被害人怀疑对诈骗罪认定影响研究，本文主要内容关键词为：诈骗罪论文,被害人论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当今社会，各种诈骗类犯罪不仅多发易发，而且诈骗手段不断翻新，广泛涉入到社会生活、市场、投资、投机等各个领域。从刑事政策上讲，必须要严厉打击各种诈骗类犯罪。但是，严厉打击诈骗犯罪并不是松弛诈骗罪的认定条件，任意扩大诈骗罪的处罚范围，而是要在严格遵循诈骗罪犯罪构成的基础上，加大对诈骗犯罪的预防和对行为人的处罚。 一、问题的提出 各国和地区的刑法条文中虽然没有明确规定诈骗罪的构成要件，但都认为被害人陷入或者维持认识错误是一个独立的构成要件要素，是连接欺骗行为和财产处分行为的桥梁。①在诈骗罪中，如果被害人识破了行为人的诈骗事项，但是基于各种原因最终还是处分财产的，不认为是诈骗既遂，因为被害人没有陷入认识错误。②但是，当被害人对行为人声称的诈骗事项有所怀疑，继续进行财产处分的，能否认定为被害人陷入认识错误，即被害人怀疑能否阻却被害人陷入认识错误的认定？这个问题在司法实践中并没有引起重视。如在吴英集资诈骗案中，③那些被骗的职业借贷人有很强的风险防范意识，对吴英虚构的盈利能力、偿本付息能力表示了很大怀疑，最初并不敢投资，但后来基于获取高额利润的投机心理而冒险投资，最终导致被骗，法院一审、二审均未涉及被害人怀疑对犯罪认定的影响。类似的还有陕西华南虎照案，④以及一些集资诈骗、合同诈骗案件等，这些案件的被害人都对诈骗事项产生了很大的怀疑，但为了获取高额利润而冒险处分财产，这能否成立诈骗类犯罪既遂？⑤乍看之下，上述案例均能成立诈骗罪(或诈骗类犯罪)既遂，因为行为人实施了诈骗行为，被害人由于诈骗行为而遭受了财产损失，但这种看法并没有对诈骗罪的各个构成要件要素进行完整地分析，尤其是忽略了被害人怀疑对认定认识错误的影响。 二、欺骗行为的认定 诈骗罪形成过程是：行为人实施欺骗行为，被害人陷入错误认识，被害人基于错误认识而处分财物，他人取得财物，这既是诈骗罪的发展阶段，也是构成要素之间的因果流程。欺骗行为开启了诈骗罪的因果流程，并致使被害人陷入或维持认识错误，所以，认清欺骗行为的本质是研究被害人认识错误的前提和基础。 (一)欺骗的内容 欺骗行为是对事实进行欺骗，“事实”不仅包括客观的外在事实，还包括主观的内在想法、意愿。内在事实的欺骗，最常见的是顾客在餐馆白吃白喝的情形，顾客欺骗老板其根本就不打算付钱的内心想法，就是主观的内在事实，而顾客身无分文、没有支付能力则属于客观的外在事实。对事实的欺骗不仅包括过去、现在的事实，还包括将来的事实，因为对将来的事实的欺骗也可以使人发生错误认识并交付财产，所以，只要符合诈骗罪的犯罪构成的，没有必要区分是过去、现在的事实还是将来的事实；也没有必要区分是事实的描述和价值的判断，因为价值判断也可以接近事实描述，对价值判断进行欺骗的，也可以成立欺骗行为。而且，刑法并没有将虚构的“事实”限定为过去的或现在的事实，如刑法第300条规定了利用迷信诈骗财物的，按照诈骗罪处理，这种犯罪的主要内容就是对将来事实的欺骗，⑥这也说明了将来的事实可以成为欺骗的内容。 (二)欺骗的程度 欺骗行为必须达到使对方产生认识错误的程度，达不到一定程度的不属于欺骗行为，如商店老板吹嘘商品的疗效，假称“亏本甩卖”或者将专门养殖的甲鱼假称为野生甲鱼售卖等，是日常生活中常见的、带有欺诈性质的行为，但一般不被认为是刑法上的欺骗行为。类似这种吹嘘商品疗效或者亏本甩卖的行为毕竟有欺骗的成分，有的甚至能够致使人们陷入错误认识，但为什么一般不被认为是欺骗行为呢？ 诈骗罪的本质是对财产法益的侵害，要构成诈骗罪中的欺骗行为，其行为程度必须达到一定的法益侵害的危险。