对中国古代法制研究中几个思维定式的反思——兼论战国前法制研究的方法，本文主要内容关键词为：法制论文,几个论文,定式论文,论战论文,中国古代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
几乎所有的研究者都自觉不自觉地加给研究对象某种影响；研究对象也会加给研究者 或大或小的影响。研究对象的并非主动施加的影响有时是难以逃遁的。中国的战国前法 制似乎就是这样一种研究对象。在法律史学者看来，汉代法制是古代法制的典型①，唐 代法制更是典型②，明代法制也是典型③。这些典型反映了古代法制的一种范式，这种 范式未必是研究者们关注的焦点，也不必是研究者直接得出的结论，但却留给他们极深 的印象。这种印象是那样深刻，以至于不仅变成研究者们理解古代法制的基本知识和逻 辑准备，而且对进一步研究古代法制发挥了心理引导的作用。这种范式和由以产生的对古代法制研究的心理引导，亦即宏观上的古代法制研究的思维定式主要包括以下三个方面：
-------------------------------------
注释：
①瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》(商务印书馆，1947年)就对汉代着墨颇多。 张建国先生的《帝制时代的中国法》(法律出版社，1999年)也以对汉代法的讨论为重点 。
②乔伟先生认为“唐朝的封建法律制度是我国封建专制主义法律制度高度发展的标志 ”，“达到了空前完备的程度”。(见乔著《唐律研究》，山东人民出版社，1985年， 第1页)钱大群先生有“唐律系列研究”的五部著作出版，它们是《唐律译注》(江苏古 籍出版社，1988年)、《唐律论析》(南京大学出版社，1989年)、《唐律与中国现行刑 法比较论》(江苏人民出版社，1991年)、《唐律与唐代吏治》(中国政法大学出版社，1 994年)、《唐律与唐代法律体系研究》(南京大学出版社，1996年)。
③杨一凡先生著有《明初重典考》(湖南人民出版社，1984年)、《明大诰研究》(江苏 人民出版社，1988年)和《洪武法律典籍考证》(法律出版社，1992年)等。尤韶华先生 著有《明代司法初考》(厦门大学出版社，1998年)等。
-------------------------------------
(一)有法制必有法典
前述几个“典型”各有自己的法典：汉代有《九章律》，唐代不仅有传世的《永徽律 》，而且还有《武德律》、《贞观律》、《开元律》等①，明代有《大明律》和《大诰 》等。那些没有被笔者列为“典型”的王朝也各有自己的法典，如曹魏有《魏律十八篇 》、晋有《泰始律》等，有的还有经过多次删修的法典，如《大清律》②。即使是那些 历史极为短暂的王朝也多有自己的法典，如隋王朝只历时三十八年，却也有《开皇律》 等的建造；隋炀帝在位只有十四年，由其下令编纂的《大业律》也留在隋代的历史中③ 。正是因为历代都有法典，人们在讨论法制的历史时便自然都把注意力集中在法典上。 《清史稿·刑法志》在总结了“古先哲王”的“制刑之精义”后，对古代法制发展的历 史做了如下的概括：
周衰礼废，典籍散失，魏李悝著《法经》六篇。流衍至于汉初，萧何加为九章。历代 颇有增损分合，至唐《永徽律》出始集其成。……④
作者心目中法制的历史就是法典的历史。令作者感到遗憾的是，由于“典籍散失”， 无法把这法典的历史追溯到商、周。程树德先生的《律系表》也反映了他对中国古代法 制历史的一般看法。他的《九朝律考》一书集中“搜罗唐以前散佚诸律”，而且这“散 佚诸律”和“唐以下”“古律之存者”就是他所理解的“律学”⑤的研究对象。
法典法制的范式是战国以来法律制度的存在形式，然而由于研究者们看惯了这种范式 ，一代又一代地追寻这种范式的制度流程，这种外在的法制范式便逐渐变成了人们内心 的法制范式。有了这种虽未必明确的法典法制概念，研究者在涉及先秦法制时便同对待
汉唐法制一样热衷于讨论法典，而寻找汉唐法典那样的先秦法律文件的尝试一再受挫， 更反衬出人们对法典的钟情。沈家本先生的《历代刑法考》有“律令”九卷，其书中的 排列顺序是从三皇五帝到唐宋元明，但他并不是先认识了“黄帝”或“唐虞”建造的某 部法典，然后顺历史发展之流而下，一直展开到明王朝，而是因为汉唐宋元均有法典， 为把“先入”的法典历史续写完整，故而在《九章律》之前到处寻觅多少与法典有些相 像的词汇，诸如“彝”、“刑”、“辟”等。尽管实不知“彝”、“辟”为何物，亦不 知“黄帝李法”、“唐虞”之“律”之有无，但沈先生仍宁信其有，宁信其为法典。他 在《黄帝李法》条下引录了《管子·任法》、《淮南子·览冥训》关于“黄帝之治”， 《汉书·胡建传》关于“黄帝李法”⑥的语句及若干注释后，加了如下按语：
