学界尤其是法学界青睐“问题导向”的研究方法似更是顺理成章之事，不仅因为我们处在一个问题时代，还在于法学本身就是一门“定分止争”的学问。 (二)“问题导向”与“理论导向”、“实践导向” 然而，多数人对同样是外来的“问题导向”(problem-based research)研究缺乏明辨，而不加甄别地将之与“理论导向”并列，疑窦重重。“理论导向”研究(theory-based research)实则是与“实践导向”研究(practice-based research)相对，它又称“范式导向”、“方法导向”研究，主要决定如何研究，着眼文本分析或解释，大体表现为三种模式：解释性的、诠释性的、批判性的。 “实践导向”研究则是通过在原有知识系谱中形成的新概念和方法，去解决与原有知识不一致的实践问题，主要决定研究什么。它又可分为基于实践的和引导实践的，前者是部分通过实践活动而获得新知，主要通过创造性的作品，艺术品，如绘画，音乐，设计，模型，数字媒体，或创造性的活动，如表演，装置和展览的形式展示，虽然这些知识的意义可用文字描述，但只能参照这些成果形式才得到充分的理解。后者关注的是实践的反思本质，产生对实践有操作意义的新知。这些研究包括实践作为其方法的组成部分，往往指行动或行为研究，研究的结果用文字充分地说明，而不需创造性的作品。社会科学和法学主要属于“实践导向”研究，目标是解决生活事实与理论不一致的问题。“实践导向”研究与对理论的推演和应用不同，人常称之为“应用研究”，严格说它不是研究，只是应用或行动。应用当然是实践，但它不是因解决不一致问题而产生新知的实践，在应用中即便有困难也只是如何应用既有理论的困难，解决它不导致被应用的理论发生改变，即产生新知。 回到“问题导向”研究，它是“理论导向”和“实践导向”研究的共同使命，或者说这两种研究都关注问题，只要称为研究，都离不开问题，都是以问题为导向的。“问题导向”的问题必须是既明确，又真实，有效用，它被解决了会对什么有好处，否则，会对什么产生坏处。这两种问题导向的区别在于问题的内涵和来源不同，“理论导向”研究中的问题是上述的缺陷，或表现为既有理论含混不清、存在逻辑上的不自洽，如将不能得出必然结论的类比视作逻辑的一种；或是既有理论难以解释一些事实的原因，如用法与道德的关系理论解释不了中国古代的法与礼的关系，这些问题来自前人和别人的研究；“实践导向”研究的问题是上述的难题，尤其是第一种，即既有理论与生活事实不一致，它们来自不断涌现的新情况。我知道，许多学者口中的“问题导向”实际指“实践导向”，他们强调的是解决实践中的难题而非理论的缺陷。以“问题导向”替代“实践导向”并不是什么要命的失误，关键是对“问题导向”研究(以下称“实践导向”研究)及其与“理论导向”研究要有恰当的认识。 “实践导向”研究的优长前已述，而不足或困境在于难以超越就事论事的分析，不易将个案的研究成果提升到具有一定普遍意义的、规律性的体系程度。也由于现实问题的多样性和繁杂性而导致学科体系出现混乱，使得不同成果之间的比较和借鉴变得十分困难。另外，它还面临着如何保持学术研究的独立性的难题，这是因为以现实问题为研究对象的学者常常会受到现实社会的经济利诱和政治压力。 同时，更不能认为“实践导向”研究似乎技高“理论导向”研究一筹，因而学者们应进行研究范式的升级换代，从“理论导向”研究转向“实践导向”研究。而是它们各有使命，不可相互替代，一如王国维言：“细雨鱼儿出，微风燕子斜”，何遽不若“落日照大旗，马鸣风萧萧”？就法学的整体而言，相比人文诸学科，其“实践导向”研究的色彩更为浓烈，因为占法学主体的各应用性法律教义学要直接回答人们在生活世界如何行为，但法哲学、法理学、法社会学等基础法学以及理论性法律教义学中的“理论导向”研究是不可或缺的，②它们主导着法学发展的方向和法学的体系化，如法哲学对什么是法从自然性到神性又到人性的不停追问，使法和法学同时丰满。 明了“理论导向”研究的不可或缺，还要正确对待“理论导向”中的理论。法学的理论，近代以来几乎全部来源于西方，没有这些理论我们无法观察中国自身已经改变的事物，而直接套用这些理论有时又会误读中国的经验，这是一个无法绕过的悖论。因为人们不能无视既有理论直接从经验上升到理论，从感性知识上升到理性知识，另一方面，个别总是大于一般，生活比理论更加绚丽。人们常常在这个悖论上纠结不已，另一结果是分裂成中国经验派和西方理论派。出路在于，借用既有的理论，按照中国的经验，或加以改造，或生成新的理论，来观察中国当代的社会事物和历史。这并非许多人讲的“西方理论中国化”，而是建诸理论反思之上的开新。 三、“中国问题”有多中国? (一)“中国问题”的多重指向 在学术史和国际关系史上，也曾有许多冠以国名的问题，如英国问题、德国问题，它们都有明确的内涵。韦伯曾论述过所谓“英国法问题”，或法律社会学界常说的“英国问题”(England problem)，即主要表现为判例法的英国法无论在形式方面，还是在实质方面，理性化程度都不高，但英国法并没有阻碍英国资本主义的发展；而从政治的角度看，普通法系国家的民主政治较为稳定，而且在发展中国家之中，具有稳定政治结构的国家有许多是普通法系国家。