法益侵害行为不止于刑法，民法上也存在着欺骗行为导致的财产法益侵害，但不是所有欺骗导致的法益侵害都要用刑法来规制，只有达到科处刑罚程度的法益侵害才能动用刑法。如果某种虚假表示行为根本不可能使人陷入认识错误并处分财产，则不属于欺骗行为；某种虚假表示行为产生上述效果的可能性很小，一般也不属于刑法上的欺骗行为，如吹嘘商品疗效的行为。⑦对不属于欺骗行为的虚假表示行为可以分两种情形进行讨论：一是虚假程度不够，或称为“不够假”，以至于不会让人陷入错误认识，如行为人假称“厂价直销”而劝人购买产品的行为就没有达到诈骗罪中的欺骗程度。如果不管虚假程度如何，全部予以禁止，便会对市场规制太多，不利于市场经济发展和社会交往。二是虚假程度太高了，或称为“太假了”，欺骗手段相当拙劣、荒唐，以至于基本上不会受骗，这也是争议较大的地方。这分两种情况：一种是简单、能够轻易验证的虚假表示行为，具有一定迷惑性但很少有人受骗的，如短信电话诈骗等，一般人不会受骗，但不排除有极少数粗心、社会经验较少的人受骗。另一种是特别拙劣、荒诞的虚假表示行为，没有迷惑性但在极端的情形下会有人受骗。如行为人声称自己是孙中山，已经130多岁了，为了祖国大业没有真死，现在需要投资来开发宝藏，骗取三位老人24万元。对于这种特别拙劣的欺骗行为，一般人会认为行为人要么“神经病”，要么“智障”，几乎没有任何迷惑性，根本就不会有人受骗，有点类似于手段“不能犯”，但实践中确实有极个别的人受骗并处分财产，那么对这种“特别拙劣、荒诞”的虚假表示行为能否认定为欺骗行为呢？ (三)欺骗行为的认定标准 德国学者瑙克认为，并非任何欺骗行为都应当纳入诈骗罪的惩罚范围，而仅仅是那些具有一定强度、狡猾的欺骗行为，轻易能够被察觉的欺骗行为不应该诉诸刑法；判断是否属于被害人难以识破的欺骗行为，应当有一个客观的标准，即根据一个假设的、理想的人，并非愚钝和社会经验缺乏的人，作为被害人在具体情境下是否可能以及必须识破其被骗的标准。⑧对瑙克的批评主要集中在对社会上的弱者、缺乏社会经验的人不予刑法保护，并使不信任、怀疑和谨小慎微成为社会共同生活的准则。⑨不过，如果依照特定被骗者本身情况的主观标准，被害人的年龄、性格、不谨慎的态度、社会生活和辨别能力是否低下等都是要考虑的因素，只要发生了欺骗的事实，行为人的虚假表示行为都可以认定为欺骗行为，这使得同样的虚假表示行为仅因为表示的对象不同，导致行为性质截然不同，势必造成欺骗行为认定的混乱。 所以，严格依照客观或主观标准都存在一定的障碍，但是如果能够将主客观标准相统一，将个别与一般相结合，以被害人所在具体情境的同类一般人作为判断标准则可以较好解决这些问题。张明楷教授认为对欺骗行为应当客观地判断，即虚假表示行为在具体的情境下足以使社会一般人产生或者维持认识错误进而处分财产的，就是欺骗行为，这里的“一般人”不是抽象的一般人，而是与受骗者情形类似的具体的一般人。⑩如在孙中山诈骗案中，就是要以行为人的虚假表示行为是否能够使与受骗的三位老人的年龄、知识、社会经验、心智等具有相似情形的一类人受骗，如果可以，那就是欺骗行为。所以，以被害人所在具体情境中的同类一般人作为判断是否成立欺骗行为的标准，既可以最大限度保护被害人，又可以对被识破诈骗未遂进行处罚，实现诈骗罪最大范围的规制效果。 三、被害人的“认识错误” (一)“认识错误”的独立地位 错误是指引起或维持相对人与事实不符的主观认知，是相对人主观上的想法与客观的真实情形不一致的现象。诈骗罪中的认识错误是欺骗行为所引起的被骗者对事实或价值的不正确观念、看法，错误并不以对全部事实或意见的不一致认识为必要，对部分事实或意见的不一致认识也属于错误认识，“错误的范围极广，只要在实施处分行为的动机上存在误解即可。”(11)被害人陷入或维持认识错误是诈骗罪的一个独立要素，它是连结欺骗行为和财产处分行为的中介因素，该要素不成立则因果流程中断，即使相对人由于行为人的欺骗行为而处分了财产，仍然不可能成立诈骗罪既遂。