-------------------------------------
注释：
①《旧唐书·刑法志》。
②《清史稿·刑法志》。
③《隋书·刑法志》。
④《清史稿·刑法志》。
⑤程树德：《九朝律考序》，《九朝律考》，中华书局，1963年，第1页。
⑥对《汉书》中本无标点的“黄帝李法”，沈家本和今之出版者均以其为书名。在今 人用现代的印刷术印制的沈氏著作中，黄帝李法是放在书名号之中的。
-------------------------------------
唐虞以前，刑法无闻。《黄帝李法》仅此一条。《汉书·艺文志》不录其书，是全书 亡矣。《管子》言“黄帝置法”，《淮南》言“黄帝法令明”，则其时之法律必已详备 。《淮南》又言“神农无法制而民从”，《路史·后记》云“神农氏谓赏在于成民之生 ，赏诚设矣，然不施于人而天下化。谓政无有弃法而成治，法诚立矣，然刑罚不施于人 而俗善。”是神农时非无制令，特设而不用耳。《路史》又言“太昊氏明刑政”，《左 传》郯子言“少皞氏设刑官”。太昊、神农、黄帝、颛顼并有刑官，《通鉴前编外纪》载之。有官必有法，特古时法令简质，不若后世之繁，书缺有间，不可考矣。①
“黄帝李法，仅此一条”，本不足凭信，但沈先生对言及该“法”的有关著作却丝毫 没有“托古”之疑。《汉书·艺文志》不见“黄帝”之书，沈先生不疑其无，而宁愿相 信其“亡”，并仅凭《管子》、《淮南》的只言片语而断定黄帝时“法律必已详备”。 《淮南》“神农无法制”的说法本已为没有尽头的法典史设定了一个起点，但沈先生却 不愿接受这个设定。《淮南》的神农圣制无根无据，《路史》的神农颂词同样无验无凭 ，但沈先生宁愿相信其为真实。即使是清代的历史也足以证明无法律也可以有刑官②， 但沈先生却做出了“有官必有法”的全称肯定判断，并由这个本身虚假的逻辑前提出发 ，依据太昊、神农有“刑官”的所谓记“载”而得出太昊、神农之时也有法的结论。
不独沈家本先生对三皇五帝有刑法的内心确信如此强烈，其他许多研究者也都对先秦 法典的存在深信不疑。仅举数例，以资说明。
《尚书·伊训》有“制官刑，儆于有位”。商代的刑本有剕、劓、宫等种类， 刑本来首先就是指刑罚，但宁汉林先生仅凭上述七个字，在没有其它任何直接佐证的条 件下，宁愿把“制官刑”中的“刑”解释为“刑书”，把“官刑”说成是“整顿官吏的 刑书”或“渎职罪的治罪刑书”，并认为此项法律“对后世的刑事立法具有深刻的影响 ”，是“隋以后的刑律”中的“职制门”和“擅兴门”中的有关规定的“渊源”③。
杨鸿烈先生的《中国法律发达史》第二章虽命名为《上古——胚胎时期》，并指出夏 商及其以前时期人们过着“部落生活”，“所有权制度尚未确立”④，但他还是情不自 禁地到这个“上古”的“胚胎时期”寻找“胚胎”形的法典。杨先生以“附录”的形式 引录典籍中有关黄帝“法典”、唐虞“法典”、夏“法典”等“后人所依托”的文字⑤ ，或许表明他对这些出于后人的评述并非毫无疑窦，但他之所以引录这些并不十分可靠 的评述，说明他也相信法制的历史就是法典的历史。因为商以前的法制是处于“胚胎时 期”，所以“法典”也便不那么成熟，以至于缺少十分清晰可靠的记录，而到了周代， 法制的发展告别了“胚胎时期”，于是乎便有了“成文法典”⑥。就是说，杨先生虽没 有像沈家本先生那样把法典的历史推到少昊时代去，但他和沈先生却有相同的内心确信 ：法制的历史=法典的历史。
蔡枢衡先生精通音韵、训诂，在他的通假、转韵等方法的支持下，法典的历史进一步 向历史的深处延伸。在他的著作里，不仅“远在黄帝时代，就已有了刑法典”，而且可 以说自有用文字写的历史以来都有刑法典。因为“五典、五礼、降典、士和彝，都是唐 、虞刑法的名称”⑦，所以其它的许多词汇或也可通假为刑法。在没有历史事实支持， 只有可通假的词汇时，研究者内心深处的法典法制的范式便具有了决定性意义。
-------------------------------------
注释：
①沈家本：《历代刑法考》(二)，中华书局，1985年，第814页。
②清世祖《大清律》“御制序文”云，大清“抚临中夏”以来，“人民既众，情伪多 端，每逢奏谳，轻重出入，颇烦拟议”。这里所说的“拟议”就是包括皇帝在内的“刑 官”在法律之外酌定罪与非罪、罪重与罪轻等。在大清王朝“律例未定，有司无所禀承 ”的条件下，“有司”并未放弃“刑官”的职责和权力。(见《清史稿·刑法志》)。
③李光灿、宁汉林：《中国刑法通史》(第二分册)，辽宁大学出版社，1986年，第182 -183页。
④杨鸿烈：《中国法律发达史》，商务印书馆，1933年，第25页。
⑤杨鸿烈：《中国法律发达史》，第30-32页。
⑥杨鸿烈：《中国法律发达史》，第35页。
⑦蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社，1983年，第96-97页。