“英国问题”就构成了用理性化来解释资本主义发展的难题。 德国一直是个问题。1648年之后，德意志一直处于分裂状态，这也是欧洲大国博弈的前提，19世纪德国统一之后，欧洲大陆无法“安放”德国，两次世界大战大抵与“德国问题”有关。“第二次世界大战”后国际社会讨论的“德国统一问题”，严格地讲应是“德国问题”。所谓“德国问题”表面是国际秩序问题，实则为德国如何自处，如何安放自己的民族灵魂的问题。 近百年前罗素在《中国问题》(The Problem of China，1922)中称，不管对于中国还是人类，文化问题都是根本，“只要文化问题能够解决，无论采用哪种政治或经济制度去实现这一目的，我都能接受”③。文化问题在他看来要比政治经济问题繁复得多，靠一两代人解决不了。对中国问题的笃思莫过于梁漱溟，他说自己是“问题中人”，而非“为学问而学问”。他一生不断追求的两个问题：一是人生问题，即人为什么活着；二是中国问题，即中国向何处去。他将中国问题归结为“文化失调”，以为欧洲民主宪政、苏俄阶级斗争的道路在中国都行不通，其办法是进行乡村建设(“乡治”)，但在去世之前他说得颇为圆润：“尊重传统文化，顺应世界潮流。”这是他对中国向何处去的最终回答。 英国问题只是一个不易用理性化来解释的难题，而德国问题和罗素梁漱溟笔下的中国问题都可归结为文化问题，也即如何放下民族身段融入世界的问题。德国问题以德国人不断反省过去，消减民族之魅，告别高傲的文化诱惑，④把爱国主义置于宪法之中(宪法爱国主义)而得以大体解决，1840年以来的中国问题也是一个融入世界的问题，它正在以进行现代化的方式被回答。人们更为熟知的是，外国有许多研究机构称为中国问题研究中心或中国问题研究所，它们研究的中国问题是指发生在历史和今天的地理上的中国的各种现象，如同中国研究机构研究的美国问题、德国问题，中国问题是国别指向的主题。⑤ 与上述不同，近年来中国学界青睐的中国问题多无具体内涵，只有中国主体性、中国特殊论的态度，显然，相比正面否定普世价值的挑战型文化保守主义，它是一种策略型文化保守主义，即对一些普世价值本身不作评判，以主张中国人有权保持“古今一脉”的传统价值观为策略，达到使这些价值失去普世意义。这种以文化为基调的复魅，反向的复魅，即在祛除西方之魅、理性之魅之上的文化复魅，伦理特征非常明显。具体的策略是，首先是主张中国中心，不再是学术中的西方中心，认为学术的“中心—外围(或边缘)”结构的不合理性，并把矛头指向“中心”即发达国家的学术主导。其次是问题中心，不再追根溯源，只比拼理论，由“理论导向”转为“实践导向”(“问题导向”)，似要把“批判的武器”变为“武器的批判”，剑指“本本主义”、“教条主义”、“照本宣科”、“伟人名人效应”等。 少数有所指向的，却又含义不一，如“社会制度”说：“数百年以来中国社会的根本问题始终是：如何确立一套社会制度使多数中国人可以有安心之所?”⑥“社会实际问题”说：“所谓当代中国问题研究，说得更确切点，就是当代中国社会实际问题的理论研究。”⑦“包罗万象”说：“中国问题就不仅包括关乎国家富强、民族振兴和人民幸福的“宏观”问题，即‘中国向何处去’这一大问题、总问题，还应该包括全面建成小康社会、加快推进社会主义现代化和实现中华民族伟大复兴进程中的一系列阶段性的‘中观’问题。此外，无论是实现中国梦，还是践行群众路线，都应该及时回应现时代人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题，这也看作是中国社会发展进步实践中的‘微观’问题”。⑧ (二)中国问题的特殊性和普遍性 中国问题有无具体内涵并非中国问题强调者着急的事，突显中国问题特殊论是他们真正在乎的。既然如此，就不能不辨中国问题到底特殊在哪：中国问题是指仅发生在中国，且是特殊的、他人没有的问题，例如农民贫困的乡镇企业带来的严重环境污染问题、婆媳关系问题；还是指虽然发生在中国，却是普遍的，但有中国特点的问题，例如，自杀是普遍的世界问题，但与西方自杀集中于男性、城市、中年人不同，中国却是集中在妇女、农村、年轻人和老年人身上，而且因为精神疾病而自杀的比率明显低于西方。⑨中国问题的提出者似多倾向于前者，对这种有意违背常识的做法，只要看看中美两国突出的社会问题即可明白几分。 根据中国社会科学院“中国社会状况综合调查(CSS)”的三次调查(2006年、2008年、2011年)，具有公众共识的中国社会问题共有11项，分别是“物价上涨”、“看病难、看病贵”、“收入差距过大”、“贪污腐败”、“住房价格过高”、“就业失业”、“养老保障”、“食品安全”、“教育收费”、“环境污染”和“社会治安”。上述问题大致可划分为三类：其一是涉及百姓生计的民生保障问题，如“物价上涨”、“看病难、看病贵”、“住房价格过高”、“养老保障”、“失业就业”等；其二是有关人身健康和安全的问题，如“食品安全”、“环境污染”和“社会治安”；其三是有关社会公正的问题，如“收入差距过大”和“贪污腐败”。