这个不成文的构成要件要素，具有不可取代的限缩功能，能够防止诈骗罪刑罚范围不当泛滥。(12)我们来看下面的两个案例： 案例1：身体健康的青年甲，假装残疾在闹市乞讨。行人乙经过天桥时，一眼就看出甲是假装残疾乞讨，但是为了摆脱甲的纠缠，丢下50元钱后匆匆离去。 案例2：乙平常有收集茗壶的爱好，某日，乙见甲茶庄内的某茶壶标示“顾景舟真品，售价一万元”，乙仔细鉴赏该壶后，虽然不信其为顾景舟作品，但认为该壶乃手工作品，遂杀价6000元后成交。实际上，该壶既不是顾景舟作品，也不是手工制品，而是机器大量生产、约值500元的廉价茶壶。 如果不考虑认识错误在诈骗罪中的独立地位，只要由于欺骗行为导致了财产损失，就构成诈骗罪既遂。如在案例1、2中，由于甲的欺骗行为导致了乙的损失，那么甲均构成诈骗罪既遂。(13)但是两个案例中的乙并没有基于甲的欺骗行为而陷入认识错误，案例1中的乙并没有发生认识错误，只是为了摆脱纠缠而处分财产；案例2中的乙虽然发生了误认的心理事实，但乙陷于错误认识的事项与甲的欺骗行为所指向的事项，却并不是同一个事实，乙陷入错误事实并不是甲的欺骗行为所致，欺骗行为与错误认识之间欠缺必要的因果关联，财产损害的结果不应该归责于行为人，即甲不构成诈骗罪既遂，但可以成立诈骗罪未遂。 1.从欺骗行为到认识错误的流出 引起相对人认识错误的原因，在于行为人的欺骗行为，这是开启各个构成要素之间因果流程的首要环节。行为人的欺骗行为不需要是相对人陷入认识错误的唯一原因，也不需要是主要原因，只要是形成认识错误的一个原因即可，这使得行为与认识错误之间就具有了因果关系。当发生认识错误的事实并非由于行为人的欺骗行为引起时，即欺骗行为落了空，但相对人又发生其他错误认识的，不具有因果关联。如案例2的甲不相信茗壶是行为人假称的顾景舟作品，但认为是手工作品，甲的错误认识并非行为人欺骗行为所致，也不存在因果关系。 2.从认识错误到财产处分行为的流出 相对人由于认识错误而处分财产，是因果流程的第二个环节。如果行为人处分财产不是由于认识错误，而是基于怜悯或出于其他动机，则不存在认识错误，该环节的因果关联断裂。如在案例1中，乙根本没有发生认识错误，而是识破了骗局，但为了尽快摆脱纠缠而进行财产处分，此环节的因果关系不存在。前一环节的因果关系是后一环节因果关系的前提，如果前环节的因果关系中断，后环节自然就不存在因果关系。如案例2中的乙的财产处分行为虽然是认识错误导致的，但是认识错误不是由于欺骗行为引起的，第一环节的因果关系中断，后面就不存在因果关系了。 (二)被害人怀疑 1.何为“被害人怀疑” “被害人怀疑”是相对人对欺骗事项可能为真，也可能为假的不确定的内心感觉，是主观上的一种心理状态。相对人对行为人的欺骗事项的真实性处于“半信半疑”状态时，仍然做了财产上的处分，是否属于“认识错误”呢？再来看两个案例： 案例3：甲在某商场附近看见路人刚刚丢弃了一张购物卡(可在商场直接折抵现金使用)，知道卡内没有钱，但捡起了这张卡。甲随后来到了某商场，虚构该卡是别人送的，卡内金额为20000元，要以8000元的价格向“倒卡人”乙出售。乙想应该不可能以如此低价出售购物卡，怀疑卡是假的，要求验证卡内余额。甲担心被揭穿，说自己还有其他事情要办，如果乙不购买就算了。乙心想如果是真的就大赚一笔，便向甲交付8000元钱。付钱后，甲立刻让同伴去收银台查验卡内余额，自己则盯着甲离开的方向，以便卡内真没钱就可以追上甲。五分钟后，乙得知卡内余额为零，但甲已经不知去向。 案例4：某画廊老板甲向乙假称，其珍藏张大千的名画一幅，欲移民澳大利亚结束画廊营业，急于将该画脱手，只开价50万元。