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中图分类号：DF214 文献标识码：A 文章编号：1671—6914（2006）03—0082—（11）
引言
阐明权① 最初规定于大陆法系国家民事诉讼，是在奉行辩论主义和处分权主义的基本原则下，法院为了明确当事人的声明或主张而对当事人的诉讼行为加以引导的一种实质诉讼指挥权，相对于法院指挥诉讼程序进行的纯粹技术程序措施即程序权能而言，法院的阐明权对当事人诉讼主张、提出证据材料和攻击防御方法等提出诉讼资料的行为具有实质促进作用。不仅如此，阐明权作为法院的权能，还影响到诉讼中法院与当事人的作用分担机制，并进而对全部的民事诉讼程序都发挥作用。所以，阐明权的规范行使具有特别重要的意义。其中，关于阐明权的界限，即阐明权的适用范围的问题，是规范法院行使阐明权的核心方面，从而也构成了阐明权理论和法律实践的核心。
此外，在我国，传统上民事诉讼法规定了法院较强的职权，民事诉讼是法院依其职权主导为基本特征的。收集证据、探明事实，是法院当然的职权，当事人的诉讼声明、举证等提出诉讼资料的行为对法院没有必然的约束力，向当事人进行某些诉讼上的告知、要求当事人进行必要的陈述，是法院探知案件事实的一种手段。因此，在当时的历史条件下我国民事诉讼并不需要阐明权这种看起来那么“小心翼翼”的权力。然而，随着我国社会经济文化的发展，特别是社会主义市场经济体制的确立，促进了人们诉讼价值观的变化，也在客观上要求民事诉讼机制作出相应的转变，以最高人民法院推动的一系列民事审判方式改革为枢纽，在我国民事诉讼中表现出诉讼实体内容由法院职权主导向当事人主导的变化趋势，同时，也日益凸显着程序正义与实质正义、正义与效率等价值范畴的冲突和协调的必要性。所以，在诉讼机制转换背景下深入研究阐明权的理论，尤其是阐明权在我国民事诉讼中的界限，对于构建科学的阐明权理论和完善的阐明权制度，以指导我国的民事诉讼法律实践，尤为迫切和重要。
一、阐明权适用的程序界限
阐明权是以民事诉讼中采纳了辩论主义和处分权主义的要素为前提的，辩论主义和处分权主义并非适用于全部民事诉讼案件，而要以当事人有权处分为限度。因此，对于不适用辩论主义和处分权主义，原则上采职权探知主义的民事案件，当然阐明权也不适用，而由法院依职权调查事实。在这些案件的审理中，也可能有法院向当事人发问、要求当事人举证、告知当事人提出诉讼资料等形式上与阐明类似的行为，但是法院此时的告知与阐明有质的不同，其属于法院查明事实的手段，即使当事人按照法院的职权告知提出诉讼资料的，法院也可以不受当事人主张的约束。
（一）适用阐明权的民事案件
在大陆法系国家和地区，通常把以财产关系作为争讼标的案件，作为适用辩论主义和处分权主义的典型。对于提出何种实体法律关系的主张，并以当事人提出的诉讼资料为法院判断的基础，此种情形下，始有法院以阐明的方式对当事人进行协助的必要。
在我国民事诉讼法中，虽然有一般民事案件适用的程序和特别程序等的分别，但是以诉讼标的区分不同案件以适用不同的民事诉讼基本原则，我国法律并无明确规定。由于案件性质的不同，依照不同的诉讼基本原则审理不仅在理论上是必要的，在实务中也确实存在。在《证据规定》颁布实施后，于诉讼最核心的部分即诉讼证明中我国民事诉讼基本上已经采纳了当事人主义的原理，因此亟待确定哪些范围的民事案件适用《证据规定》所规定的基本原则，同时这些案件也是适用阐明权的民事案件。笔者主张，下述因素应当是确定适用阐明权的民事案件的基本依据：1.争议法律关系的私权性质，即当事人提起诉讼，要求法院审判的民事纠纷必须是私法上的事件。2.讼争主体的平等性，即在争议关系中双方当事人在地位上是平等的。3.争议的权利义务具有可处分性，即争议的当事人对权利、义务可以不违背法律的方式进行自由处置，自行决定是否主张权利、放弃权利或者行使权利。因此大部分民商事案件，如债权债务纠纷案件、物权法上的案件、知识产权纠纷案件，多数侵权案件等，都应当适用《证据规定》所体现的当事人主义的法理，当然对于这些案件的审理，也适用阐明权。
（二）不适用阐明权的民事案件
与前述适用阐明权的民事案件相对的就是不适用阐明权的案件，具体言之，下列民事案件不适用阐明权，而在必要时由法院依职权探明事实：
1.与亲属关系有关的案件和非讼案件
非以财产关系为诉讼标的，而关于人的身份能力之诉讼，称为人事诉讼。大陆法系民事诉讼法学理论和实践认为，这种诉讼影响社会秩序，与国家公益有关，在财产诉讼所采之诉讼原则，非均适用于人事诉讼，人事诉讼采取职权主义，于必要范围内限制当事人的处分权利。[1](P459) 在我国台湾地区，属于人事诉讼的有：（1）婚姻事件程序，包括婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、 确认婚姻成立或者不成立之诉、夫妻同居之诉（即请求法院判决对方履行同居义务之诉，笔者注）。（2）亲子关系事件程序：第一，收养事件程序，包括收养无效之诉、撤销收养之诉、确认收养关系成立或者不成立之诉、终止收养关系之诉；第二，生子关系事件程序，包括否认子女之诉、认领子女之诉、认领无效之诉、撤销认领之诉、就母离婚后未逾法定期间再婚后所生子女确定其父之诉；第三，亲权事件程序，包括宣告停止亲权之诉、撤销停止亲权宣告之诉。（3）禁治产事件程序，包括禁治产宣告程序， 即申请宣告被申请人为禁治产人的程序；撤销禁治产宣告之程序。（4）宣告死亡事件程序，包括宣告死亡之诉和撤销死亡宣告之诉②。在大陆法系的日本，其制定有人事诉讼程序法、家事审判法等，德国民事诉讼法也规定有专门的家庭事件程序，法国民事诉讼法中也有关于婚姻、亲子关系、亲权等事件的诉讼程序的特别规则。
