[本文是辽宁省法学会法律逻辑学证据学研究会课题《婚姻家庭案件中电子数据的应用研究》（编号：LEL2017012）成果论文节选。]
刘婷婷
（沈阳师范大学 辽宁沈阳 110034）
摘要：电子数据与传统的一般证据相比，有其独特的保全方式，其独特性主要体现在保全技术、保全方法和保全措施等方面。本文将从婚姻家庭案件出发，分析电子数据在该类案件中的保全问题。
关键词：婚姻家庭案件 电子数据 保全
传统的一般证据的保全是在证据可能灭失和以后难以取得的情况下，根据当事人的申请或法院依职权主动采取，保全的方式有查封、扣押、拍照等。而电子数据的保全方式主要有常规保全、公证保全、网络公证保全、电子档案化管理等。实践中，当事人更多的是采用国家公证机关公证保全和网络公证保全这两种方式。所以下文主要分析公证保全在婚姻家庭案件中存在的问题。
一、保全的真实性无法得到保障
电子数据作为一个独立的证据类型，其保全需要将电子数据从电子设备中或者互联网中提取，因为电子数据具有＂易变、易改无痕、易损毁、不易固化＂的特征，所以电子证据在保全前非常有可能改变电子数据的真实性。对于婚姻家庭案件来说，以离婚案件为例，由于夫妻生活的私密性，许多证据难以固定，特别是当夫妻一方或双方存在婚内感情“出轨”、包养情人等情况时，婚姻无过错方往往很难将过错方的过错事实进行证据固定和保全，此时电子数据的运用对于离婚诉讼的定案显得尤为关键，但是电子数据由于其独有的特点，导致其生成、传递、存储、再现等运行的各个环节容易被他人篡改，照片可以用电脑合成，录音可以用计算机系统进行剪切与修改，摄像的效果可以模仿真人，即使进行了保全，也很难认定其真实性，这样法官对电子数据的真实性判断就增加了难度。因此对于离婚案件电子证据的认定必须要经过真实性、合法性、关联性、完整性的检验，从整体认定入手，彻底地调查电子数据是否可以采纳，整体性关于全局的命脉，最终认定电子数据真实性是否可以采信。
笔者曾看到过一起婚姻纠纷案件，原告就曾向被告发过一张被告与第三者的亲密照片，但手机保存的照片已丢失，原告便将微信聊天记录截图，并当庭出示了微信截图，证明被告出轨事实。但被告辩称照片是经过PS处理的，被告并未出轨。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆为证明微信截图的真实性，原告前往多个公证处，但均未得到证明。最终，法官认为原告未能充分证明微信截图中照片证明的事实真实存在，不能排除其经过伪造的可能性，故对微信截图的真实性无法采信，不能充分证明被告出轨的事实。微信截图之所以没有被法院认可，主要出于两方面的原因：第一，主体认定难，涉案被告的微信并非通过手机号码绑定，且微信的用户大都不是使用的真名，所以微信的使用人身份无法认定；第二，内容认定难，微信中涉及的图片非照片原件，而是复印件，法院无法通过笔迹鉴定来鉴别真伪，故此本案中的照片真实性存在瑕疵。从一个侧面反映出我国电子取证方面规定的缺失。在诉讼过程中，不少涉案双方将在网络上下的订单，以及通过微信或其他社交平台发送的信息提交到法院，但由于不能证明其真实性，往往不能被法院认可。
二、公证保全的主体受限
第一，根据《公证法》第三十一条的规定，只有存在与保全的事项有利害关系的当事人才能申请公证，其他无利害关系人员一概不能申请公证保全。而现实情况下，在婚姻家庭案件中，公证保全申请人很多不是利害关系人，而是其近亲属等人员。但是公证机构往往以上述条文为依据，对不符合条件的其他人则拒绝他们的保全申请。这就需要对本款中所提到的“利害关系”进行进一步的界定甚至是扩大解释，使其更符合实践需要。
第二，根据我国现有的法律规定，公证机关和法院是证据保全的主体，但这种规定存在严重问题。一方面，证据保全的主体是公证机关和法院，当事人提交申请后，往往需要等待公证机关或法院审查后再作出决定是否保全，这不仅仅增加了人民法院的司法负担，造成司法资源浪费，同时也减少了当事人选择证据保全主体的范围，若人民法院和公证机关均不采取保全措施，将导致当事人想申请保全证据却无法得到证据保全，找不到寻求途径，这不利于保障当事人权利的行使及实现。另一方面，许多需要高技术设备才能收集的证据，但由于法院缺少高精尖的技术设备，不能对电子证据进行审查。
三、保全中涉及隐私的侵权问题
基于网络的开放性、虚拟性还有匿名性等特性，在电子数据保全过程中，公证机构面临了一些新的疑难问题。笔者就曾看到过这样一则案例：在丈夫李某与妻子陈某婚姻关系存续期间，李某为陈某设置了一个备用电子邮箱，此后，陈某主邮箱内的往来邮件自动转发到了该备用邮箱内。几年后，李某登录该邮箱发现了陈某与“第三者”的“婚外情”电子邮件，便在某公证处为这些邮件办理了证据保全公证，该公证书成为李某起诉要求与陈某离婚的重要证据。离婚诉讼后，陈某以该公证处出具公证书的行为系侵犯其个人隐私为由，将公证处诉至法院，请求判令公证处撤销公证文书，并赔偿10万元精神损害费。这个案例充分说明了对于婚姻家庭中电子数据的保全，获取证据虽然是按照正常法律程序，但是尽管证据获取手段合法，如果该证据造成公民隐私外泄或者其它威胁公民隐私的行为，均构成对公民隐私权的损害。所以电子数据保全，虽然也是按照法律程序获取个人隐私，但是在保全过程中，以及保全之后对证据的应用过程中，都可能导致个人信息的外泄，自然也是对个人隐私权的损害。
四、结语
证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。在婚姻家庭中，由于电子数据独有的特点，人们往往会不及时保存起来从而导致电子数据的丢失，从而影响自己案件的胜诉，电子数据保全可以保证诉讼当事人保存好自己的证据，在婚姻诉讼中占据有利地位。通过以上对婚姻家庭中电子数据的保全存在的问题进行分析，我们应当着重思考完善路径。
作者简介：刘婷婷（1993.7—），女，汉族，辽宁大石桥市人，沈阳师范大学诉讼法学2015级硕士研究生在读。
论文作者:刘婷婷
论文发表刊物:《知识－力量》2017年9月上
论文发表时间:2017/12/25
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