-------------------------------------
(二)实体规范是法制的核心
有法制必有法典的确信不仅指导研究者为寻找法典而努力，而且使研究者相信规定于 法典之中的法律规范是法制的核心，也是法典的核心。这种定式指导研究者把研究法律 规范、寻找法律规范当成最重要的任务之一。
《尚书·吕刑》就是甫侯(或称吕侯)所做的《吕刑》①，这篇《吕刑》是夏、商、周 三代保存最完好的法律文件。但是，以往的研究者却不愿接纳它为周代的法律。沈家本 先生的《律令考》不称《吕刑》，而称其为《周赎刑》，并将其内容归入专门考查刑罚 制度的《刑法分考》。在他看来，《吕刑》更接近于刑罚制度，而不是他所需要的周代 刑法。今天的研究者对《尚书·吕刑》的理解仍是颇多歧见。蒲坚先生对此做了总结：
传统的看法认为《吕刑》是西周的法律形式之一，既是一部成文的法典，又是一部阐 述中国古代法学理论的著作；有的则认为《吕刑》不是一部法典，而是一份关于适用刑 罚的指示性文件；也有的认为《吕刑》不是一部刑法典或诉讼法典，而是中国古老的具 有刑诉法性质的文献。
以上三种观点都没有痛痛快快地把《吕刑》接受为西周官方的法律文件。蒲坚先生认 为：
从《史记·周本纪》及今文《尚书》中《吕刑》篇来分析，吕侯受命所制《吕刑》是 一事，今文《尚书》有一篇为《吕刑》又是一事。两个《吕刑》虽同名，却异实……前 者是吕侯受命所制定的法典，后者是依据西周官方档案整理所遗存下来的历史文献。但 是，二者又有密切的联系。《尚书·吕刑》篇吕侯制定法律后遗存的官方档案文献经后 人整理保存在《尚书》中，成为其中的一篇。而作为法典的《吕刑》，其原件已失传， 但其有关内容却由于《尚书·吕刑》篇得以保存下来。②
蒲先生对《尚书·吕刑》与吕侯所制之《吕刑》为两个不同的文件这一结论没有提供 有说服力的论证。蒲先生的结论可能更为合理一些，但我们却难以相信蒲先生的结论比 其所引述的三种观点更为接近历史的真实。那么，从沈家本到今天的研究者为什么都不 情愿接受《尚书·吕刑》为周代“法典”呢?最重要的原因是《尚书·吕刑》不是法律 规范，不符合研究者们先入的法典必由规范组成的成见。因为《尚书·吕刑》包含当时 人对法律和刑罚的认识，所以才有《吕刑》是“法学理论的著作”的评价；因为《尚书 ·吕刑》有关于适用刑罚的内容，所以才有《吕刑》是“关于适用刑罚的指示性文件” 的解释；因为《尚书·吕刑》完全不像后世的法典那样具有明显的尺度、准则的特征， 与当时的其它诰、誓等没有明显区别，故蒲先生才称其为“遗存的官方档案文献”的“ 整理”件。
张警先生在撰写关于商、周法制的著作时很费了一番寻找法律规范的工夫。他写道： 《礼记·王制》中有一段关于刑法的记载，说：“析言破律，乱名改作，执左道以乱 政，杀；作淫声异服，奇技奇器以疑众，杀……”《礼记·王制》一篇是汉文帝时博士 诸生根据古代的制度而编写的，据说多半是殷代的制度。③
张先生明知这段文字为汉初博士所“编”，并非先秦原典④，但却仅用一个“据说” 就轻易地把它们变成了“殷代的制度”。
-------------------------------------
注释：
①对此笔者拟另文详述。
②张晋藩主编《中国法制通史》第1卷，法律出版社，1999年，第196-197页。
③张晋藩主编《中国法制史》，群众出版社，1985年，第23页。
④此段文字的一部分出自《荀子·宥坐》，所不同的是《宥坐》重在列述“言伪而辩 ”之类的罪名，而《王制》在每一个罪名之后都紧跟着一个“杀”字。后者显然是根据 成文法的语言习惯改“编”前者而成。
-------------------------------------
在西周法制一节中，张先生列了“刑事法律规范”一目，但该目之下所见者却首先是 “刑事政策”、“刑名”等，不是法律规范，而其中所涉及的“世轻世重”、“明德慎 罚”等可称做法律原则，不好命为法律规范。张先生在这些内容上标目为“刑事法律规 范”，足见其寻找周代法律规范之艰苦。张先生述及《尚书·费誓》“无敢寇攘，逾垣 墙，窃马牛，诱臣妾，汝则有常刑”等语句后接着说：“(这些)虽是军令，普通刑法中 也必有类似规定。”张先生在《尚书大传》中找到了“类似规定”：
决关梁，逾城郭而略盗者，其刑膑；男女不以义交者，其刑宫；触易君命，革舆服制 度，奸宄盗攘伤人者，其刑劓……①
不管这段文字是否可靠，张先生都相信其为周代法律规范，而且是比《费誓》的规定 更为“详细”的“普通刑法”规范②。
(三)立法权是法制的前提，中央集权制度为法制的当然的后盾