⑩ 综合相关研究，(11)美国位居前列的社会问题为：种族、非法移民、歧视、贫富差别、公共医疗卫生、不平等福利、严重犯罪、毒品、枪支、堕胎等十个。比较上看，中美两国各有其带有特殊性的问题，中国为“看病难、看病贵”、“住房价格过高”、“食品安全”、“贪污腐败”；美国为种族、移民、枪支、堕胎问题；但它们并非特殊到对方没有。其余则是共同的，但在共同中又带有各自的特点。 于是，针对中国问题的提出者眼里的中国问题，我们可以说，人类面临诸多“一般性”或“普适性”问题，它们超越了时空的双重制约，涉及对人类社会发展的普遍关切和最终关怀，例如，经济理论中对稀缺资源最优配置方式的探究，司法如何尽量实现中立性的要求。诚然，把中国问题全部“普适化”不可信，中国问题确有特殊的一面，诸如有“入赘女婿不分责任田”、“差序格局”这类外国没有的文化现象，但遗憾的是，人们常常将某些领域尤其是文化伦理的特殊性，泛化到所有领域，如有人指出的，将5％的特殊问题夸大为95％，(12)这是一种把特殊性普遍化的“普遍地没有普遍性”的作法，是一种将相对性绝对化的“绝对的相对”的思维，(13)同时又把问题伦理化，以充满地域性价值的伦理性代替事情本性上的构成性，要言之，将相对性绝对化，以伦理性代替构成性，不无疑问。 中国问题在根本上是一个如何融入世界的难题，这首先体现在如何安排社会制度，如政治上是普选制或任命制，经济上是市场主导还是多些管制，而强调中国问题特殊的学者们谈论的问题也多是这些问题，它们属于在世界普遍存在的、只是于中国有特殊样式的问题，不具有唯一性或所谓排他的“中国性”。这里中国的特殊样式集中表现在社会发展过程的非线性而是代际重叠上，中国正从“前现代”走向现代，其中又不乏后现代的身影，三代兼容并存，但前现代、现代和后现代的构成性要素并不因发展过程的不同而改变，或曰要素的构成性不会因此变成文化的伦理性。所谓构成性要素指属于事情本性的实在，缺乏这些要素就不能构成某种事情，而文化的伦理性体现的是具有地域性或某共同体的价值观，构成性与伦理性要素处在不同层面，不可互换。因而，像户口、乡镇企业、计划生育、举国体制、应试教育等貌似他人(实际上也包括中国古人)没有的特殊现象，是代际重叠的发展过程中的权宜安排，无关文化伦理之宏旨，而正是受现代性的构成性要素的评判，它们在被不断地修正，如户口制度正在回归促进社会正向流动，应试教育在向全人教育转变。质言之，在如何安排社会制度上，中国问题是在实现现代性的构成性要素中发生的，在偏离、不同满足方式上表现出的特殊性并不具有与现代性的构成性要素相反的异质性，因而，与其他国家的问题相比，中国问题是与之同质的另样版本，而不是具有坚守异质性的文化传承的问题。用通俗的政治话语来讲，中国问题是现代化发展中的问题。 (三)理论和制度是问题的产品还是相反 中国问题的强调者意不仅在问题的中国性，而更在中国问题只能由中国人创立的中国理论和中国制度来解决，这就必须断言有什么样的问题就有什么样的理论和制度。既便遵循这种决定论，如上述，由于中国问题具有普遍性中的特殊性，也就不可能只产出中国理论和中国制度，还会产出普适的理论和普适的制度。更何况理论和制度只是问题的产品，还是问题发端于理论和制度(包括隐性的观念)，是大有辩头的。 问题不是既定的自在之物，当然，它看似事情的一种客观状况，但更是人们主观构造的产物，如英美法不知欧陆的“法律行为”一词为何物，欧陆法律人也曾不明白英美法的“信托”何用。从发生学上看，问题总是由人提出来的，问题之所以会被提出，是因为提问题的人“发现或认定”事情的现状与预设不一致，有时提问题的人还给出消除这种不一致的方案。所谓问题指预设与现状不一致的事实存在，而预设总是受导于某种理论和制度及观念，因而问题是否存在总是以某种理论和制度为判断标准。以为中国问题是在别国找不到的东西，正是固守本国教条的结果，恰好验证了问题源于理论的论断。 社会意义上的一切问题是制度性问题。问题作为事实是制度性事实，在现代化理论中，常见的总是中心—边缘问题、社会流动问题、城乡二元结构问题，例如，中国的城乡二元结构问题是1949年后优先发展工业和城市的追赶理论和制度的产物，国家通过土地、企业、工农产品价格、税收、教育、户籍等制度，有意设定农村人与城市人的不平等权利，致使城乡对立、阻隔。再如，法院生效判决难以执行是在习惯于私了或干部解决的地方，或在诚信制度不足的地方的难题；抄袭、盗版是知识产权的评价；醉驾是刑法的判断。因而，不存在未经任何理论和制度染指的作为纯粹事实的问题，问题是理论和制度制造出来的，是规范与事情状态不对称的表现，没有理论和制度这套判断标准无所谓问题。具体说，不一致有时是预设过高或过低造成的，如证人制度要求公民有较高的正义感，而现实中证人不愿出庭，源于证人制度设计要求偏高，为消除这种不一致而提出的方案之一是，可适度降低出庭要求，有时可由律师代为宣读证词，在提高公民素质的同时，逐步实现证人制度的预设，这种方案同样也是一种理论和制度。 理论和制度不仅制造了问题，理论和制度还导致问题的普遍与特殊，这是由于理论和制度的异同，相同的理论和制度产生的问题是普遍的，特殊的问题则由不同的理论和制度形成。