除人事诉讼程序以外，在民事诉讼法学理论中有“程序法理二元分离适用论”。指民事案件可分为诉讼案件与非讼案件，诉讼案件是就实体法上权利的存否等实质事项有争执的案件，而非讼案件是利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生、变更或者消灭的案件。诉讼案件应依民事诉讼程序的原理即诉讼法理来处理，非讼案件应依非讼程序的原理即非讼法理来处理。诉讼法理与非讼法理在审理原则上存在着如下的差别：（1）在非讼案件程序上，处分原则受到限制或者排除；（2）非讼程序采取职权探知主义，不适用辩论主义；（3）非讼程序不适用法院调解；（4）在非讼程序中，原则上不采取公开审理原则，审理采用书面形式，不展开言词辩论。[2](P19—25)
关于诉讼事件与非讼事件的区别，学说分歧甚多，大陆法系通说认为，依实定法的规定，应依民事诉讼程序审理者，即为诉讼事件，而应以非讼程序处理者，即为非讼事件。但是，就其实质而言，非讼事件应当包括以下几类：（1）特需赋予法官广泛裁量权的事件；（2）公益性浓厚的事件；（3）特需在程序上简易、迅速解决的事件；（4）具有继续性而需求法院依实际情况为权宜性、创设性、展望性处理，或撤销、变更裁判之事件；（5）非有对立当事人就实质问题为讼争， 致不要求法院依实体法确定私权存否之事件等。[3](P445)另有学者对各种具体形态的非讼事件进行分析总结，认为现代非讼事件大致范围为：（1）督促程序案件；（2）公示催告裁定案件；（3）拍卖抵押物、 质物及留置物裁定事件；（4）财产保全和先予执行裁定事件；（5）确定诉讼费用事件；（6）限定继承和抛弃继承事件；（7）选任遗产管理人事件；（8）指定遗嘱执行人事件；（9）公司解散命令事件；（10）公司清算事件。[4]
在日本，根据其《非讼案件程序法》的规定，非讼案件包括：（1）关于法人的案件：补办捐助行为，选任临时理事或特别代理人，法人清算及解散，选任法人监事人；（2）关于信托的案件：选任、改任或辞去信托管理人的裁判，选任监事；（3）关于审判上代位的案件；（4）关于保存、提存、保管及鉴定的案件；（5）法人及夫妻财产契约登记；（6）商事非讼案件：关于公司及拍卖的案件，关于公司债的案件，关于公司整顿的案件，关于公司清算的案件，委托商业登记。
人事诉讼程序和非讼事件虽然都强调法院对发现真实的职权干涉，但是其程度是不同的。在人事诉讼程序中，并非完全无视当事人收集证据、提出诉讼资料、协助法院发现事实的权利和义务，如果完全依赖于法院的职权探知，法院将会不堪其负，法院的裁判也往往需要借助当事人提供的诉讼资料。实际上，人事诉讼程序是否以职权探知事实，委诸于法院自由裁量决定，而在非讼程序，以职权探知案件事实则是法院的职责。[3](P437—438)
由上可见，在人事诉讼程序和非讼案件中，因为辩论主义和处分权主义受到限制，而采纳职权探知主义，发现事实是法院本身的职权，因而阐明权不再适用。
在我国民事诉讼中，对于一般财产争议案件和人事诉讼案件并没有作出区别；虽然我国有关于特别程序的规定，即1991年《民事诉讼法》第160至176条规定的特别程序，包括选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件，但是在其篇章结构上与其它审判程序并列，对于不同案件类型适用何种具体的审判原则并未作出明确区分。不过，前述大陆法系民事诉讼非诉讼案件或人事诉讼案件类型有的在我国已经存在，有的人事诉讼案件类型或者非讼案件在将来也会随着我国社会经济文化的发展而出现。如果说在整个民事诉讼基本机制全都实施职权主义的时期，诉讼所应采纳的基本原则加以区分的必要性尚不明显，那么在《证据规定》采纳了当事人主义的基本原理后，区分诉讼法理和非讼法理、区别有关公益和非关于公益的案件等就尤为必要。
因此，在我国，阐明权除适用于普通财产型民事案件外，对有关身份关系的诉讼、有关公益的诉讼、非讼案件不适用，这些案件应当采取职权探知主义，即法院不是协助当事人发现真实，而是有职责实现实质正义。这些案件具体如下：
（1）以亲属关系为基础的纠纷
亲属系指人们基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。[5](P2) 亲属关系是人类最基本的关系，亲属关系主要有配偶，血亲——包括自然血亲和拟制血亲，姻亲。亲属法是民法的重要部门，在我国，婚姻法、收养法等构成了亲属法的主要法律渊源，亲属关系也是民事关系中的类别。但是，亲属关系不同于一般的民事关系：亲属法上规定的一定范围内的亲属关系是许多法律关系或者法律现象的基础，如夫妻间财产的共有，特定亲属间的抚养、扶养关系，监护与代理关系，某些诉讼行为或者事实的基础，如亲属关系是诉讼中回避的理由，刑法中因有特定亲属关系而发生的犯罪如虐待、遗弃，还有如行政法、国籍法、劳动法中也有许多法律关系是以亲属关系为前提的；亲属关系还关乎一定社会秩序和社会善良风俗的维护，在这点上也决定了亲属关系并不纯粹限于个体间的关系，与社会公共秩序的形成有关，古今中外莫不对其重视有加，中外历史上及当今世界许多国家仍然保留的亲属容隐制③ 即为适例。[6](P68)