因该价格远低于市价，乙十分怀疑该画为赝品，但估算若真为张大千名画，则可以获取暴利，因此花50万元将其买下。事后鉴定该画为赝品。 上述两个案例的被害人均对行为人所声称的事项有所怀疑，但都基于高风险有高回报的心理而处分了财产，尤其是案例3中的乙都已经做好了补救措施，但最终还是被自己的冒险行为打败了。当被害人已经对行为人声称的虚假事项有所怀疑时，是否属于认识错误？是不管多大的怀疑也不影响认识错误的认定，还是需要达到很高的程度才不存在认识错误，抑或只要有一点怀疑的感觉就可以说是不存在认识错误？毕竟怀疑的程度还有大小之分，怀疑程度越大，离认识错误越远，怀疑程度越小，越靠近认识错误。 2.“模糊怀疑”和“具体怀疑” 德国学者哈赛默将被害人对行为人诈称事项的主观认知分为“主观确信”、“模糊怀疑”、“具体怀疑”三种情形。(14)“模糊怀疑”是指被害人已经意识到不安全，有一点怀疑的感觉，但欠缺现实的可选择的行为，没有具体理由而不得不决定继续行为过程。“具体怀疑”是指被害人对特定相关事实的真实性产生了特定的、有依据的怀疑，但经过计算后，决定继续财产处分行为。“具体怀疑”的情形包括交易行为明显不符合常理或交易规则、价格明显低于市价等，如被骗者以明显低于市场价格购买机动车的，就不能说被骗者对可能为赃车的事实完全没有怀疑，除非确实有证据证实被骗者确信是正当渠道的机动车。最高法、最高检等部门联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条就规定“以明显低于市场价格购买机动车的”等情形可视为应当知道是盗抢的机动车，确认了“不合常理的交易行为”一般可以排除相对人的“认识错误”，也就是说，司法解释对行为人有“具体怀疑”时还进行财产处分行为做出了对其不利的评价。 (三)“怀疑”的效果 1.传统理论和司法实务的选择 德国传统理论认为，受骗者对行为人的欺骗事项有怀疑时，原则上并不影响陷入认识错误的认定，通说主张，在构成要件层面没有必要考虑被害人是否有共同过错。(15)当受骗者已经对行为人陈述的虚假事实有了怀疑，但出于各种动机或目的，继续交付财产的，也属于诈骗罪中的认识错误。我国通说观点也认为，当受骗者对行为人的欺骗事项有所怀疑，仍然处分财产的，不影响诈骗罪的成立。(16)虽然诈骗罪的构成要件必须包括被害人的认识错误，但并不是说只要被害人对行为人的欺骗事项有所怀疑，就不构成诈骗罪；而是要考虑行为人的虚假行为是否构成诈骗罪中的欺骗行为、欺骗行为是否导致被害人认识错误、认识错误是否导致了财产处分行为等。(17)不管受骗者是出于投机、侥幸或者其它目的，只要财产法益侵害结果是由欺骗行为引起的，受骗者的怀疑都不影响诈骗罪既遂的成立。 在司法实务界，即使受骗者已经对欺骗事项有所怀疑，基本上都是认定为认识错误，判定诈骗罪既遂成立。被害人怀疑的事实基本上不会进入实务中的诉讼视野，其原因包括被害人刻意回避内心怀疑、侦查人员取证方法偏差以及司法人员不会考虑被害人怀疑对诈骗罪成立的影响等方面。司法实务重视的是被害人财物被侵害的结果，不考虑被害人怀疑、过失或重大过错对诈骗罪成立的影响，只是将诈骗数额作为定罪量刑的依据。 2.基于被害人信条学的“怀疑”效果 传统犯罪论体系只从行为人的行为方面认定是否构成犯罪，无法全面揭示对于因被害人行为介入所产生的犯罪行为。所以，被害人信条学提出要以“被害人共同负责”的思想来限缩诈骗罪的构成要件。正如冯·亨蒂希所指出的，欺诈犯罪中的被害人往往对犯罪的产生负有很大责任，如果没有被害人的密切配合，行为人的欺诈行为就不可能实现，(18)这类被害人在一定程度上不值得法律保护。 德国阿梅隆教授首次提出以“认识错误”要件为中心，对诈骗罪进行限缩解释：从语义上讲，“怀疑”与“认识错误”毕竟是有差别的，将有“怀疑”者纳入“认识错误”概念的解释方法与刑法法益保护的辅助性原则相冲突，因为有怀疑者可以运用比刑法更轻缓的方式来保护自己的财产免受损害，可以期待其尽到谨慎注意义务并实现自我保护。