汉、唐法制的基本流程是先有立法，再有司法，然后是主要表现为御史及其工作的法 律监督。这个流程的起点是由立法机关或有立法权的人赋予行为规范以强行性效力。以 往的研究者之所以对寻找法典和法律规范那样执着，就是因为他们心目中的法制是以这 种强行性效力为必备条件的，而他们所追寻的法律规范和包含法律规范的法典内含了这 种强行性效力。按照这个定式，研究者把注意力放在寻找和解释立法权，包括寻找中央 集权意义上的立法权和君王的专制权上。叶孝信先生在谈商代法制时说：
商王掌握国家一切大权。国家大事由商王决定，王命即是法律。商王的裁判具有最高 法律效力……商王盘庚在动员迁都的讲话中着重要求群臣“听予一人之作猷”，即听从 他的安排。他还说“用罪伐厥(其)死，用德彰厥善”，说的是你们有罪恶的要处死，有 功德的要表扬。类似这样的内容还不少，是商王拥有立法、行政、司法权的反映。
尽管叶先生比较客观地指出了“商王实力所及的主要是‘王畿’之内直接统治的地区 ”，而非天下，“在司法上商王虽是当然的最高司法裁判者，但其权只限于畿内，畿外 则无力干预”，但他还是把“立法、行政、司法大权”授予商王，并根据某种未曾实际 演示的逻辑得出了“王命即是法律”③的一般结论。同样，在讨论“西周的刑法”时， 叶先生也断定“以‘誓’、‘诰’、‘命’等形式发布的王命具有最高法律效力”④。 很明显，叶先生把寻找和叙述立法权，尤其是天子的立法权当成自己论述商周时期法律 制度的重要任务，并希望按汉唐范式塑造商周法制。
尽管树立天子的无上权威会遇到诸多不好解释的难题，比如周公在法制建设中的地位 与成王的无上权力之间有着明显的冲突，但我们的研究者还是尽心尽力地寻找那时的立 法权。周密先生相信，由“周公所制”的《周礼》“实际上具有法的效力”⑤，尽管他 从未证明过这种效力。他在说明奴隶制刑法是秘密法之后又说：
-------------------------------------
注释：
①《周礼·秋官·司刑》郑玄注引《尚书大传》。
②张晋藩主编《中国法制史》，第40-41页。
③叶孝信主编《中国法制史》，北京大学出版社，1989年，第18-19页。
④叶孝信主编《中国法制史》，第27页。
⑤周密：《中国刑法史》，群众出版社，1985年，第73页。
-------------------------------------
周王经常告诫其群臣说：“勿废朕命”。所谓“朕命”者，就是帝王的命令，一经作 出，不能改变，就成了“金科玉律”；且君无戏言，说谁有罪，谁就得受刑。不仅如此 ，就是早已死去的帝王所曾经说过的话，也是不得违反的。即所谓“赋事行刑，必问于 遗训”……就是说办理公事和适用刑罚，都应当遵循“朕命”和“遗训”，不得违背。从“朕”即国家看，“朕命”者就是国家的命令，当然它就具有法律的意义。当时的“朕命”当视为现行法或政策，故王的“遗训”，类似“习惯法”或“判例”，这些都具有最高的法律效力。①
在周先生笔下，“朕即国家”不仅是秦汉帝国的通理，在商周时代亦属于“颠扑不破”之例。他所解释的“朕命”在从商周到明清的漫长历史中未发生任何变化。尽管“习惯法”很难与“现行法”具有相同的法律地位，君王“说谁有罪，谁就得受刑”的表述也不足以说明法律的权威，但这些都可忽略不计，因为周先生要得出的结论只是或主要是“最高的法律效力”等等。
二
以上三个定式对战国前法制的研究产生了消极的影响，尽管并不是所有的研究者都同 时在同等程度上受这些定式的控制。这些不良影响主要表现为：
第一，按先入之见解释历史资料。法律史学家研究古代法制，尤其是战国前法制的任 务之一是寻求当时的法律制度、概念、观念的本义，但许多研究者却轻易地加给战国前 的制度、概念等以秦汉以来的甚至是当代的含义。
叔向批评子产所讲的“叔世作刑”的道理本来没有太多的歧义，但在蔡枢衡先生的笔 下，叔世成了“朝代初期”，“作刑”变成了“增订刑法”②。蔡先生之所以对叔世作 刑做如此解，是因为只有把作刑解释为增订刑法，才能与黄帝、唐虞时代就有成文法的 先入之见相一致。
在先秦典籍中罚、刑等可做动词解的词汇常与具有规范意义的词汇相联系，如“殷罚 有伦”中的伦、“罚蔽殷彝”中的彝等。这些词汇可以解为规则或原则等，但不必一定 是法律规则。王国维先生曾把“周之制度典礼”概括为“民彝”，并称这“民彝”是“ 道德之器械，而尊尊、亲亲、贤贤、男女有别四者之结体”③。他没有说彝是法律或者 刑法。杨鸿烈先生根据王国维先生的这一论断认定“周代是一个把道德伦理和法律混合 的宗法社会”④，但也没有把彝等同于刑法。而今天的研究者们为了完成先有法律规则 ，后有刑罚制裁的逻辑结构，便把彝等明确宣布为法或刑法。张警先生称殷彝为“殷刑 法”⑤、马志冰先生说殷彝是“常法性质的成文刑书”，是“成文法”⑥。
上述宁汉林先生对《尚书·伊训》“制官刑”中的刑的解释，一些先生对《吕刑》的 解释等，都受了先入之见的影响。