在我国，亲属关系似乎显得更有特别的意义，费孝通先生在20世纪40年代对中国“乡土社会”调查的基础上，认为中国传统社会的基层结构是一种从一个一个人推出去的、一根根私人联系所构成的网络的差序格局。[7](P30—31) 另外， 在我国还素有“家丑不外扬”的民风，当事人诉之于法院，往往面临有重大情事，况且在亲属关系条件下，如因赡养、扶养、抚养发生纠纷，一方当事人常常处于弱者的地位。因此，为了维护亲属关系的稳定性，如果发生纠纷时，听凭当事人的意思自治，则往往会使当事人间的关系受到巨大压力，此后关系的弥合或者“治愈”常常会变得困难，这就需要国家权力在早先关系的处理中加以干预，以减轻当事人间心理的冲突。
基于亲属关系上述种种特点，对许多因亲属关系纠纷发生的诉讼，原则上采取职权主义，故而阐明权不适用于下述这些案件：
1）婚姻家庭纠纷：离婚纠纷，夫妻登记离婚后财产纠纷，婚姻无效纠纷，撤销婚姻纠纷，夫妻财产约定纠纷，婚姻自主权纠纷，解除非法同居关系纠纷，抚养、扶养关系纠纷，抚育费纠纷，扶养费纠纷，监护权纠纷，探视子女权纠纷，生身父母确认纠纷，赡养纠纷，变更赡养关系纠纷，确认收养关系纠纷，解除收养关系纠纷，继父母子女关系纠纷，分家析产纠纷。
2）继承纠纷：法定继承纠纷，包括转继承纠纷、代位继承纠纷，遗嘱继承纠纷，继承权确认纠纷，被继承人债务清偿纠纷，遗赠扶养协议纠纷。
（2）非讼程序案件
非讼程序案件在性质上属于非讼事件，应当适用非讼法理，而不适用阐明权。
1）特别程序案件：1991年《民事诉讼法》第160条规定的四类案件，即选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。具体为：申请宣告公民无民事行为能力案、申请宣告公民限制民事行为能力案、申请宣告公民恢复限制民事行为能力案、申请宣告公民恢复完全民事行为能力案、申请指定监护人案、申请撤销监护人资格案，申请宣告失踪案、申请撤销宣告失踪案、申请为失踪人财产指定、变更代管人案、失踪人债务支付案，申请宣告公民死亡案、申请撤销宣告公民死亡案、被撤销死亡宣告人请求返还财产案，申请认定财产无主案、申请撤销认定财产无主案，申请确定选民资格案。
2）适用其他非讼程序的案件：申请支付令案，申请公示催告案，国有企业破产案，（非国有）企业法人破产还债案。
3）申请承认或者认可国外或者我国台湾地区的法律文书的有效性的案件，主要有：申请承认外国法院民事判决案、申请承认外国法院民事裁定案、申请承认国外仲裁裁决案，申请认可台湾地区法院民事判决案、申请认可台湾地区法院民事裁定案、申请认可台湾地区法院民事调解书案、申请认可台湾地区仲裁裁决案。
4）其它非讼案件：申请法院指定清算组成员案，申请确认仲裁协议效力案，申请撤销仲裁裁决案。
2.公益诉讼案件
在当代西方法治发达诸国，与传统上私益诉讼相对的公益诉讼受到广泛关注。不过，在我国目前的法律实践中还没有公益诉讼的概念。笔者认为，随着社会的发展，对于侵害国家、社会公共利益的事件，仅有行政的和刑事的措施对公共利益的保护是不周延的，近年来愈益受到关注的国有资产流失事件即为其例，因而在公共利益受到侵害时，赋予检察院、有关机构或团体、个人向法院提起民事诉讼，以公益诉讼的形式保护公共利益是必要的。对于公益诉讼笔者认为应当适用职权主义的原理，阐明权在公益诉讼程序中不再适用。当前，亟须建立的公益诉讼应当包括以下几种：（1）国有资产流失案；（2）环境侵权案；（3）破坏或者侵占自然资源案；（4）侵害特定人群权利案，如老人、妇女、儿童、残疾人等的特殊权利；（5）特定产品的质量侵权案；（6）反垄断案。
（三）关于非适用阐明权民事案件的例外
非讼法理与诉讼法理二元分离适用理论，为传统民事诉讼法学所主张。但是，随着诉讼政策的变迁，出现了所谓的诉讼事件非讼化现象和非讼事件诉讼化现象。前者是因为适用传统的当事人主义和言词辩论主义，往往造成解决纷争的缓慢，增大诉讼成本，不能满足社会对纷争解决之及时性、弹性化及低廉性等需求，尤其是不能应付集团性大量发生而内容单纯或标的金额较少的纷争事件之解决，而将向来依诉讼程序处理的两造当事人对立的纷争事件，改为非讼事件，依非讼程序处理。而在某些非讼事件，则限制职权进行主义和职权探知主义的适用，而援用处分权主义和辩论主义的某些法理。[3](P427—512)
在我国，除了在适用非讼法理的民事案件某种程度上适用诉讼法理有理论上的依据外，也有其现实意义，即适用非讼法理的案件实际上种类繁多，若一概由法院为职权探知，则法院将难堪其负。因此，对于那些有对立的双方当事人，当事人争讼的实体法律关系具有私权性质，却又适用非讼法理的案件，对于一定范围内的事项，在不根本危及社会正义基础的前提下，可以在一定程度上适用处分权主义和辩论主义的法理，法院可以进行阐明而无需职权探知。因此，笔者认为，对于适用非讼法理审理的案件，其下述事项应当援用诉讼法理处理，因而可以适用阐明权：
1.对于婚姻家庭纠纷中的下列事项可以适用阐明权：（1）婚姻关系纠纷案件，如离婚纠纷、夫妻登记离婚后财产纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、夫妻财产约定纠纷，一方当事人放弃财产权利、承认财产义务或者主张自我财产义务的，应当采纳当事人主义的法理，法院必要时仅阐明为已足。（2）抚养、扶养关系纠纷，抚育费纠纷，扶养费纠纷，赡养纠纷，变更赡养关系纠纷，分家析产纠纷，有当事人放弃财产权利或者承认财产义务的，法院也仅在必要时进行阐明即可。
