论“二级识别”，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1001-9839(2001)-03-0069-05
一、二级识别的提出
戚希尔(Cheshire)于1938年、罗伯逊(Robertson)于1940年先后提出初级识别(Primary Characterization)和二级识别(SecondaryCharacterization)，并且分别依据不同法律进行的理论。[1]根据这种观点，初级识别就是“把问题分配给其正确的法律范围”或“依据法律的范围对事实进行归类”。二级识别是指“准据法的界定和适用”。初级识别受法院地法支配（罗伯逊指出也有例外）。（注：这些例外是：(1)财产权利是动产权利还是不动产权利应由所在地法确定的问题；(2)如果有两个潜在的可适用的外国法，且它们的识别一致，法院应该接受它们的共同识别。转引自上书55.）这里的法院地法是指其冲突法规则而不是它的内国法规则。而二级识别发生在准据法选出之后，因此它应当受准据法支配。
这个观点招致了众多的批评。戴西认为“完全可以认为初级和二级识别的区分是不真实的，人为的，且会导致武断的结果；坚持这个观点的作者们几乎还未在他们赞成的这个理论的关键之点，即从何处确定初级和二级识别之间的界限这个问题上达成一致。”[2]我国有学者认为：法官一旦确定对某一涉外民事案件按某一冲突规范选择适用准据法，就不再有识别问题，只须按冲突规范指引的实体法来确定当事人的权利义务。因此，所谓的“二级识别”是不存在的，它实质上是对外国法的解释和运用问题。[3]在解决了法律选择问题以后，如果导致了外国法的适用，在需要作进一步的解释时，也只应该依该外国法作出，把这一过程专门叫做“二级识别”，只会增加混乱，因为这种依该外国法对该外国法的概念进行的解释已完全不同于法律选择的识别。应该认为，在这个阶段，已经不存在识别冲突了。[4]
综观这些反对理由，其主要是：
1.一级识别和二级识别的区分不明确，容易导致武断的结果。
2.在第二个阶段，不存在识别冲突，因此也就无所谓识别问题。
3.准据法如果是外国法，那么理所当然的应该根据该外国法来作进一步的解释。因此，“二级识别”只是对外国法的解释问题。
问题远不是如这些学者所认为的如此简单，下面笔者试图从识别制度的基本理论对此进行分析。
二、二级识别存在的原因
识别的概念，根据《牛津法律大辞典》的解释是：规范分类，即确定法的范畴等级体系和法的规范及原则等级，按法律体系的部门划分法的规范或原则。……特别是在涉及国际私法问题的案件里，法院在适用适当规范选择法律以前，必须不断的对诉讼原因进行分类，确定要求裁判的问题的法律性质。[5]国际私法中的识别，是指运用法律观点或法律概念对事实构成进行定性(Characterization)，并且对涉及的法律规则或法律概念进行解释的司法认知过程。
从一般意义上说，识别是人类的一种普遍性的思维活动。在司法过程中，识别即表现为法官运用其已掌握的法律知识对具体案件的事实性质作出判定并且就其法律概念作出解释的过程。即令在处理纯国内案件时，法官也需要对发生的事实进行定性，找出它与有关的法律规则之间的本质联系，从而确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题，最适合适用哪一法律规范。[6]只不过相对于处理涉外民商事案件，识别问题显得不是那么重要。在国际私法中，识别的过程即包含有正确的解释法律概念的一个方面，又包含有依据此种对法律概念的解释去判定有关事实应归入哪一法律范畴的另一方面。[8]在国际私法中，识别问题是一个基本问题，也是一个基本制度。
识别的根本目的是在于更好的或者说更准确的适用法律。首先，识别要将诉讼标的准确地归入一定的法律范畴。但是在分类之后，还必须对冲突规范中的连结点进行一定的解释以确定其适用范围。识别是一种司法认知过程，识别的对象也不仅仅是诉讼标的，诉讼标的只是其首要的一个对象，事实实际情形、由实际情形引起的法律问题、提交法院寻求解决的问题的性质、一个诉因、一项请求或辩护、一个法律关系、一条法律规则——所有这一切都已被提议为识别的过程，或者作为其一方面。[2]