第二，所谓书缺有间的借口妨碍了战国前法制研究的深入。以往的研究者在按照上述 定式对战国前法制做了研究的尝试之后，得出的一般结论是缺乏资料。前引《清史稿· 刑法志》，一句“周衰礼废，典籍散失”便把春秋法制史掀了过去。作者用这八个字说 明了文献的缺少，也给他的述春秋而不详找到了理由。《汉书·刑法志》以“春秋之时 ，王道寖坏，教化不行”引出子产铸刑书，然后以叔向之非议及孔子师徒论刑数语结 束对春秋法制的记述，最后又以“陵夷至于战国”一语转入战国后的法制。大概作者也 是因缺乏他所需要的春秋法制资料才使用了“寖坏”、“陵夷”之类的词句。
-------------------------------------
注释：
①周密：《中国刑法史》，第85-86页。
②蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社，1983年，第119页。
③王国维：《殷周制度论》，《王国维文集》第4卷，中国文史出版社，1997年，第55 页。
④杨鸿烈：《中国法律发达史》，第34页。
⑤张晋藩主编《中国法制史》，第22页。
⑥郑秦主编《中国法制史》，法律出版社，1999年，第11页。
-------------------------------------
文献“不足征”的苦恼也在今之学者著述的字里行间流露出来。“可以肯定，春秋时 期的刑法史料比《左传》所保存的史料要多得多，因其失传，难以考证，只能就《左传 》所保存的史料探讨春秋时期的刑法史。”宁汉林先生为此感到遗憾①。杨鸿烈先生在 考查春秋法典时也不无惋惜地说：“可惜这些原始的法典，(指春秋时期“才有的法典 ”)都不曾传下来，我们关于他们的内容，只好阙疑了。”②陈顾远先生在中国法制史 研究中非常注意史料的可靠性问题。他曾提出“推测之辞不可为信”、“设法之辞不可 为据”、“传说之辞不可为确”的三不观点。正因为他重视资料，所以才对史料缺乏有 更深切的感受。当他谈到春秋法制时，禁不住提起“秦皇之焚”、“咸阳之火”和“伪 著之杂”③等令人心酸的事。
当研究者们说战国前法制史料缺乏时，他们在内心里是在陈述事实，但其客观结果却 是为放弃对战国前法制的深入研究提供借口④。研究者们把理不清的头绪都归结为文献 不足征，把战国前法制研究中最艰巨的任务都留给并不专门研究法制的考古工作者，将 寻找揭开战国前法制秘密的金钥匙的希望寄予考古发现。
第三，用秦汉模式“构造”战国前法制。“考证”或许是历史学所具有的重要特点之 一，然而，在古代法制研究定式驱使下的研究者对战国前法制的论述却更像是“构造” ，即按照秦汉模式描述一部战国前的法制历史。这种构造或者借助于经研究者解释加工 过的历史资料，或者发挥研究者的想象力的作用。研究者们构造的战国前法制的大致情 形是：在统一的夏或商、周政权下，天子是立法权的握有者。他的话就是法律，且具有 最高的法律效力。国家有专门的司法机关负责审判案件，且有以司寇或士为最高长官的 司法机关系统。司法机关审理案件遵循由立法机关创制的法律，并且有义务遵循这些法 律。与天子及其群官众吏相对的是民众。民众接受国家的管理，也包括司法管辖，并向 以天子为代表的国家尽各种义务。司法机关依据其从天子那里获得的授权对臣民行使司 法管辖权，其加给民众的罪名和刑罚都是由法律规定好的，它们不过是担当执行的任务 而已。
这幅图画(以下称其为“构造法制”)与秦汉制度相差无几，所不同的只是在有些人看 来，子产铸刑书之前的法律是秘密的⑤，而秦汉法律都是公开的。然而，这“构造”的 历史并不是真实的历史。据笔者考察，夏商周时期并无统一的立法权和统一的立法。研 究者们津津乐道的“皋陶之刑”、“文王之法”、“周公之礼”等既否定了统一的立法 的存在，也否定了立法权的统一性⑥。
-------------------------------------
注释：
①李光灿、宁汉林：《中国刑法通史》(第二分册)，第369-370页。
②杨鸿烈：《中国法律发达史》，第50页。
③陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆，1934年，第4-10页。
④武树臣先生主编的《中国传统法律文化辞典》(北京大学出版社，1999年)所附《中 国传统法律文化研究成果目录》，辑录了近百年来出版的法律史研究的著作，在中文类 《断代法律史》一栏中，我们可以找到研究各个不同时代的法制的著作多部，但标名为 春秋的只有董康于民国年间完成的《日本讲演录：春秋刑制考》。在中文类《民商法史 、民族法史及其他》一栏中，除了研究春秋国际法的几本书，没有其它专门研究春秋法 制的著作。