2.继承纠纷，当事人放弃全部或者部分继承权利的，应当听凭当事人的处分，法院在必要时予以阐明。
3.对于国有资产流失案、环境侵权案、破坏或者侵占自然资源案、侵害特定人群权利案、特定产品的质量侵权案，如果被主张侵权一方当事人承认侵权事实、承认己方义务或者就自身赔偿义务的自认等，应当适用诉讼法理，必要时法院仅需要阐明而不必采用职权探知。
二、阐明权适用的诉讼事项界限
阐明权适用的诉讼事项，也就是阐明权的内部界限，即指在本案审理程序适用于阐明权的前提下，哪些诉讼事项适用阐明权。阐明权适用的诉讼事项也体现了阐明的内容，在总体特征上应属于实体事项或者可以决定实体权利归属的程序事项，而不包括纯粹诉讼进行的技术性程序如回避、审理期日的决定等。由于适用阐明权和适用当事人主义是不同角度下的同一问题，适用当事人主义的诉讼原理的民事案件，其实体事项或者决定实体的程序事项一般都可由当事人处分，但是也并不尽然，有时关于这些事项也由法院职权探知。因此，在肯定的方面，适用辩论主义和处分权主义事项，只要符合法定条件，都应当属于阐明的内容；从其否定的方面，不适用辩论主义和处分权主义而适用职权主义实体或者直接决定实体内容的程序事项，不属于阐明权的范围，也就是说对于此类事项，如当事人未曾提出或者声明未为适当，法院自可依职权命令当事人提出或者进行适当声明，或者作其它职权调查。
因为，仅就一般情形，主张何者为实体权利义务关系的相对人、主张何种诉讼请求、提出何种证据、事实和法律理由等诉讼事项，如果本案处理适用当事人主义原理的，则通常意味着这些事项应凭当事人处置，所以只需指明不适用阐明权的诉讼事项，则其它事项当然适用阐明权。
大陆法系国家和地区民事诉讼法在诉讼进行的实体方面实行当事人主义的前提下，就某些特别事项作出例外规定，由法院进行职权调查。例如，我国台湾地区民事诉讼法规定的此类事项主要有：诉讼费用之裁判，确定履行期间，因情事变更之增减速给付，斟酌于法院已显著或其职务上所已知之事实，诉讼要件及承受诉讼声明当否之调查，以及当事人因其本身鲁钝或者受外物之牵制，不谙或不敢声明证据等情形，为维持裁判的正义，法院认为应当依职权调查之证据。[5](P245) 日本民事诉讼法规定了职权调查事项和职权调查证据的范围，关于这些事项适用职权主义。职权调查事项主要是关于诉讼要件和诉讼是否存有障碍，包括法院的管辖权、该诉讼请求是否已系属于其他诉讼、当事人的诉讼请求是否为先前确定判决的既判力拘束等等。关于职权调查事项，当事人必须提供调查所需要的证据。当然，法官也能调查当事人没有提供的证据。职权调查证据，在有法律规定的情况下，法官可依职权调查当事人没有提供的证据，主要有：第15条第1项之5规定为弄清诉讼关系，法官可以进行勘验，并下令进行鉴定；第218条第1项规定的必要时，法官可以委托官厅、公署或设备相当齐备的法人进行鉴定；第186条规定法官可以委托官厅、 公署或学校等进行必要的调查等。如果不属于进行职权探知或职权调查的事项，即使进行了职权调查，也不能承认与当事人提供的证据相反的事实证据调查。[9](P181) 此外，民事诉讼中对于法律的适用，通常情形也是法院的职权。
在我国民事诉讼中，根据《证据规定》，属于法院职权探知的事项和职权调查的证据主要有：（1）《证据规定》第9条规定的当事人无需举证证明的事实：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实。（2）《证据规定》第13条的规定：对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。（3）《证据规定》第15条规定的法院职权调查的证据：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
上述这些规定都是适用职权探知主义的适例，在出现此类情形时，法院应当依其职权进行事实调查，自行收集证据或者命令当事人提供证据皆是职权范围，因而无需适用阐明权。
不过，在我国民事诉讼法律规定中，关于职权调查事项的法律规定尚需完善：第一，我国1991年《民事诉讼法》对法院还规定有比较广泛的职权，《证据规定》作为以其为基础的司法解释，二者在体现的诉讼原则与具体规定上都有所龃龉，在指导诉讼上难免存在不尽人意之处，应当在立法上加以改善；第二，《证据规定》没有区分程序类型和程序事件类型；第三，在普通的财产型纠纷，虑及某些事项与公益有关或者关乎司法正当性的基础，法院的职权事项也不应仅限于《证据规定》所限的范围。因而，我国民事诉讼法应当就在诉讼整体上适用当事人主义原理的前提下，就那些应当适用职权主义的事项作出全面明确规定。
综上所述，在我国民事诉讼中，对适用阐明权的民事案件中具体需要和不需要阐明的诉讼事项应当分别如下：
（一）适用阐明权的诉讼事项
对于通常民事诉讼案件，下列事项应当适用处分权主义和辩论主义的原则，一般情形下，也应当适用阐明权的规定：
1.当事人关于争议实体法律关系的主张，包括争议法律关系的主体即当事人，争议的权利义务即诉讼标的或者诉讼请求。
2.当事人声明的案件事实。
3.当事人提出的证据材料。
4.其它攻击防御方法，所谓攻击防御方法，即指当事人提出的用以支持自己主张的理由，对于原告（或者权利主张者）因其提出的为支持其权利请求的理由，则称为“攻击方法”，对于被告，因其提出的为否认对方权利请求或者阻碍对方权利实现的理由，则称为防御。
5.其他可能成为法院裁判基础资料的诉讼行为，如自认、撤诉等。
（二）不适用阐明权的诉讼事项