根据识别对象的不同，识别可分为两个相对独立的阶段：(1)在适当的法律范畴和特定的法律规范内对特定的事实情况进行分类：(2)对法律范畴和法律规范中所使用的术语进行定义和解释。[8]识别两个阶段的划分也是划分“一级识别”和“二级识别”界限的依据。“一级识别”是对事实情况进行归类（如某一案件是属于合同行为还是侵权行为）；这里给事实进行定性，如同处理纯国内案件一样，找到可适用的冲突规则。“二级识别”是对所使用的法律概念进行解释（如侵权适用侵权行为地法，“侵权行为地”如何确定）。在找到冲突规范后，就要根据冲突规范的指引去找准据法，这就要求对连结点进行解释，找到并准确适用准据法。“一级识别”的目的就在于找到冲突规范，通过它的指引找到准据法。它发生在适用冲突规范之前；“二级识别”的目的是找到并准确地适用准据法，它发生在找到冲突规范之后。两者之间的界限是很明显的，而并不是如莫里斯所认为的那样：“未在从何处确定初级和二级识别之间的界限这个问题上达成一致。”
反对二级识别的另一个重要理由是在准据法找到之后，就不存在识别冲突了。但事实并非如此。识别冲突，按照莫里斯的说法是“冲突规则的冲突”(Conflict between conflict of laws)是一种隐存的冲突(latent conflict)，它又是一种真实冲突(true conflict)。即令世界各国都适用统一的冲突规则，但是只要他们的法律观点或法律概念不同，在包括同一事实构成的案件中，他们（指法官）对事实的法律性质的认定仍会不同，对相同的法律术语仍会作出不同的解释，因而也会作出不同的判决。因为存在识别冲突，所以就有识别的必要。如果不存在识别冲突，那么识别问题也就不存在了。
识别冲突根源于法律冲突。法律冲突是一个法理学上的范畴，它的具体含义是指由于各国法律文化传统的差异而导致的各国法律之间的差异，如中华法系与西方的两大法系的差异，大陆法系和英美法系两大法系之间的差异。[9]法律冲突的存在是一个历史过程。因为它产生的根源在于法律文化传统的差异，它的存在是客观的。法律冲突导致了各国法律意识和法律理念的根本差异，因此，即使各国都适用统一的冲突规则，但是他们对同一个事实的构成或者对同一个法律概念的理解仍然会有差异，也就必然会发生识别冲突。表现在处理涉外民商事案件中，就是各国对相同的法律概念根据本国的法律理念去理解，也就会有不同的解释。因此，在内国法院选定外国法作为准据法之后，识别冲突仍然存在，也仍然需要进行二级识别。
三、二级识别的两个阶段
值得注意的是，《美国冲突法重述》（第二次）第7节是关于识别的(Characterization)：
法律概念和术语的分类(Classification)和解释(interpretation)，即是识别(characterization)的问题，正是与这次重述中专题所使用的术语一样；[8]
笔者注意到作者使用的是分类和解释两个不同的概念，而且这与二级识别的两个阶段的划分也是相吻合的。而且作者在接下来的评论中继续指出：识别是一种过程(process)。它是一种法律思维中一个不可或缺的部分。实质上，它包括两个方面：(1)在适当的法律范畴和特定的法律规范内对特定的事实情况进行分类；(2)在法律范畴内对法律规范中所使用的术语进行定义或解释。[8]
因此，笔者倾向于认为识别包含两个不同的内容：(1)在确定要适用的法律之前，法官先要对争讼的标的作一个定性，将其归入一定的法律范畴（如该案件是合同纠纷还是侵权行为）；(2)在确定了其法律性质之后，冲突规范也就确定下来了，此时还需要对冲突规范中连接点作出解释。因为连结点是准据法的重要组成部分，对连结点的解释是为了更准确的适用准据法。如法官确定案件是侵权案件时，可能会适用“侵权行为适用侵权行为地法”这一条冲突规范，那么对“侵权行为地”还要进行解释。