中国人抹不开的“人情”、“面子”和“关系”及“少讼”，是儒家以血缘和地缘为基础的人伦和中庸思想的混合物，而在基督教文化那里始终存在宽不宽容的难题，如学校教室里挂宗教图片，非基督教徒在教室里被迫听背诵有“在上帝保佑下”的国旗效忠誓词。 存在问题或者问题未得以完全解决还表明，这是既有理论和制度的未知领域，如在中国的少年司法中，对少年被告人而言，最大的难题在于他们将来如何回归社会，重新社会化，现有的结果正义和程序正义的理论和制度对此缺乏解释力，这便产生对新理论和制度的需求。因而，波普才用证伪主义解释曰：所有的理论只是一种假说，一种猜测，它们都可能有误。人们通过实际(实验或实践)检验这个假说的预测，当它们与实际不符时，就修改假说使它们能解释这个实际并作出新的预测，再通过实际来检验它们，如此周而复始，理论不断地进步。总之，理论和制度不仅是问题存在的家，也使问题具有普适性或特殊性，那种以“中国问题”为基础来建构“中国理论”和“中国制度”的主张听起来耳顺，说出来令人心动，却颠倒了问题与理论和制度之间的因果关系。 (四)“中国理论”和“中国制度”与“中国问题”的解决 以“中国问题”为基础来建构“中国理论”和“中国制度”之目的必然指向用“中国理论”和“中国制度”来解决“中国问题”，但这未必是逻辑的必然。 既然“中国问题”并不尽属中国，或只属地理的中国，显然，解决“中国问题”的方法不仅是所谓“中国理论”和“中国制度”，还有“X国理论”和“X国制度”以及越来越为中国承认的国际制度。而且，“中国理论”和“中国制度”的含义混沌不清，或可理解成专克“中国问题”的利器，但前已指明，社会制度中的“中国问题”是普遍中的特殊，这就使之不仅能攻“中国问题”，还能克他国问题。加上“中国”二字失去意义，更有可能理解成由中国人创立的理论和制度，以体现为不少人乐见的理论和制度的主体性，(14)用人们熟知的通俗说法就是“让哲学说中国话”，“法的中国性”、“汉语法学”。为保持中国学人的主体性，就必须重构一套新的学术语言，进行学术语言的“去西方化”，而以为使用德里达的“延异”概念，承袭德国的“物权”理论，美国的“司法审查”制度，就有失了中国学人人格的独立性。 严格而言，不存在普遍的、大量的所谓法学的中国问题或德国问题，或者说，中国的法学家和德国的法学家都是在自说自话。相反，历史上的西法东渐和东学西渐，当今的全球化和便利的学术交流令他们成为法学共同体的一员，使用的是相互听得懂的概念、术语、理论，诸如“典权”、“法律行为”类的听不太明白只是少量的。不能因为拉伦茨是德国人，就说他思考的只是德国问题，他提出的民法的社会化不也是中国民法面临的问题？南京换妻案中罪与非罪之争和哈特与富勒关于卖淫的是非之争不是共享了法律道德主义的理论?(15) 当今在中国通行的主流学术话语的确多由西方学者提出，但经近百年来的转化也日渐为整个学界接受，最重要的原因是，中国社会的乡土被外来的理论和制度冲刷殆尽，而与西方社会具有很大的同构性和趋同性，古今中国人之别明显大于今日中西人之异。主流的学术话语大体能满足今日社会的符号化要求，已内在地成为中国人社会生活的构成性要素，至少人们已经习惯用自由、平等这样的语词来理解和实践社会生活，而非被人夸大的伦理性要素(如主流话语的恣意)，无法想像一个今天法学学者可以不用“规范”、“权利”、“程序”、“法治”、“等概念和理论去研究时下的法律问题，而非要穿越时空，用“学堂”、“经书先生”、“衙门”、“师爷”代替“学校”、“教授”、“法院”(政府)、“律师”去表征中国的法律现象。(16)话语重构实则是今天的中国学人在主流的话语面前过于焦虑或失态的表现。(17)诚然，他们迫切希望借助经济的增长让中国思想文化一并崛起，不再忍受中国学人在国际学术界的集体失语，欲带着中国话语重返世界讲坛，建立学术的中国范式，种种愿望良好，但不如消去身份认同的焦虑感，了解中国社会所处的现代化状态，分别地理、文化和社会三重意义上的中国：地理中国不可变，文化中国不可追，社会中国犹可谏，贡献出一些适切现代性社会的概念、理论和制度，让他国和国际社会都可效法和遵循，岂不使“主体性”来得更为彻底，令学人自己更有尊严?(18) 四、中国问题如何变成法律问题？ 现今诸多自然科学家、人文学者、社会科学人士突发“语言学转向”，齐谈中国问题，法学家或法律人只是加入这个大合唱还是有别样声音？有多少中国问题是否就有多少法律问题？法学界的中国问题的强调者大都对此缄默不语，寥寥所说，多是“让历史告诉未来”，如西法东渐，逻辑断裂；法律移植，水土不服；乡土中国，礼仪为先；在此深究缄默和虚说的原因于事无补。本文以为，与其他学科学者一样，了解中国问题只是法学学者开展自身研究的前提，法学者和法律人谈论中国问题，不可左顾右盼而不言法，法不在场的问题终难说是法律问题，也不能言法却追求“大音希声”，只谈文化法律，回答如何和在多大范围里依赖法律来处理当代中国问题，才是他们的天职。 (一)“适法性”是蜕变标准 不管侍法者在法学院里诘难法学(法律)思维是否被引为时尚，法学者和法律人要解决中国问题，无论是主题、缺陷或难题哪一种意义上的，均需从法学学科性质出发。 