对于应当适用阐明权的民事案件，已如前述诉讼中所涉及的事项通常亦应适用阐明权，但是，由于诉讼情形至为繁杂，其中又有诸多事项不适用阐明权，而应当由法院依职权探知，具体如下：
1.诉讼要件
诉讼要件是原告起诉按照法律规定，能够为法院进行实体审理并作出实体裁判的条件。诉讼要件的缺失可能使原告的起诉之始即意味着失败，不会被法院作为民事诉讼受理，或者原告的起诉即使符合形式要求，能够为法院作为民事诉讼受理，但是也有可能存在法律上的障碍，使实体审理没有必要。诉讼要件是诉权行使和实现的前提，包含诉权要件，但是又不限于诉权要件。德国民事诉讼把诉讼要件按照是涉及法院、当事人还是诉讼标的，分成三类：（1）涉及法院的诉讼要件：德国的裁判权，普通为诉讼途径的合法性，国际管辖权，地域管辖权、事务管辖权和职能管辖权；（2）涉及当事人的诉讼要件：双方当事人存在， 双方当事人的当事人能力，双方当事人的诉讼能力，在无诉讼能力的情况下有效的法定代理，诉讼实施权；（3）涉及诉讼标的的诉讼要件：争议案件未诉讼系属， 对该争议案件不存在已发生实质既判力的裁判，权利保护利益，起诉的合法性，包括诉具有必要的内容和代理人之授权的有效性，按照州法律对特定案件在和解所的和解努力。[10](P176—178)
也有学者认为诉讼要件不包括诉讼成立之要件，仅是诉讼程序进行合法所需之要件。不过，在对诉讼要件的范围上认识差别并不大。[11](P393)
对于诉讼要件法院应当依职权进行调查，不限于当事人提出之诉讼资料，不受当事人主张的约束，可以命令当事人提出相关资料，也可以自行职权收集诉讼资料。[10](P179)
我国民事诉讼法律实践中，虽然没有诉讼要件的明确概念，实际上也有部分关于诉讼要件的规定，笔者主张在我国民事诉讼中，应当在确立诉讼要件范畴的基础上，明确规定以下诉讼要件为法院职权事项：（1）关于法院的管辖权：包括法院主管、受诉法院管辖权。（2）关于当事人：有实际存在的当事人， 并且当事人要有诉讼权利能力，没有诉讼行为能力的当事人要有合法的代理人。（3）权利保护的利益，从否定的方面而言，即为法院没有必要予以审判的情形，包括：原告所提起的诉讼标的在其他诉讼系属或者为其他判决实质既判力所及，法律规定在一定期限内不得起诉的案件而起诉的，双方当事人有仲裁协议或者该纠纷正在仲裁审理或者已有仲裁裁决的。但是仲裁协议的存在是例外，因为在理论上仲裁协议的存在属于诉讼障碍事项，法院必须等待被告于诉讼中进行抗辩，否则不予调查。[11](P397)
2.既判力所及之事项
既判力是大陆法系民事诉讼法学基本理论之一，用以描述确定判决的实质效力，指确定判决实质上的确定力，主要是关于争讼之法律关系所具有的基准性和不可争性效果。既判力体现了法律的基本秩序价值，与司法权威和正当性有关，否则若允许已生既判力之事项为后来当事人为不同主张或者法院作出不同认定，则司法基础不存。因此，既判力所及之事项应当为法院职权调查事项，而不限于当事人的主张或者受双方当事人声明废弃先前确定判决既判力的约束。
这里既判力所及之事项主要指既判力的客观范围，是指既判力对判决中发生作用的判断事项。根据大陆法系关于既判力客观范围的通说，既判力客观范围是：判决主文中的判断，判决主文中的判断以当事人主张的实体权利义务关系为基础，指对诉讼请求或者即直接是关于诉讼标的的判断；判决理由中的判断，通说否认关于判决理由的判断有既判力，但是又认为判决理由是判决的基础，是法院就诉讼请求作出判断的前提，如果允许关于判决理由的判断在后诉提出不同的主张，则有违既判力制度的内涵，因此也应当承认既判力效果在一定程度上及于判决理由中的判断，至于其理论根据则有当事人间参加判决的效力说、争点效说、基于信义原则的拘束力说等学说。一般而论，不允许当事人在后诉就相同事项作不同主张，法院也不得作出与前诉相异的判断。[12](P31,55)
3.司法认知
司法认知，“亦称审判上的认知或审判上的知悉，是指法官在审判过程中对于事实或者法律的认知。具体地说，是指法院对于应当适用的法律或某种认定的事实，不待当事人主张，即给予考虑，不待当事人举证，即予以认知，把它作为事实，作为判决的依据”。[13](P20)
司法认知的事项包括：（1）自然规律和定理。（2）众所周知的事实。（3）
法律，包括国内法，我国缔结或者参加的国际条约，以及在涉外民事诉讼中应当适用的外国法。（4）行政事项，包括政府的一些抽象行政行为和具体行政行为， 但是对于行政事项的具体认知程度，由于行政事项的复杂和繁多，很难予以明确界定。一般来说，对于国家的疆域，各级的行政区划，管辖区域内的城市和村镇，户籍调查，立法、行政、司法重要官员的活动情况、职责、任期及其职务行为，各种公开选举的时间和地点，公证人的公证及其盖印文件的真实性，国家元首和政府首脑的签字，都应当属于司法认知的范围。[13](P32)（5）已为生效法院裁判和仲裁裁决确认的事实。
需要注意的是，对于司法认知本身，法院无需向当事人阐明即可进行，但是，某些司法认知事项不是绝对客观真实的，法院应当向当事人阐明其有权举出反证推翻司法认知，这在一定程度上可以说是司法认知不予阐明的例外。
4.推定的事实