识别的目的是为了更好的适用法律。识别的两个阶段都是为这个目的的。首先，要对案件的法律性质作出认定，进行定性应适用法院地法的分类规则，这是国家主权的要求。这里的法院地法包括内国法(domestic Law)和冲突法(conflict law)。因为，法官在这里是为国际私法的目的，并且既然这个法律部门的功能就是可能要适用外国法，那么很明显法官就有责任要考虑到外国因素，这样，他就不能将自己局限于内国法的概念或分类。[10]定性之后，就找到了冲突规范，然后是根据冲突规范的指引去找准据法。当然准据法如果是内国法，这时的识别冲突是一种虚假冲突(false conflict)，法官熟悉本国法律，这样法官就可以直接运用本国法律处理争讼案件。如果冲突规则指向外国法，对冲突规范中所使用的连结点还要作进一步的解释，这样才能更好更准确地适用准据法。
识别的两个阶段解决的是两个不同的问题。定性是要找到可适用的冲突规则，然后才能适用冲突规则找到准据法。对连结点进行解释是为了更准确的适用准据法。因为，如果准据法是外国法，那么这里存在的识别冲突就是内国与外国之间的法律意识和法制观念的冲突；这种法律观念上的冲突得不到解决，就谈不上正确适用外国法。因为法官的法律意识是基于本土的法律文化建立起来的，具有本土性。他可能会对外国法作出一个歪曲的解释。因此有必要要求法官根据该外国法所属的法律体系对外国法进行解释运用，否则，其适用外国法的结果就等于没有适用：因为这种适用是同外国法的原则、精神相悖的，基于这样的法律适用的判决也根本无法得到该外国的承认。
内国法院适用外国法解决民事诉讼是一国约束其主权的行为。这种主权约束主要表现为立法主权的约束，即适用外国法来调整在内国法院提起的诉讼。这种约束也是一种自我约束，这就要求内国法官在适用外国法时，不能依照本土化的法律意识和观念去解释外国法，而只能以外国法所属的法律体系去解释该外国法。否则，这种主权的自我约束根本就得不到实现。既然连结点是准据法的重要组成部分，那么就要求适用准据法所属的法律体系去解释连结点。
国际私法的产生，在一定意义上讲，就是为了解决国家主权与适用外国法之间的矛盾。[11]国际私法体现了主权的协调，只有各国都在一定程度上约束自己的主权，尊重别国的主权，国家主权才能得到较好的协调。对内国而言，约束自己的主权就意味着虽然内国法院按内国法来给案件定性，但仍然要尊重别国的立法权，按照准据法所属的法律体系去解释连结点。而对外国而言，尊重内国法院的分类规则，并且对内国法院作出的正确判决予以承认并协助执行（如果有执行必要的话）但是条件是内国法院按照该外国法的立法精神和目的正确适用了法律。也只有这样协调各国的主权，国际私法才能更有效的调整涉外民商事法律关系，国际私法才能更好的发展。如果各国以一种狭隘的主权观念处理涉外民事法律关系，国际私法就无法发展。而“二级识别”则体现了这种主体协调原则：内国法院在自己的主权范围内进行识别定性，而准据法国依其本国的法律体系对它的法律进行解释（只不过这种行为仍由法院地国法院作出）。
有学者认为“二级识别”是对外国法的解释问题。“二级识别”是对连结点的解释，而对外国法的解释是对外国准据法的解释，这是二者的根本区别。并且，“二级识别”也不同于对外国法的查明。外国法的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。[3]外国法的查明只是查明所要适用的准据法。是具体的法条。而“二级识别”却是对连结点的具体解释，以此确定准据法的内涵。还有学者认为“二级识别”是属于反致制度。[12]反致是指法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指向应适用法院地法，结果便适用了法院地的实体法。[13]“二级识别”是对连结点的解释，其所使用的是准据法所属的法律体系。而准据法只能是实体法。反致所指向的是冲突规则，这与“二级识别”是根本区别的。
四、小结
通过以上的分析，笔者认为：二级识别中的“二级识别”是存在而且必要的，必须对连结点进行解释，非此不能正确适用法律。这种识别方式是一个隐含的法律推理过程。这两个阶段的识别由两种不同的法律体系支配，将案情分割为若干争论点，再分别适用不同的法律，这也体现了一种“分割”的趋势。
收稿日期：2000-10-04