(19)许内曼教授对“被害人怀疑”与“错误”进行了区分：个人的怀疑是指，个人不是因为错误的认识，而是有意地在不确定的情况下去冒险，从而不受那些引起财产处分行为的诈术的影响；被骗的人对虚假表示事项不是不在乎，而是在他内心对这种事实已经有所主见，决定去冒险一搏，获取高额投机利益。(20)被害人信条学限缩解释犯罪构成要件，主要运用于对诈骗罪的解释，很大程度上限缩了诈骗罪的成立范围。 3.传统理论与被害人信条学之间的争论 被害人信条学的上述观点遭到了传统理论的猛烈批评。如罗克辛教授指出，立法者并不想使值得刑事惩罚性或者需要刑事惩罚性一般地取决于可以对受害者要求的自我保护措施，即使是受害人最粗心大意地把事情搞砸了，盗窃也还是盗窃；被害人信条学限制了守法人的自由，却扩张了那些想要违法犯罪的人的自由。(21)当然，传统理论也并不是没有缺陷，其最大缺陷在于，否定受骗者的怀疑对认识错误的影响，实质上是否定了认识错误的独立构成要件地位，它将被害人认识错误的判断等同于欺骗行为与财产处分行为之间的因果关系的认定，从而使诈骗罪的基本构造变成了“行为人实施欺诈行为，被害人处分财产”，就与诈骗罪的基本构造相矛盾。(22) 被害人信条学的理论渊源是自由主义思想，自由主义在刑法中的体现就是自我决定权，自我决定意味着对自身法益的自由处置和自我负责，由此引申出被害人同意、被害人自陷风险等自我负责领域。(23)在诈骗罪中，被害人怀疑下的财产处分就类似于被害人自陷风险的行为，既然被害人自陷风险的行为可以出罪，那被害人怀疑也可以出罪，只是“怀疑”要达到一定的程度。被害人信条学对“怀疑”进行了延伸，将被害人怀疑下的对财产侵害的漠视、容忍等同于对自身法益的放弃，这过于专断。因为被害人对财产的漠视、容忍，并不代表是要放弃财产法益，反而是想通过投机、冒险行为获取更大的经济利益。但被害人信条学带给我们的启发是：并不是有了刑法的保护，当事人就可以随意、轻率地处分自己的财产，刑法不是万能的，要求人们在社会交往中谨慎行事，提高风险防范能力，能更好地防止法益损害，尤其对于诈骗等互动式犯罪而言，在特定情形下赋予被害人自我保护义务，更能贯彻法益保护原则。 四、被害人自我答责原则及其在诈骗罪中的应用 自我答责原则要解决的是当被害人有意介入一个行为人所创造的因果流程时，应该如何判断行为人对结果的责任关系的问题。“自我答责”的实质是“自我决定”，一个有能力进行有价值的行为决定的主体，却不选择有价值的行为决定，在自己管辖领域内追求、放任法益侵害结果的发生，就应该对损害后果自我答责。 被害人行为对犯罪的成立有较大影响，在有些案件中，被害人的行为甚至直接导致犯罪不成立。如在交通肇事中，只有当行为人对事故的发生具有同等或以上责任时，才可能成立交通肇事罪，如果被害人对事故的发生具有主要责任，就由被害人自我答责。所以，必须考虑被害人的行为对犯罪成立的影响。如前所述，诈骗罪中的被害人怀疑，大体上可以分为“模糊怀疑”和“具体怀疑”。在“模糊怀疑”的情形下，被害人只是对风险有个模糊的感觉，但很难验证虚假表示事项的真实性，对法益损害的风险并不明知，主观上的确信程度较深，一般认为属于“认识错误”领域，不影响诈骗罪的成立。在“具体怀疑”的情形下，被害人有具体的依据可以认识到法益损害的风险，如行为人前后说法明显矛盾、交易属于违法行为或者明显不符合交易习惯等，被害人很容易验证却并不采取预防措施，对自我损害持一种放任、容忍的态度。所以，当被害人明确认识到存在损害自身法益的很大风险，却任意进行了甘冒风险的自我损害行为，被害人要进行自我答责。因此，接下来主要讨论的被害人有“具体怀疑”时的情形。 (一)被害人“具体怀疑”下的自我答责 行为人通过欺骗行为使被害人对自己的财产损害形成了一种过失，当被害人已经怀疑行为人所描述的事实是否真实时，正好可以推断过失的存在。(24)也就是说，被害人对财产损害结果并没有肯定、明确的认识，也不愿意追求法益侵害结果，只是接受了自我损害的危险，他不是为了放弃法益，而是为了追求更多的利益，所以，被害人存在对自我损害的过失，不能适用被害人承诺来排除归责，只能是对自我损害的危险接受。 危险接受并非都由被害人自我答责，如果是自己危险化的参与，被害人实际支配了结果的发生，由被害人对损害结果自我答责；如果是基于合意的他者危险化，被告人的行为支配了结果的发生，由行为人对损害结果负责。当被害人对诈骗事项有了“具体怀疑”时，就对危险有了十分明确的认识，且轻易地能采取措施来证伪，却轻率、疏忽地处分财产，容忍危险的发生，实际上是被害人完全控制、支配了财产处分。与完全陷入认识错误时行为人控制、支配财产处分不同，此时的被害人是有意在高度怀疑情形下作了危险的决定，他有很充足的理由来放弃危险行为却执意不为，犯罪的进程不在行为人手中，而是掌握在被害人手中。此时，行为人虽有优越的认知和地位，但并不能掌控、支配事件的进展，并不能控制被害人何时交付或是否交付财产，只能靠被害人的主动配合。当然，行为人可以选择告诉真相来阻止犯罪，但仅限于此，他并不能真正掌控被害人的行为，决定权仍然在被害人手中，被害人的怀疑越具体，决定权就越大，就越能支配犯罪的进程。所以，“在具体怀疑的情况下，被害人打断了由犯罪产生的整个因果流程，”(25)此时是被害人控制、支配了事件进程，即被告人的行为属于自己危险化的参与，由被害人对财产损害结果自我答责。 (二)对被害人自我答责的限制 按照危险接受的法理，只要被害人对诈骗事项有了具体怀疑后仍执意处分财产的，由被害人自我答责，诈骗罪的处罚范围将大大缩小，很多犯罪分子将逃脱法律制裁，这样也难言公平。因此，要对被害人具体怀疑适用自我答责的条件进行再限制，即在尊重自我决定的同时，对发生在一般生活领域的被骗者或社会上弱者、能力低下者实行家长式的保护，通过被害人是否具有或应当具有谨慎注意义务来限定自我答责的范围。即，如果被害人具有谨慎注意义务的，不构成既遂的诈骗；如果被害人不具有谨慎注意义务的，构成诈骗罪。 1.谨慎注意义务的含义 这里的谨慎注意义务，不同于过失犯中的注意义务，不是刑法意义上的注意义务，而是类似于民法上的谨慎注意义务，但又与民法上的注意义务有所区别。民法上的注意义务，是指义务主体谨慎、小心地行为而不给他人造成损害的义务，是防止损害他人的义务。(26)本文中的谨慎注意义务，是对防止损害自己法益的义务，是一种自我保护的义务，也不是针对所有类型的犯罪，一般只存在于关系型犯罪中。如果违反了该注意义务，刑法并不对被害人进行刑事制裁，只是要求自己承担不利损害后果。 2.谨慎注意义务的产生 刑法的目的是保护法益，如果法益主体愿意放弃法益或者漠视、容忍对自身法益的损害，法律也要尊重法益主体的自我决定自由，即被害人需保护性和值得保护性就丧失或者降低。对于财产法益类犯罪而言，法益主体应当保留不受阻碍的、可期待的自我保护领域，只有在个人力量不足时才容许刑法干预。(27)公民个人有权对法益进行自我保护，并且在特定情形下还有义务进行自我保护，只是这种自我保护不是刑法上必须承担的义务，即使违反了该义务也不承担刑罚责任。对诈骗罪而言，这种义务的产生以被害人不愿放弃其法益，但又明知自己的行为可能会给自身法益带来损害为前提。被害人已经预见到了损害结果，他对法益损害是有过失的，这种过失必须达到“具体怀疑”的严重程度，若是一般性的过失，如“模糊怀疑”或一般性的疏忽，则不能认为违反了谨慎注意义务。被害人影响归责并不只是在于漠视可能导致的社会损害，而在于特定情形的被害人没有像守法者那样理性地对待自己的法益，因而不再值得保护。