推定是根据法律规定或经验法则，在某一事实存在的情况下，推定另一事实存在或者不存在的司法活动。推定包括法律推定和事实推定，法律推定是指根据某些特别法律条款规定，在出现法律规定的情由时，即直接推定另一事实的存在，例如我国继承法规定的互有继承关系的人在同一事件死亡，不能确定其死亡先后顺序时的推定；事实推定，是指法官根据逻辑规则和生活经验，从已知事实出发，对未知事实所作的推断。事实推定在德国等大陆法系又称作表见证明，最初仅适用于侵权行为诉讼、被害人就过失举证发生困难之情形，后又扩张至因果关系之举证，认为若“在生活经验法则上表现一定之原因，而且通常皆朝向一定的方向演变”，那么“经过定型的事项时，即得直接推定过失或因果关系之要件事实存在”。[14](P280)推定是因为要证事实真相不明和难于举证，而基础事实比较容易证明，通过对基础事实的证明达到对推定事实的证明，降低了证明难度，节约了诉讼成本，[15](P285) 也往往与盖然性占优势的标准相吻合。[16](P92) 但是，推定毕竟依靠的是经验、常识，推定的事实可能并不正确，因而推定应当是审慎的，而且也应当允许当事人以反证推翻推定的事实。所以，与司法认知类似，推定本身由法院职权采取，不适用阐明权，但是，法院应当向当事人阐明当事人有权提出反证来证明推定事实的非真。
5.职权调查的证据
关于职权调查的证据和其它职权事项，《证据规定》第13条和第15条作了比较明确的规定，即主要是涉及公益或者他人合法权益的，以及一些依职权采取的事项。不过，需要明确的是，纯粹的程序事项与是否阐明无关，而《证据规定》第15条虽以无关实体争议的程序事项作出的规定，但是其中有些事项实际上与实体权利仍然有直接关系，如追加当事人就属于诉的合并问题。另外，涉及公益事项自应由法院依职权探知事实，应无疑问，而对于涉及第三人权利的事项是否由法院一律依职权探知，也是问题，若案外人对自己的权利表现冷漠，对于法院的“积极维护”并不热心，亦有可能。况且，依照私权自治的原理，此种情形最佳仍是利用阐明权制度的规定，由所涉之案件第三人决定是否采取积极途径维护自己的权利。
另外，还有《证据规定》第16条和第17条对当事人申请法院收集证据的规定。虽然该规定也属于广义上法院收集证据的职权，但是它与前述法院的职权探知中的调查不同，因为是否由法院收集证据、收集哪些证据，甚至庭审时申请方当事人愿意把其作为向法庭提交的证据材料都应当由当事人依其辩论权和处分权决定。当然，法院尽力收集证据而不得的结果也应当由申请方当事人承受。可以说，在这种意义上，此时法院收集证据职权不过是当事人“延长的手臂”，而非属于职权探知范畴。
6.其它职权事项
（1）诉讼费用的承担
诉讼费用是当事人进行民事诉讼，按照法律规定应当向法院交纳和支出的费用。对于诉讼费用的性质，我国理论界主要有三种观点：第一，税收说，认为税收既出自国家财政收入的需要，同时也带有调节社会行为的功能。第二，国家规费说，该说认为，一方面，诉讼如同其他社会活动一样，需要收取一定的规费，以表明手续或程序的开始，并显示主体对实施该行为的慎重；另一方面，司法机构解决民事纠纷需要作出相应物质耗费，因此，诉讼费用也是当事人分担这种耗费所必须作出的支付。第三，惩罚说，该说认为，既然诉讼费用一般由败诉方负担，败诉方对因自己的行为造成的损失承担赔偿责任，从这个意义上说，负担诉讼费用是对违反法律规定的当事人一种经济制裁。[17](P543) 对于国外民事诉讼收费的认识则比较复杂，也与他们的诉讼费用构成有关，有些国家，如美国、法国，主要只按件收取低廉的类似我国的“案件受理费”和必要的成本支出；[18](P477,483) 日本民事诉讼费用则出于受益者负担原则和拟制滥诉的功能。[19](P281) 可见，我国与国外诉讼费用理论和制度实践都有所不同。依照我国法律的规定，我国法院所收取的诉讼费用在性质上应当是复合的，即既具有国家规费的性质，又具有补偿性、制裁性。[15](P213)
而关于诉讼费用的承担是当事人实体义务事项，此种实体事项的决定带有国家职权干预的因素，无论当事人是否提出主张，或者当事人主张的费用数额，或者提出了何种分担主张，其最终决定应当由法院依职权作出，不受当事人声明或者约定的拘束，例如当事人约定不交纳诉讼费用的，当事人的声明只是法院决定的资料来源，法院有权在当事人主张之外作出决定并为职权探知。因而关于诉讼费用的负担虽然是实体事项，但是应当属于法院职权探知的范围。特别地，对于当事人诉讼中不当行为增加的费用，法院可以视情形不待当事人申请就决定予以费用制裁④。
所以，诉讼费用的承担、诉讼费用的制裁等事项，属于法院的职权探知范围，不适用阐明权。
（2）一方当事人以胁迫、 压制等故意侵权方式阻碍另一方当事人提出诉讼资料的
在诉讼中，一方当事人以胁迫、压制等故意侵权方式阻碍另一方当事人提出诉讼资料的，此类事由不仅严重侵害了当事人的合法权利，也损害了司法权威和起码的诉讼公正。因此，对于这种情形，法院可以不受辩论主义和处分权主义的约束，而为职权探知。
三、阐明权适用的主体界限
阐明权适用的主体界限，即指阐明权适用的人的范围，是指必要时向哪些人行使阐明权。就阐明权的设立根据而言，通常阐明权应当向当事人或者其代理人行使，才符合阐明权的目的与理论基础。但是，在特别情形下，为了明了某些法律关系或者诉讼事项，也可以向案外人阐明。
（一）当事人
1.这里的当事人应该是广义上的称谓，包括纯粹程序意义的当事人、程序适格当事人和正当当事人。纯粹程序意义的当事人，即以自己的名义向法院提出保护实体权利义务关系的请求的人；程序适格当事人，是指具有当事人的诉讼权利能力，诉讼真正以其名义进行的实际诉讼当事人；[20](P155) 正当当事人，即其不仅在程序上适格，而且其应当是讼争实体法律关系的当事人或者依照特别法的规定，对争议的实体权利义务有法律上的支配、保护之责，并受裁判既判力拘束的人。