⑤杨鸿烈先生依据英国学者梅因在其《古代法》一书中所做的“一切国家在未有法典 以前，大都经过了一个秘密法时期”的判断，认为中国在春秋以前也经历了一个秘密法 时期，而“子产是中国首先打破法律秘密主义的第一人”(《中国法律发达史》第50-51 页)。后来不少人接受这一结论。这一结论的可靠性是值得怀疑的。这个问题超出本文 的主题范围，故不予分辨。
⑥参见拙作《战国前的多元立法权及其由来》，载《法制与社会发展》1999年第2期。
-------------------------------------
司寇被以往的学者称为司法机关。为这个判断所做的最有力的论证是司寇收取“诉讼 费”，或者叫“入金”①，亦即“取征”若干“寽”②。然而在多篇出现了“取征” 字样的钟鼎文献中却不见司寇之名，而是铸有其它官职或人员的称号，如《
鼎》中 “取征五寽”的是“司马”，《番生簋盖》中“取征廿寽”的是“番生”，《
簋 》中“取征五寽”的是“司徒”③。既然“取征”不是只有司寇才可以做的事情，便 无法用“取征”来证明司寇是不同于其它职官(如司徒、司马等)的法官。如果“取征” 者为法官的判断是成立的，那么结论只能是，不独司寇是法官，凡取征者皆法官，“主 管全国大政”的官员也是法官④。如果“主管全国大政”的官员以及司徒、司马等都是 法官，再说司寇是法官的意义便不大了，因为它已经不是区别于其它职官的法官，已经 没有特殊性⑤。既然没有专门主管“刑讯诉讼”的官，当然也就不存在谁是法官，谁不 是法官的问题，从而说司寇是法官也就成了多余的话。司寇是司法官的判断不成立，司 寇是最高司法官的说法当然也无法成立。这样一来，构造法制中的以司寇为核心的司法 机关体系也就不存在了。既然司法机关及其所属体系都是经不起推敲的，他们所担当的 执法任务是否存在，以及司法机关与立法机关的关系是否存在，就都不是不证自明的。
甲骨文和先秦文献中有不少关于商周刑罚的记载，但研究者却没有足够的证据证明刑 罚是法定的，是对司寇或其它司法机关有约束力的。不管是商代的五刑，还是周朝的九 刑，我们都可以看到它们在文献中或甲骨文中的独立存在。不管是今人还是汉魏律学家 们都无法给它们找到其所系属的法律规范，无法用充分证据证明它们是因为有某种法律 规范的规定才获得生命力。周密先生在其著作中曾列举周代罪名28个。他的论述告诉我 们，在这所有的罪名中没有一个是与可反复适用的真正可以称为法律的规范相联系的⑥ 。罪名和刑罚是古代法律的要素，既然当时的犯罪和刑罚都与法律规范无关，那么，所 谓立法权、法律体系、以司法机关为重要组成部分的法制体系的大厦也就坍塌了，或者 根本无法建立起来。
三
人们总是运用已有的知识认识未知的世界，拿自己熟悉的事物鉴别知之不详的对象。 这是人类在探究未知世界的过程中固有的思维习惯。然而，在由已知到未知的认识活动 中，已知的有限性和相对的单一性不能包容丰富的甚至是无限的未知世界，往往造成认 识主体把丰富的未知事物硬塞进单一的和有限的知识框中。定式方法就是以秦汉法制模 式为已知的知识框，把战国前的事实上不知其是否与秦汉模式相同的法制在这个框中“对号入座”，“构造”成与秦汉模式相同的法制。在这种定式的影响下，学者们在战国 前法制的研究中的基本思路表现为：
-------------------------------------
注释：
①在《
簋》注释中杨升南先生指出：“此讯讼罚取征五寽”连用，是“取 征”若干“寽”为两造入金的确证(《中国珍稀法律典籍集成》甲编第一册，科学出版 社，1994年，第304页)。
②《扬簋》注文云：“司寇：是掌刑法的官。……从铭文中有‘取征五寽’，知此司 寇的职务以掌狱讼为主。”(《中国珍稀法律典籍集成》甲编第一册，第302页)
③《簋》原文为“司土”，司土即司徒(见《中国珍稀法律典籍集成》甲编第一册 ，第307页《译文》)。
④《番生簋盖》注释云：“由此铭知地位如主管全国大政的番生亦负有审理诉讼狱案 之任务。”(《中国珍稀法律典籍集成》甲编第一册，第305页)
⑤杨升南先生以及张亚初、刘雨两先生等已经注意到这一点。杨先生指出：“从金文 记载看，西周的刑讯诉讼诸事，并无专官主管……这与《周礼》所讲的刑罚由专人管理 的情况是有出入的。”(见《中国珍稀法律典籍集成》甲编第二册，第310页)
⑥周密：《中国刑法史》，第86-91页。
-------------------------------------
战国前法制A———秦汉法制a
战国前法制B———秦汉法制b
战国前法制C———秦汉法制c