首先在学科目标追求上，法学不同于自然科学、人文诸学科、社会科学。自然科学求真，法学关于确定事实的理论也有真的要求，但这是法律再现的真，与客观的真有一定差异；有人认为法律同样是一种可分析的外在客体，故称法学为科学，但这种客体被主体化了。人文诸学科求善(good)，善也是一种应当，即价值的“应当”，价值的“应当”分别带有个体性、地域性和团体性，不具有人类整全的共识。为了不因对善的理解不一而使人们难以生活在一起，需要确立共同生活的基本原则或底线规则，社会科学肩负这个使命，人们将之称为“对或公正”(right)的目标，“对或公正”把“基本原则”制度化，具有社会普遍性，保证人们能够生活在一起，这就是“对或公正”优于善的理由。但经济学、社会学和政治学等社会科学是从实然上打量“对或公正”，如经济学的帕累托效应、科斯定理、“二八”管理法则均为实然规范，是描述的、经验—分析式的；政治学研究的政治惯例、政治伦理、民意，社会学钟爱的习惯、家法族规、情理同样如此。 法律同样追求“对或公正”，但特别之处在于，第一，受规范的“应当”的支配，法律通过传统的允许、禁止和命令以及本文提出的激励(19)四种应当的模式，规定了人们行为的一般模式、模型、标准或方向，具体也就是条件的表达方式，即，有这样的条件便产生这样的后果(“当怎样，然后怎样”，规范结构是事实构成+法律后果)，凯尔森将之称为“归属律”，以有别于自然科学的因果律，当然也明显不同于社会科学的准因果律、人文诸学科的信念。第二，规范的“应当”具有以国家强力为实施保证的制度约束力，效力最强，普适性最大。以法律作为研究对象的法学，不仅与社会科学一道追求“对或公正”的普遍性制度安排，在此两者共同优于人文诸学科的“善”的信念，即所谓“公正优于善”，而且还把社会科学的经验性的“对或公正”转变成规范性的，进而形成“规范性公正优于经验性公正”。这就是为什么现代国家不仅不能依靠“哲学王”治国，也不能满足于理性，而最终要依凭法治的原因。 这还可通过不同学科的从具象到抽象的概要比较得以体会，以“土地”为例：自然科学眼里的土地是一种物理现象；技术通过土地来控制自然，如修土堤防洪；科学和技术解决的是人们的物质生活问题。人是一个要过社会生活的动物，土地在经济学看来具有交换价值；满足人的精神生活的哲学把土地当作认识主体的客体。法学则要通过法律公正地安排土地，即赋予人对土地的所有、占有、使用、处分、收益诸种权利。在法学内部，各部门法学提问题的方式也不同，如民法学经典的问法用拉丁文来表述就是：quis，quid，a quo，qua causa?(谁可向谁，依据何种法律理由，主张什么？) 带着对法学特质的这些前见，我们认识到法学研究的问题既不是直接从经验事实中拿来的，也不是在善的价值上生成的问题，而是受规范的“应当”支配的问题。这样我们就可以来回答一些社会问题如何蜕变成法律问题。社会问题能蜕变成法律问题意味它们适合由法律来评价，那么，什么决定着适合由法律来评价呢？经验上，这是由实证法律所规制的事项，但什么可由实证法律来规制，什么又不能，根据何在，如美国北卡罗来纳州规定“唱歌五音不全是违反法律的”。这似乎找不到普遍的说明，本文用“适法性”来作一努力。 目前的法哲学和法理学关注的重心是法律的正当性，适法性被忽视，(20)它带来的后果是一些无适法性的法律尽管正当性不错却功效不佳，如机动车闯黄灯违法，(21)因为正当性评价的是法律的内容，意在避免恶法，适法性指向法律本身的存在，即某事项适不适合由法律规制，防止庸法；适法性是正当性的前提，没有适法性，正当性无以安身立命；当然，有适法性的法律可能是正当的，也可能是非正当的。 适法性指向社会问题适不适合由法律规制和评价，大至治国方略，小至某一生活事项，从上述问题的含义上看，这其中有难题，更多是主题，它关涉法律整体和某一法律制度本身的存在。适法性从法律规制的对象出发，考察对象是否适合由法律来评价，评价要以法律的特点，如安定性、强制性为基础，依据若干指标展开：有具体的规范义务人(自然人和法人和机构)；所规范的事情有可重复性、普适性，法谚云：“法律适用于最频繁发生之事件”、“立法者忽略偶尔发生的事件”；可由执行机关实施，即有可诉性；实施的成本合理。具体在刑法和民法两大法中，适法性主要反映在规范的事情上，其中刑法有较为成熟的理论：谦抑性和二次规范论，民法如新近的“创设法律关系的意图”，有一定解释力。(22)具备了适法性的社会问题要成为法律问题(或政策问题)还须经一个界定过程：问题客观存在；已经被社会上多数人所觉察、认同、感受；与既定的价值、规范、利益发生冲突，并且由社会中的团体与个人表达出来；属于立法管辖范围并且能被列入立法机关的议程，立法机关还有专门的程序。 因而，在本文及讨论中国问题的语境下，法律问题指可用法律来评价的社会问题，法律问题是法律“制造”的，例如，被宣告死亡的人即使实际活着也在法律上死去了，通过非法手段获得的证据不被承认，皆因法律的这种特定的建构性功能。