纯粹程序意义的当事人是在立案阶段提起诉讼的一方，其虽然自称原告，但是按照我国民事诉讼法规定，其能否成为真正的原告并进入诉讼还有待法院审查起诉条件后决定。此时他虽然还不是真正的诉讼当事人，但是，对其进行阐明的必要性即已存在，比如法律阐明，再比如他的起诉声明可能不符合法律要求但是可以通过法院的阐明予以补正等。
我国实行对起诉的实质审查制，对于当事人传统上的定义实际就是正当当事人，[21](P82) 理想的情况就是经过立案阶段的审查，进入诉讼的当事人都是正当当事人。从理论上来说，未经过审理，即作出一个人不是所主张要求解决争议的实体法律关系的当事人，是缺乏正当性的，而且这种判断就经验法则来讲出现错误的几率大大上升了；从实务上来说，由于立案审查本身的局限性，不是正当当事人而“通过”审查进入诉讼的情况在实践中是存在的。因此，对于不同性质的当事人在必要时予以阐明，是程序正当的必然要求，也是阐明自身的特点决定的。
2.包括各种形态的当事人，不限于经典形态的当事人——原告和被告双方，还有共同诉讼人、第三人、诉讼代表人、一审程序中的当事人、二审程序中的当事人和再审程序中的当事人。特别需要说明的是，在诉讼代表人诉讼，根据法律规定，代表人实际参加诉讼，其他当事人退出诉讼，代表人有权行使自己和被代表的群体成员的诉讼权利，其所为的诉讼行为和被代表的群体成员发生效力，但是，代表人处分实体权利的行为即变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，则必须经被代表的当事人同意，因此，在必要时法院应当向那些未实际参加诉讼的当事人阐明此种情由，或者必要时通过发问、说明、告知等方式促使被代表的群体成员作出明确、适当的意思表示。
3.关于有律师代理的当事人，有无必要予以阐明则应当分别情形。在德国，理论上认为有律师代理的当事人在获得了专门法律帮助时，相对于那些对法律陌生的“大街上的普通人”来说具有较少的帮助需求。根据德国律师法的规定，律师是独立的司法机构，并且作为所有法律事务中的职业上的独立的咨询人，不允许期待法官的咨询如同法官对外行的咨询一样，因此原则上如有不同，则强制律师代理归根结底无合理性，德国最高法院甚至持这种观点：无论如何拒绝承认法官具有向律师指示诉之不正当性的义务。[10](P130) 而就其他大陆法系国家和地区而言，比如日本和法国，由于他们不在民事诉讼中实行律师强制代理，因此法律规定上并未把有向律师代理和无律师代理的当事人进行区分，法国民事诉讼法也有必要时得向当事人的律师予以阐明的规定。
就我国法律态度和法院倾向，从《证据规定》颁布后的一些司法解释来看，有所端倪的是《简易程序规定》第20条，该条明确规定：“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。”由此可见，我国法律和司法实务部门对向有律师代理的当事人阐明至少持限制或者否定的倾向。
其实，如果就阐明权的功能和目的，阐明权的设立首要是为了发现真实和实现实质正义，还有加强当事人的程序保障，避免诉讼突袭。如果以正常的逻辑推断，当事人应当是希望在法律范围内最大可能地维护自己的权利，若待阐明的事项是当事人的不利益，对其阐明应当是符合当事人的目的的；若阐明的事项是当事人企图以之对对方当事人进行证据突袭或者其它诉讼突袭的手段，阐明对于保障程序公正、消除诉讼上的不当现象是必要的；若阐明是因为法官欲形成某种心证，而心证的基础资料尚需要当事人的进一步声明来明确，则阐明也是必要的。我国的诉讼代理通常有一般代理和特别授权代理之分，有些事项律师无权代当事人为声明，或者事实上有些事项的明了须有当事人的亲自声明。因而笔者主张，对有律师代理的当事人的阐明也应当持积极的态度。只是若当事人及其律师已经意识到了应阐明事项的问题所在，而当事人及其代理律师为故意不作适当声明的，法院此时当然没有予以阐明的必要，应当以当事人承受程序上不利益处之。
为了便于实践，关于向有律师代理的当事人的阐明，笔者认为具体可以作如下规定：（1）对于不明了之阐明和公开心证的阐明，通常都应当进行。（2）对于诉讼资料不完整之阐明和提出新诉讼资料的阐明，通常应当在准备程序中进行；但是，如果对方当事人有证据表明有律师代理当事人先前声明出于其故意的，则不予阐明，以该方当事人承担失权后果处之。（3）对于有律师代理的当事人所作之不当声明，通常不应当予以阐明。（4）法律阐明， 法律阐明是协助当事人明了本案诉讼之法律要点，即使当事人有作为法律专业人士的律师提供法律帮助，但是当事人未必把所有诉讼进行事项全部委诸于律师，可能有自己独立进行的事项，法院系统之法律阐明对于当事人以后诉讼行为的合法和适当仍有裨益。况且，根据我国法律的规定，我国民事诉讼并不实行律师强制代理，当事人可以随时委托律师代理诉讼或者在诉讼中解除委托，那时再有法律阐明的问题则会迟滞诉讼，不符合法律阐明的目的。
（二）当事人的诉讼代理人
当事人的诉讼代理人，是指根据法律规定或者受当事人的委托，以当事人的名义代替当事人或者协助当事人进行诉讼的人。诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。因为法定诉讼代理是出于维护无民事诉讼行为能力的人的权利而设的，其代理权限和诉讼地位也类似于当事人，必要时法院向其阐明应当没有疑问。对于委托诉讼代理人，如果委托诉讼代理人不是律师，就阐明权具有的“协助”意味来说，在其代理权限范围内，必要时向诉讼代理人予以阐明，是符合阐明权的目的的。