(28)但是，如果被害人完全陷入认识错误或者仅对危险有模糊怀疑，不明知财产处分行为的后果，则不应要求被害人负担此义务；在干预型犯罪中，被害人处于被动的地位，无法控制、支配犯罪的进程，即使明知危险存在也不应要求自我保护义务。 3.谨慎注意义务的范围 当然，并不是要求对所有诈骗罪中的被害人都加担谨慎注意义务，一般针对本身就存在一定风险的领域，如市场交易、金融、风险投资、违法领域等。处在这些领域的相对人一般都是熟悉行业规则的平等主体，或者是处于优势地位的人，或者本身就具有谨慎注意、防范风险职责的被害人，如签订、履行合同中失职被骗的国家机关工作人员，他们虽然是诈骗罪中的被害人，但由于没有尽到合理的谨慎注意义务，仍然要对本人追究其责任。也就是说，刑法对于已经明确认识到风险却漠视、容忍法益损害、能够尽到谨慎注意义务而任意不为的被害人仍然要进行一定的否定评价，这也从另一方面反映了被害人应当具有谨慎注意义务。所以，对于在风险领域已经明确认识到法益损害风险，却不尽到谨慎注意义务、漠视自身法益的被害人进行自我答责也不会有太大障碍。 (三)不同领域的判断标准与应用 不同领域的人的风险认识能力不同，对风险判断、防范能力以及自我保护能力不同，可以根据刑法的保护目的和是否要求具有谨慎注意的保护义务将其划分为不具有谨慎注意义务的一般生活领域和要求具有谨慎注意义务的市场交易领域、投资和投机领域以及违法领域。 1.不同领域的判断标准 市场交易、投资、投机领域与一般生活等领域之间的界限非常模糊，有时又是相互交融在一起，确实难以区分。本文认为，可以大致遵循这样的标准：越是基本生活所需，越是靠近生活领域；越是与基本生活无关，越是靠近市场和投资等领域，再综合考虑行为对象、产品性质、需求程度、涉案金额、发生地点等因素进行个别地判断。(29)基本生活涉及人的基本生存权、尊严和自由，离这些越远就越靠近市场、投资等领域。如行为人购买自己居住用的商品房属于生活领域，但购买用于投资的商品房多属于市场交易领域。当然，这并非绝对，最终还是要对所有因素进行综合分析后个别地判断。如在社区内将价值200元的玉镯假称为上等和田玉，以l万元价格卖给老年人，就属于生活领域的诈骗；如果发生在玉器商店内，则属于市场领域的行为，如果被害人已有具体怀疑却执意冒险，则刑法不予干涉。 2.无需谨慎注意义务的一般生活领域 在财产犯罪体系中，刑法也区分了不同程度的可罚性，如从普通盗窃到入室盗窃，再到盗窃金融机构，刑法不断加大刑罚力度，其中的重要区别在于被害人逐步地、更努力地保护自己的财产，行为人也是逐步侵入受到被害人更加周全保护的领域。(30)所以，刑法对同一财产犯罪在不同领域给予区别保护也不存在障碍。由于一般生活领域涉及个人的基本生存权、安全感和尊严，要对这些基本权利给予绝对的保护。正如罗尔斯的正义论所表达的，人的基本权利和自由绝对平等，基本权利平等之外才考虑实行差异、不平等的原则。(31)在一般生活领域，如果将所有人的保护可能性和需保护性按照理性的、平均的社会一般人来看待，就必然将社会上的弱势群体、轻信的人排除出刑法保护范围。从刑法家长主义来看，这些人反而是刑法要着重保护的对象，这也符合人们对刑法的期待，因为有时人们的自我决定自由也需要家长式的限制，如对生命、重大身体伤害的承诺并不足以阻却行为人刑事责任。要求那些生活领域中的社会经验少、精神、智力耗弱等弱势群体尽到合理谨慎注意义务，是对他们过高的要求，会加重他们的负担，导致不得不放弃对他们的刑法保护，这样会造成更大的不公平，所以，该领域的被害人无需尽到谨慎注意义务。即使该领域的被害人对诈骗事项有了具体怀疑后处分财产的，由于不具有谨慎注意义务，所以被害人无需进行自我答责，行为人构成诈骗罪既遂。