这种研究思路运行的两端都是概念，即A概念与a概念通，B概念与b概念对。研究者把 近端概念的含义赋予远端概念，便实现了秦汉法制与战国前法制的“贯通”。沿着这个 思路不仅可以把战国前法制中的各种现象都与秦汉法制一一对号，而且可以在不了解战 国前法制的许多细节的情况下描绘出其法制的整体情状。因为秦汉法制是一个完整的法 制系统，那诸多制度都与秦汉制度相对应的战国前法制也必有自己的完整的系统，而这 个系统与秦汉系统大致相同，就像这个系统中的刑罚、规范等都与秦汉法制中的刑罚、 法律大致相同一样。如果秦汉法制除了上述的a、b、c之外还有d、e等，而在战国前的 史料中没有发现与之相应的现象，研究者们也会给战国前的法制“构造”出与之相应的 制度或规则D和E等，而把于史无征简单地归结为“典籍散失”、“书缺有间”。前述一 些学者关于战国前的最高立法权、最高审判权等的论述便属此类构造。
应当指出的是，在中国法制的环境中，受封建时代和现代中国法的样态的影响，在最 初走进战国前法制这个连轮廓都比较模糊的领域时，按秦汉模式推测、“构造”战国前 法制，是正常的，也是难以避免的。我们不能要求研究者对未知领域的最早的探索所采 用的方法一定是正确的，所做出的判断一定是无懈可击的。事实上，正是借助于“构造 ”、推测的方法，战国前法制的研究才取得长足的进步，人们对战国前法制的认识才越 来越接近历史的真实。本文对“定式”思维所提出的批评正是用“定式”方法所进行的 研究本身产生的成果，也可以说是学术自身的进步所导致的“自我否定”，如果学界前 辈和同仁能接受笔者的结论的话。
显然，按上述思路来研究战国前法制这个对今人来说在整体上不得不归于未知的领域 是难以取得成功的。我们必须另寻出路。
西方学者所使用过的法人类学的方法用于探求战国前法制会比上述定式思维更有效。
梅因(Henry Sumner Maine)的见解就是值得重视的。他说：
“十二铜表法”的公布并不能作为我们开始研究法律史的最早起点，这是毋庸多说的 。古代罗马法典，是属于这样一类的法典，几乎世界上每一个文明国家都可以提出一个 范例……毫无疑问，在这些法典的后面，存在许多法律现象，这些法律现象在时间上是 发生在法典之前的。①
我们在春秋及其前代没有找到真正令人信服的法典，事实上包括郑刑书、晋刑鼎究竟 是何物我们仍不确知，尽管围绕它们展开的讨论是那样的热烈。既然法律史工作者的任 务并不只限于研究“十二铜表法”之后的历史，研究中国法律史的学者的任务也不必一 定只写法典法的历史，那我们就不必对春秋法典和商、周法典孜孜以求。假定这些时期 不存在法典，这些时期处于“十二铜表法”公布以前的时代，法律史工作者对这些时期 仍有大量的工作要做。按梅因先生所说，就是研究法典后面的“法律现象”。我们既然 不能断定春秋及其以前的法制历史是法典法的历史，或者做这种“断定”的根据不足， 那就更应该研究这些时期的“法律现象”。也许这些时期的法制历史就是法典之外的“ 法律现象”的历史。如果结论是这样的，研究法律现象就不仅可以使我们真正认识这段 历史，而且可以使无数法律史研究者免受古代法制研究定式的折磨。
-------------------------------------
注释：
①[英]梅因：《古代法》，商务印书馆，1959年，第1页。
-------------------------------------
美国法人类学家E.A.霍贝尔先生在研究“初民的法律”时运用了“行为主义”和“经 验主义”的方法，或者叫“功能的现实主义”的方法。他的一般认识是：“一切人类的法律都存驻于人的行为之中。它必须通过对人与人之间的交互行为以及各种自然力对他们的影响进行客观而认真的观察来加以辨明。”他及与他使用相同方法的学者相信，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，因而，他们所做的重要工作是“对社会各种制度进行经验的观察和解剖”①。战国前的法制，尤其是商、西周、春秋法制毫无疑问要比霍贝尔先生讨论的“初民的法律”的发展水平高得多，但商、西周、春秋时期的法律，也必然地“存驻于”春秋人的“行为之中”，战国前法律的生命也并非系于逻辑，它的存在和发展都决定于商周人和春秋人的经验，并留在他们的生活经历之中。因此，研究商周人和春秋人的行为，对商周和春秋时期“人与人之间的交互行为”等进行“客观而认真的”考察，尤其是对他们的“法律”生活进行细致的考察，便可使我们更多、更真切地了解战国前法制。
法人类学的方法说到底就是到生活中去寻找法律，从最简单的法律现象着手理解未知 的法律制度的发生和发展，而不是向载于典籍的概念要结论。这种方法的出发点是“未 知”，而不是把研究者头脑中的模式先加给研究对象。其基本手段是观察，而不是训诂 和比附，或者其它仅在文字上做文章的办法。按照法人类学的方法，我们对战国前法制 的研究可以采取以下三个步骤：