与有律师代理的当事人相似，存在疑义较多的可能是律师作为诉讼代理人，有否必要向其阐明。基于和前述相同的理由，笔者认为也应当在必要时向其阐明，所受限制也应当和前述对有律师代理的当事人相同。
（三）特殊情形的案外人
在特殊情形，如果有案外人其实体权利可能会受判决影响的，必要时法院应当向其阐明案件系属于的诉讼的情况，催促其对所涉之权利作出适当的处分。此种情形下的阐明多属处分权主义领域，主要有：
1.与诉讼处理结果可能有实体利害关系而未参加诉讼的人，例如未参加诉讼的共同当事人、第三人等。案外人的相关之实体权利若因本案当事人的诉讼关系受到影响的，应当让利害关系人知晓该等事实，由利害关系人作出决定以何种符合法律规定的方式维护自己的权利。根据私权自治的原则，此等情形也只能由利害关系人自己作出决定，而不能由法院代替当事人决断。因此，法院应当以行使阐明权的方式予以解决遇到的这种问题。
2.被告抵销抗辩所援引的实体权利的利害关系人。抵销抗辩是另外一项独立的实体权利，对于经过法院进行实体判断的主张用以抵销的反对债权，都会因本诉判决的作出对该反对债权的权利人发生失权效果，所以如果有与该项实体权利有关的利害关系人的，例如被告与其他人共有该项权利或者该项债务为原告和其他人共担，法院应向其阐明，由利害关系人作出符合法律规定方式的处置。
3.董事会、股东大会、投资人等。法人作为当事人时，对法定代表人权限公司章程规定不明的，或者公司委派的参加诉讼的人其授权不明的，或者法定代表人作出否定公司人格的意思表示的，法院应当向董事会、股东大会或者法人的投资人予以阐明此等情由，催促其作出明确的意思表示。这种情形，实际已经影响了诉讼的进行，而所涉之实体权利又属私权应当由相关主体处分，如果法院不顾社会效果辄而作出判决的，则其后纠纷难断，达不到诉讼的目的，因此应当行使阐明权。
（四）有权启动再审程序的人
依照1991年《民事诉讼法》的规定，提起再审程序的途径有三：即法院依职权提起再审、当事人申请再审、检察院抗诉发起再审。我国司法实践中的“无限再审”、判决缺乏既判力，法院职权提起再审违背民事诉讼判决自束性原理等等，都因不符合民事诉讼的内在规律而为学界所诟病，大家比较普遍赞成的观点就是取消目前法院职权提起再审和以当事人申请再审为主。[22] 笔者认为法院虽然不应享有主动发动再审的职权，但是，对于某些危及司法的正当性基础的事由应当向有权启动再审的人阐明。因此，有权启动再审程序的人也是法院阐明的主体对象。
（五）其他参与诉讼的人不适用阐明权
在我国民事诉讼中，除了当事人和诉讼代理人外，还有检察院、证人、鉴定人，也可能会在不同情形下参与诉讼及其证明程序。这些参与诉讼的人都不应当成为法院阐明的主体对象。
首先，检察院参与诉讼有可能是因其提起了抗诉而参加，或者在我国某些地区试行的作为国有资产流失等公益诉讼的“原告”而参加。在前者，检察院对于争议的实体关系并无处分权，再者检察院也应当拥有足够的法律认识能力，对其阐明并无实际意义；在后者，已如前述，公益诉讼应当采纳职权探知主义的原理，而不听凭当事人的处分。
其次，对于证人、鉴定人，法院有权对他们进行询问，法院的询问是法院进行法庭调查的权力的一部分，而不属于阐明权的范畴⑤。
四、阐明权的基准时
由于就通常情形，阐明权应当于纠纷系属诉讼时方得行使，所以阐明权适用的时间限度主要体现为阐明权的基准时⑥，即指在该时刻之前发生的事由法院方有权阐明，在本案诉讼进行的限度内，法院也只能在此一时刻之前行使阐明权，此后法院不得再行阐明。
确定阐明权的基准时，不得不考察既判力的基准时。因为就阐明权的目的，对阐明的事项当事人有权提出声明，并可能反映于判决内容，阐明才有意义，否则就没有阐明的必要。既判力的基准时，是指在该时点法院对当事人间争讼的实体法律关系的判断成为尔后确定当事人间法律关系的基准，意义还在于此时点后发生对当事人失权的效果，并不指判决即于此时确定。大陆法系的既判力理论认为既判力的基准时应当是事实审言词辩论终结时，因为事实审言词辩论终结前，当事人原则上可以提出起诉前和起诉后所发生的各种事由作为攻击防御，而事实审言词辩论终结后，当事人的声明无由反映于判决，此后新发生之事由也不可能由当事人声明而反映于判决内容。[12](P15—16) 因此，阐明权的基准时，也应当是事实审言词辩论终结时。
就我国民事诉讼审理程序，我国的一审和二审都既有事实审，也有法律审，并且对应于大陆法系言词辩论的范畴应当是法庭辩论，在我国民事诉讼阐明权的基准时则应当是法庭辩论终结时。
例外地，即前述关于再审事由向有权启动再审程序的人的阐明，如果在阐明权的基准时后，发现有基准时前已经存在的事由，或者有发生于基准时后审理该案的法官与审理该案有关的罪错行为，必要时法院应当阐明。
收稿日期：2005—10—21
注释：
① 在我国内地，受日本语用字的影响，部分学者常常把其称作“释明权”，也有些学者同等地使用“释明权”和“阐明权”的称谓。实际上，德语用的是“aufkl·rung”、法国是“expliciter”、日本用辞为“释明”， 这些语辞对应的汉译应为“阐明”。
② 参见我国台湾“民事诉讼法”（2000年2月9日修正）第568条以下。
③ 亲属容隐，指对于亲属的某些犯罪不告发或者包容不认为是犯罪，不受惩罚的制度。
④ 由此看来，《证据规定》第46条的规定的费用制裁需当事人请求为前提有欠妥当。
⑤ 参见《证据规定》第57、61条。
⑥ 阐明权的基准时，是笔者受既判力基准时概念启发的“借用”。