而法律疑问(通常也称法律问题)，如什么是《刑法》第264条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”？(23)它们是已被纳入法律但内涵存在不确定性的问题，不是本文讨论、当由法律方法处理的对象。另外，从上述指标看，“依法治省”，“依法治市”，“依法治村”、“依法治校”以及“依法治水”、“依法治火”、“依法治超”等政治口号，也无从讨论。 (二)无适法性的问题域 适法性具有主观评价与生俱来的不确定性，因而适合法律处理的问题并无一个亘古不变的清单。然而，历史地看，这份适法性清单越来越长，即便如此，由于人的智识有限，法律问题也只是社会问题的“冰山一角”。这里不便且无需列出明细清单，倒是可列举一下哪些问题域不适合由法律来评价，尽管不适合也是可变的，以致常常在适不适合上争论不休。 不适合用法律来评价的领域和事项被称为法外空间，有法谚“法律不入床笫”，一般有：思想、信仰、爱情、感情、友谊、社交、礼仪、邻里关系、家庭协议和纠纷、家内偷盗、大部分公共场合的行为(如让座、穿着打扮)。 法外空间与法律不评价之领域(如急救、逃生)不同，后者并非指“法律未规定”，而是指“法律不能评价”。它所涉及的行为与法律相关，且由法律所规范，然而既不能适当地评价为合法的，亦不能评价为违法的。如由于医疗设施或条件有限，医生救活了甲，而乙因未被及时医治而死亡，对医生未救治乙的行为便是“法律不能评价”的。当然，基于义务冲突，医生的行为也不具有违法性。在刑法学中这被称为违法性阻却，其构成要件为：同时存在至少两项法律义务；行为人穷尽履行这些法律义务的可能性，而不能同时作为。尽管如此，人们从不会按图索骥，依赖前人的路径，他们在下列领域和事项上总会争论不休：安乐死、克隆人、代孕、同性恋、转基因、道德分歧(换妻、裸体浴)、探视父母、早恋、性贿赂、见死不救、网络暴力、财产权的某些限制(限购、限行)、控制租金上涨、禁烟、禁养狗、搭便车等情谊行为。 与这些常见的适不适合法律评价的争论不同，法学界一些人更在意中国的特殊性，由此得出中国的许多问题不适合由法律来评价，甚至怀疑法治在中国的适切性，常用的利器是以功效不佳推出不适合法律评价的结论，这就要来辨析适法性与功效的关系。适法性(功能性)与功效性两者既可统一，如机动车驾驶员比较遵守交通法规，也可分立，如行人常常不走人行道。从负面看，法律的功效不佳是指法律被违反，包括积极的违反和消极的被虚置，功效不佳可发生在无适法性和有适法性两种情况中。 (三)无适法性而功效不佳 以当今中国不长的立法史为鉴，不难列出中国法律的失败个案：因有违正当的节日习俗的禁止城市燃放鞭炮；因不顾金钱本性的禁止民间借贷；因技术苛刻的禁止机动车闯黄灯(绿灯变成黄灯时，距离多远才能刹住车而不越线，难以把握)。归宗，这些立法都是违反了“事情的本性”。这类无适法性也曾发生在美国的禁酒令上，有普适性。更有讨论意义的是，中国有许多难题使法律在总体上无能为力，即难以用法律来评价它们。大体上可分为两类： 1.结构性问题，它被看作是当今中国社会冲突和违法的主要来源。2008年底至2009年初中国沿海地区两千多万农民工突然失去工作，与出口导向的劳动密集型产业结构易受累于国际经济危机紧密相关，使劳动密集型企业的大量劳动合同不能履行，它是不可抗逆的违约，背景受制于劳动密集型产业结构，可谓结构性违约。在这种产业结构下的“中国制造”生产的不仅是产品，还生产“中国制造”的违法。但在结构性总体不适合中存在个别适合，如侵权责任法针对中国城乡二元社会结构，在该法第17条规定“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”，避免了死亡赔偿金在城乡之间的“绝对一致标准”与“严格区分标准”两个极端。 2.同理，体制性问题生产体制性违法。中国的体制是行政主导，这使得2003年《环境影响评价法》被严重虚置，南水北调工程是2003年先开工建设，2006年再进行环评。再如中国地方财政严重依赖土地，形成土地财政体制，导致全国范围的大规模土地违法。(24)近十年来审计署向全国人大常委会所作的审计工作报告披露，政府各部违规虚报多领预算资金，转移挪用或挤占财政资金，私设账外账和小金库……有些部门在同一问题上次次“榜上有名”。(25)且结构性问题与体制性矛盾层层叠加，致使问题变成难题。 这两种违法与典型的个体性违法不同，具有群体性，令法律大面积被虚置，法律常常因不能责众而失效。结构的转型有赖于物质条件和超越“中国制造”方式，体制的改革取决于政治智慧和系统的顶层设计，文化的变迁受时间牵制，只有完成这些任务才能根本消解结构性违约、体制性违法的条件。在这种情势下，法律的功能如何？中国式的问题是否必然需要中国式的方法？已成难题。我们已提供了不少中国春晚式的综合治理的创新之举，信访，劳教，群防群治，审委会，大调解，胜败皆服，但不仅其正当性受到质疑，而且效果同样不佳，有趣的是，这时却不见法治怀疑论者运用功效不佳的利器来批评。 (四)有适法性而功效不佳 在当代中国，大部分功效不佳的法律并非中国首创，而源自近代西方、前苏联和中国古代，它们业已受过法律的可评价性的衡量，且功效不错，其功效与功能大体是统一的。