第一，深入战国前人的“法律生活”，考察那时的法律现象。这一步骤的任务是从各 种社会现象中搜寻法律现象。我们无法像霍贝尔先生走进爱斯基摩人、切依因纳人等的 生活那样，去体验战国前活的法律生活，但《左传》、《国语》等先秦典籍记录下了商 周人、春秋人的生活。只要我们认真检索，便会从中感受到春秋人的生活节律，发现他 们生活中的法。梅因先生不仅指引我们放下法典去研究“法律现象”，而且发现了法律 史学者最应关注的法律现象——“地美士”(Themis)和“地美士第”(Themistes)。他 认为，“这是一些最早期的概念”，它们所表示的并不是法律而是“判决”②。战国前 人的法律生活中当然也有判决，而且是远比梅因先生所指的那些更为成熟的判决。霍贝 尔先生注意到初民社会的人与人之间的交互行为，战国前的人们之间、家与家之间、氏 族与氏族之间、诸侯与诸侯之间也客观地存在着最能反映当时法制原貌的交互行为。战 国前还有其他许多法律现象，如盟、议刑、数罪、徇、暴尸等等。我们的任务不是按照 头脑中的某种模式先给出盟、议刑等概念的含义，而是发现作为具体事例的订盟活动、 议刑活动等及它们所包含的道理，或如霍贝尔先生所说的“文化的基本前提”③等。
第二，对战国前的法律现象做类处理。偶然出现的现象不是法学研究的对象，因为只 有反复出现的事物、规范、制度才具有法律意义。法律现象一定是类现象。对法律现象 做类处理，就可发现具体的法律制度、法律规范、法制原则等。这项研究工作的基本思 路是：
-------------------------------------
注释：
①[美]E.A.霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，中国社会科学出版社，1 993年，第5-6页。
②[英]梅因：《古代法》，第2-3页。
③[美]E.A.霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，第73页。
-------------------------------------
这里制度甲或规范乙是通过横向的归纳发现的，不是通过古与今的纵向的比附构造出 来的。这样发现的制度、原则、规范等客观地存在于古人的法律生活中，表现为古代历 史中的活的法律现象。正因为如此，我们通过这个途径发现的战国前法制不同于按照古 代法制研究定式所构造出来的法制。比如，对战国前的具有规范意义的诰、命、誓等做类处理，会发现它们的基本存在形态是先例，其有效性以其合理性为前提，而不是因其出自某个特殊的主体而自然取得强行性效力①。再如，刑罚也是一类法律现象，对这类法律现象做全面深入的探究会发现，它们与秦汉刑罚大不相同。它们不是以法律规范的要素的形式存在，而是独立于行为规范之外而被处理案件的主体所使用的惩罚手段。不仅如此，与秦汉刑罚相比，它们还具有非必行性、非规范性和半国家性等特点②。
第三，对战国前的各种法律制度做系统处理。这个步骤的工作是要把握战国前法制的 整体形态和基本特征，析取其基本精神。受定式影响的学者曾向读者提供了一幅构造法 制的图画，但这幅图画是不真实的。因为我们不可能在不了解事物的各个局部时就对其 整体有准确的把握。我们今天还没有能力对战国前法制的整体形态及其基本特征等做出 概括，因为我们还没有对那时的法律现象做必要的类处理，甚至没有对那时的法律现象 做足够仔细的考察。但可以确信的是，战国前法制的总体面貌不是按定式构造出来的那 副模样。对战国前的法律形式、刑罚制度等所做的类处理已让我们发现，战国前法制与 秦汉法制大不相同。需要对战国前的法律制度做系统分析，因为只有做好了这项工作， 才可能充分认识和理解战国前法制，搞清楚战国前法制与秦汉法制的区别和联系。
法律史学界对中华法系的研究是关于古代法制的整体性研究。学者们在这项研究中发 现了中华法系的诸多特点③。但正像乔伟先生注意到的，学者们所讨论的中华法系实际 上是与中国的封建专制制度相始终的。这个法系所指向的制度是“以李悝所编纂的《法 经》为其开端的”④。战国前的法制与战国以后的中华法系有区别。在对有关制度做充 分类处理的基础上进行战国前法制的整体性研究，将会进一步丰富人们对“中华法系” 的认识，因为这一研究成果很可能既对后来的中华法系的形成有直接影响，同时又可以 使我们看到与秦汉法制大异其趣的另一法制类型。
-------------------------------------
注释：
①拙作《战国前法的形式、生成及其时代特点》(载《吉林大学社会科学学报》1997年 第6期)得出这一结论，兹不赘述。
②笔者曾专门探讨过春秋时期的刑罚，发现了它们的若干特点(见拙作《略论春秋刑罚 的特点》，载《法学研究》2000年第3期)。春秋以前的刑罚或也具有这些特点。
③见陈朝璧《中华法系初探》(《法学研究》1980年第1期)；张晋藩《中华法系特点探 源》(《法学研究》1980年第4期)等。
④乔伟：《法治论》，山东大学出版社，1993年，第56页。
-------------------------------------