摘要：在建筑行业中，一些建筑企业把工程非法转包和违法分包等出去的主要目的是加快工程的完成速度，减少自己资金占用，这种做法极易造成项目违约，还会产生工程质量和施工事故造成人身伤害等法律纠纷。非法转包、违法分包及没有资质借用资质的实际施工人，签订的施工合同被认定为无效，司法部门认定后可以收缴当事人已经取得的非法所得，还将追究转包人的连带责任。本文就建筑工程施工非法转包和违法分包的问题进行深入探讨和分析，从法律角度研究如何避免转包和违法分包等行为的发生，以及发生后的法律救济问题。
关键词：非法转包和违法分包等行为 施工违法行为 工程进度和质量 连带责任 法律救济
在建筑行业中，转包、违法分包和挂靠等违法行为是常见现象。一些建筑企业把工程转包和违法分包出去的主要目的是加快工程的完成速度，减少自己资金占用。但是层层转包和违法分包，也增加了项目合同兑现的风险，对工程进度和质量控制力较弱，极易造成项目违约，还会产生工程质量和施工事故造成人身伤害等法律纠纷。在处理建筑工程施工非法转包和违法分包等行为案件中，按照最高人民法院对建筑工程施工违法行为相关司法解释，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质与第三人签订的建设工程施工合同的行为无效，司法部门认定后可以收缴当事人已经取得的非法所得，还将追究转包人的连带责任。
一、当前筑工程施工违法分类。
目前，建筑工程施工违法行为主要是以非法转包、违法分包和挂靠三种方式存在，各自的表现形式和定义都不相同。
1、非法转包的定义。2014年10月1日正式施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，对非法转包进行定义和解释，施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人进行施工的行为。
2、违法分包定义。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，对违法分包进行定义和解释，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，承包人把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
3、挂靠的定义。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，对挂靠进行定义和解释，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。挂靠人本身不具备施工资质。
二、对于建筑工程施工违法行为的认定
1、合同签订违法性的认定。对于建筑工程施工非法转包、违法分包等行为违法性的认定，可以按照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的标准，具体从资质、合同约定等方面进行认定。例如：将建设工程由不具备相应资质条件的单位进行施工；在承包合同中没有约定，又没有得到建设单位认可，承包施工单位将其承包的非主体机构建设工程交由其他单位完成；承包施工单位以空壳方式取得工程承包权，后期将建设工程主体结构的施工给其他单位；承包单位未经建设单位许可将其承包的建设工程再分包等情形。
2、施工过程中违法性的认定。对于建筑工程施工过程中违法性的认定，可以从管理方面进行认定。例如：承包单位在承接工程后，对该工程不派出事项管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同商定履行承包义务，以收取管理费获利。
非法转包常常存在上游对下游的层层剥削行为，最后的实际施工人只能用极低的成本施工才能有利可图，因此极易引发偷工减料，难以保证工程质量。而将工程违法分包给没有资质的单位和人员从事项目建设，对于标准执行带来很大隐患，对于施工质量的把控带来极大的难度，质量、安全、进度等管理也基本无法达到要求。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆由于建筑工程涉及国家、人民的人身财产安全，因此无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义等将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法做法。
通过上文叙述可知，转包或违法分包等给项目管理带来极大的风险和不可控因素，需要通过一些控制手段加以避免。
一、要从源头上控制违法分包或转包等产生。
要从源头上避免违法分包或转包等的产生，就要做好源头的招标的严格甄选，以及在合同签订领域做好严格把控，从一开始就不让承包者钻合同的漏洞，产生违法分包或非法转包等念头。
第一，要严格做好招投标的资格审核，防止借用他单位资质进行招投标的行为。在招投标过程中，要对投标企业的工商注册信息和法人信息仔细核对，发现不相符的情况要进行核实，取消其投标资格。要对投标的信息真实性进行核实，要求投标单位提供成功案例的具体内容，并对案例业主进行回访和确认，一旦发现内容不属实，就取消资格。在投标前，与参加投标单位签订投标内容真实性保证书等承诺性文件。
第二，要在合同签订中，充分体现防控违法分包或非法转包等的惩罚性内容和惩罚条款，从合同的约束上让承包人不敢违反合同约定。我国《建筑法》第六十七条第一款规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质里管理》第六十二条规定:“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得。
第三，做好工程质量的整体实施和监控，及时发现问题，及时处理。对于隐蔽的违法分包行为发现后立刻要求对方终止工程，整改不合格不能恢复施工，并按照合同约定进行处罚。
二、如果建筑工程施工出现违法分包的问题，可采取的法律救济和对策有以下几个方面。
第一，收集可证明违法分包或转包等的证据，完成非法行为的取证，第一时间与承包当事人开展对话，终止协议，并按照协议规定的内容，启动惩罚性的措施。
第二，请对工程管理具有评估评价的第三方，或者住建委等国家行政管理机关介入，对施工合同、施工质量、承包人违规操作情况开展调查和评估，并获得评估结果。
第三，在协商不能解决的情况下，开始启动司法程序，对于造成损失的，对损失进行评估，向人民法院提起诉讼提出侵害赔偿请求。
结束语：非法分包或违法转包等行为所带来十分严重的后果，严重干扰着建筑市场秩序，容易引起合同纠纷,危害着工程整体质量和人身安全，严重破坏社会诚信环境和市场环境。要改变这种情况，就要通过国家制定的法律法规，对中标人的行为进行规范规和约束，要在合同签订环节做好严格控制，规范招投标程序，从源头上预防工程腐败、保障工程质量。
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论文作者:刘锦春
论文发表刊物:《基层建设》2019年第27期
论文发表时间:2020/1/2
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