也就是，适不适合法律评价的疑问已解决。但为何在当代中国的功效不张呢？这主要是适法性以外的因素。据历年全国人大的执法检查报告、最高人民法院和最高人民检察院工作报告，法律功效从高到低的排列为：国际规则普遍高于国内法；在国内法中，为刑法—民法—行政法、经济法；实体法高于程序法；民法中财产法高于人身法，财产法中，合同法较低。 在此以2006年破产法为例来具体辨析。的确，破产法实施以来大部分企业破产未适用破产法，(26)这是否就证明中国企业没有破产可言？破产法在中国是“英雄无用武之地”?市场经济的正常运行有赖于市场准入和市场退出制度，它们是完整的市场经济制度的不可或缺的部分，破产法则是市场退出制度的核心。如果以功效论生存，那么，破产法无容身之地，这是对市场经济正常运行的条件的致命修正，即市场经济可以在无市场退出制度下正常运行。人们看到，恰恰是由于破产法被虚置，丧失引导企业退出市场的功能，政府主导的依靠博弈、谈判的企业重组和兼并的成本过高，有悖经济的效率原则，也导致中国市场的拥挤和秩序混乱。这说明破产法有适当性，企业实际破产而不敢适用破产法的原因在于中国市场经济受非经济因素的极大干扰，如政绩、维持社会稳定、人情，这些干扰明显是非正当的，它们不构成推翻破产法有适当性的正当理由。 因此，法律被违反不等于法律不适合，许多人将二者混为一谈，论证有失，犯了以事实代替价值的错误。违法是立法的必然副产品，对于违法要进行正当性分析，不可由违法存在就推断此事项不适合由法律规制。如果违法是因没有适法性而发生，那么违法就是正当的，倘若是对适当的法律的违反，违法就是非正当的，而无论违法是否得到制裁，被违反的法律的适法性不减。 (五)适法性与法治 以事实代替价值的错误集中表现为对法治这种治国方略的质疑，在此有必要进行专门辨析。我国在1996年将法治确定为国策已有近20年，学界也把法治的来龙去脉、基本精神、技术要求大体讲清楚了，但实际上仍存不少争议。原因是人们评价法治的标准为双重的，一为功能，一为功效，因而，我国政界和学界的臧否法治之争，在理论上可概括为功能法治论和功效法治论之辩。 功能法治论是指法治具有给社会提供维护社会秩序、实现公平和自由的功能，当然，在历史上，法治并非是这些功能的天然承担者，在大部分时间里，这些功能是由宗教、道德、习俗来实现的。物竞天择，法治最终在部分地方成为上述功能的主要承担者。这种从行为本身具有的一些构成性元素来说明制度特质的立场是义务论(道义论，Deontology)的，准确说是规则理性主义的义务论，主张法治者多持这一立场，也即功能法治论。 而功效法治论则从行为所产生的后果来判定制度的特质和道德性，这是后果论(consequentialism)和功利主义(utilitarianism)的态度，即成王败寇，成对败错。法治在当下中国的功效不佳，这个不争的事实是诘难和反对在推行中国法治者的核心证据，但他们只是相对的功效法治论者，因为他们并不一般地质疑在许多国家和地区取得成功的法治，其中有的还是实用主义功能论者，如把法院的内部规定看作是发挥着法律功能的法律渊源。质言之，他们在评价这些国家和地区的法治时，功能与功效统一，惟以功效来评说当下中国的法治，评说的结果是寻找法治的替代品，导致有人忙于为人治正名，为德治叫好，而置法治于一旁。 前已指明功效论的错误，不再重复。姑且就以“成王败寇”论之，法治在中国是否就乏善可陈呢？当然，无人是在有和无之间投票，但功效法治论者的评价明显较低，同时，衡量法治的功效大小的指标一直未形成共识。这里选取正式法律与中国经济发展这个最能满足功效诉求的关系来讨论，因为三十多年来经济发展被誉为“硬道理”，学者们也是凭借快速增长的中国经济的底气发出学术主体性的声音。有学者将经济制度与法律理论结合起来，对正式法律体系在经济领域中的作用进行了详尽的文献梳理以及实证研究，认为那种正式法律在中国的经济发展中所起的作用不大的主流观点迄今为止未获充足的证据支持。他指出，正式法律不仅在合同履行和财产保护方面对中国的经济发展起到了一定的作用，还有信号作用和自我承诺作用。(27) 坚守法治不是认为某种法治模式或制度是原教旨，这种不顾社会条件的法治的原教旨论已遭不少败绩。从实践智慧出发，明智的法治是考虑社会条件和社会结果来修正具体模式或制度的法治。(28)国内的几个法治指标研究大体体现了明智的法治的思路。但这种修正不以关注中国问题为名解构法治，回到中国春晚式的综合治理，而是应考虑中国问题的某些特殊性来建构法治的某些制度，使法治接受理性、道德理由和可接受性、社会结果的双重检验，这正是“实践法治观”倡导的。 五、法律问题如何成为法学问题？ 我们已知社会问题如何成为法律问题，区分“事实问题”与“法律问题”是法律人的常识，那么，有否法律问题与法学问题之分?(29)法律问题又是如何成为法学问题的呢?中国古代和古罗马虽拥有法学但主要是对实践中的法律问题的解答，那时法律问题与法学问题无严格分界。用学术语言和思维把法律问题翻译为法学问题更多属于近代，19世纪初后受实证主义影响，许多学科从大一统的哲学中分化出来，以科学为楷模，法学的知识被体系化，获得独立的学科地位，概念法学和分析法学的贡献为最，是故法学也被称为“法律科学”(science of law，rechtswissenschaft)。 法学的体系化，使法律问题与法学问题有所不同，根本上，法律问题由生活事实是否适合既存的规范而生，如试衣间是否为治安管理处罚法所规制的公共场所，它具有客观性和个别片断性，法学问题是人为有意识地和系统地提出和处理的问题。学术生产的多样性造成法学问题出现的原因要复杂得多，一则是研究创设规范的不同层次的理由，各部门法的几乎每一个法律问题均可在法学体系的不同层面上被化为法学问题。以财产权为例，法哲学的财产权是人的尊严的基础(如无财产则无人格)；法理学要为财产权提供一般权利理论；法社会学考察财产权实现的实际状况和习惯中的作法；法史学追寻财产权的演变；而法教义学研究财产权的有效制度和应用的方法，法教义学各门分支的任务也有别，宪法教义学研究如何是防止国家的侵害，民法教义学要最大限度实现个人的利益，刑法教义学指向如何制裁财产性犯罪，如盗窃可否处以死刑，再被抽象为罪刑相应问题…… 二则是对有适法性的事实如何作理论抽象，如用法律行为来表示有法律效果的意思表示，这与规范的创立和适用无关；同时也产生了不同理论来竞争对事实的解释权，如何谓犯罪有四要件构成理论与三阶层理论，民法学中请求权基础分析是采用六步还是九步法，意思表示构成要素是二个，还是五、七、九个。三则是各法学学科的问题，如民法学的研究方法，它们与规范更加疏离。 各部门法学的大部分问题属此；还有超部门法的法学问题，它们不直接回应具体的法律问题，但为回应具体的法律问题提供一般支援，如法的客观性，法治的成本，类比方法，这些问题大量存在于各基础法学(法哲学、法理学、法社会学等)中。法学服务于法律问题及实践的特殊方式是通过反思法学问题来进行的，法学在不停的反思一般性问题中形成思想、理论、流派。 由此看来，法律问题不等于法学问题，且不同的法学问题与法律问题的关系远近不同，对法律问题的解决发挥的作用大小不一，但都是必不可少的，其功能在于法学问题的理论竞争可为法律问题的解决提供多种选择，以避免或降低独断论带来的成王败寇的风险。具体可分为：第一，通过事情内部的逻辑关系的建立，降低对事情判断的巧合和偏见的可能性。第二，对法律现象的解释具有统合性，不会停留在片断、琐碎的知识上，以便拓展人们对法律的理解。第三，理论提供研究的形式与方向。第四，有理论的存在，就可检验它的有效性；有相冲突的不同理论，就可检验何者可信度较高；一个理论的存在，会促使其他理论的产生。法律人和法学者不仅要解决直接源于一部分社会问题的法律问题，还要研究法学自身的问题，前者属实践导向的，后者为理论导向的，依据前述两者关系的论述，研究法律问题，如知识产权的弱保护或强保护，还是法学问题，如孔子的法律思想或法律论证理论的类型，无关意义的轻重。 六、结论：“怒其不争”不如“桃李不言” 法律人和法学者讨论中国问题，在根本上，当在具有普遍的约束力的应然预设上展开，而不同于追求真的自然科学家，讲求一般的善的人文诸学科学者和注重实然规范的社会科学学者；同时必须从适法性思考，而不能止于呼唤重视中国问题和罗列中国问题。如何具体展开，先总结哪些是不适合为法律评价的问题，在适合法律评价的问题中看哪些为普遍的，哪些为中国特殊的，再将获首肯的法律问题变为法学问题。 我们中国法学家要在世界上获得法学的学科优势，不在于我们找出多少中国的法学问题，并谦逊地把问题特殊化，从特殊的问题中创立特殊的理论；也不能“空谈心性”，仍袭古代文人作派来评说法学，令丰盈的“义理大道”无从关照生鲜的现实，那不只是浪费才情，还错失努力的方向；更不可只“怒其不争”，停留在不断激发法学家的身份认同的伦理情感上，这种方式易给人“以研究者的尊严去掩饰研究者的理论原创力不足”的感受。我们用力的方向当是：其一，改进理论，从事学术活动主要就是对既有命题的真或错误做出判断，并且充分论证判断的根据，对既有的理论提出改进方案。其二，改变问题，即我们用自己创立的新理论改变旧的问题或提问方式，实际是创立新理论。爱因斯坦曾说：“提出一个问题往往比解决一个问题更为重要，因为解决一个问题也许只是一个数学上或实验上的技巧问题。而提出新的问题、新的可能性，从新的角度看旧问题，却需要创造性的想像力，而且标志着科学的真正进步。”如果做到真正需要我们去“争”的这两点，中国法学家的学术成果就能给其他国家的同行提供新的视野、主题和研究原动力，同时也能对本国和其他国家的国民生活产生整体或部分影响。“桃李不言，下自成蹊”，任何一个学者在哪里闪烁出思想的光芒，就会在哪里获得学术尊严，就会在哪里得到主流学界的身份认同，而不可逆推。往往是“以学术为志业”的心态，更可达到“为万世开太平”的功效，若相反则事倍功半，这种在历史上频现的诡吊不易解释，难于却应当记取。 注释： ①See Dudek,S.Z.,& C
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