如甲假称祖传秘方圣水包治百病，各种癌症药到病除，乙、丙等人虽然根本不相信所谓圣水能包治百病，但抱着姑且一试的心态购买，后经查证，其圣水不过是蒸馏水加锅灰混合而成。虽然乙、丙已有具体怀疑，但其目的是治病救人，不是为了获取更多的利润，即使这是个荒唐的骗局，也应当认定甲构成诈骗罪。 3.应当具有谨慎注意义务的市场、投机、违法等领域 应当尽到合理谨慎注意义务的其他领域，包括市场交易领域、投资、投机领域以及违法领域。在风险社会，市场、投资、投机、违法等领域一般都存在较大的风险，在此领域的相对人既然都具有追求经济利益的目的，就应当天然地具有一定的风险防范意识和谨慎注意义务，这不是义务加担，而是保护法益的有效手段，也是与相对人追求利益的目的相一致的。 (1)市场交易领域 市场交易领域需要自由和宽松，为了保持经济活力，甚至可以允许一定程度的欺诈和吹嘘。假如一旦涉及虚假或者夸大宣传就直接由刑法介入，就不能保持刑法保护的补充性和适当性原则，也会使市场经济的活力和效率大打折扣。刑法应该承担起教育、引导功能，即引导人们在充满风险的市场、投资、投机以及违法领域有意识地防范风险，尽到合理注意义务，而不是在有具体怀疑时还幻想着正常交易。如果法益个体执意无视自己法益而轻率地将自己置于不合理的危险之中，此时的注意义务分配并不是均等的，被害人对自身法益应该负有更高的注意义务；刑法要防止这种甘愿冒险的被害人的自我损害，最理性的方法莫过于否定对其保护，因为法益主体一方面想要追求更多的利益，另一方面却对明显的危险置之不理，其冒险行为表明了法益不值得保护。(32)诈骗罪的保护法益是财产，至于诚信和市场经济秩序只不过是诈骗罪保护法益的折射效果，诚信交易基本上是个道德层面的要求，刑法并不做过多的道德的关注，它要教会人们自我防范风险，这比只进行事后的刑法制裁更有价值。市场交易的双方应该知晓交易中的一般性风险，尤其是当诈骗罪中的被害人已经有了具体怀疑时，就对具体的风险有了明确的认识，更应该采取措施去防止损害结果的发生，尽到自我保护义务。有的行业规则中规定了风险防范的具体要求，如贷款诈骗中被骗的金融机构就要求尽到谨慎注意的审核义务，否则，诈骗虽然还是诈骗，但被骗者一般也还要受到刑法之外的处罚。市场交易的双方都是为了追求经济利益，如果被害人背离了自己真实目的自陷风险，则由被害人自我答责，如集资诈骗的被害人在有具体怀疑的情形下，还是冒险将资金处分给他人以获取高额利息，诈骗就不是诈骗了，而是法外投机。 (2)投资和投机领域 在投资和投机领域，风险程度更高，相对人往往不是被欺骗，而是有意在十分怀疑的、不确定的情形下作了危险的决定。由于投资者和投机者对该领域的风险有较为清楚的认识，他们一般都会对行为人声称的诈骗事项有所怀疑甚至是不相信，在可以采取措施实现自我保护时，却仍然基于各种动机去处分财产，则应当由被害人自我答责。如古玩字画市场考验的是被害人的眼力、鉴别能力和运气等。如果在古玩市场受骗花高价买回一个假古董，一般也不以诈骗罪处理。这样的专门市场已经形成了独特的交易规则，行为人说是真古董，不一定就是真古董，这种潜在的风险双方都心知肚明。被害人自我答责只是说刑法不予保护，并不排斥民法、行政法规等其他形式的保护，被害人可以采取民法等形式来进行追偿。 (3)违法领域 在违法领域，被害人明知行为人所诈称事项违法，且对诈骗事项已经有了具体怀疑，却仍然配合行为人进行财产处分行为，实际上是帮助行为人完成违法行为。由于公民具有不得侵害他人法益的义务，但违法领域中的诈骗罪被害人总是配合着行为人完成法益侵害，被害人往往也伴随着一定违法性，所以该领域的被害人更应当具有谨慎注意义务。同时，由于具有一定的违法性，被害人也失去了刑法保护的正当性。虽然在诈骗不法原因给付物时，可以成立诈骗罪，如将白纸冒充假币出售给他人的，成立诈骗罪，但是当被害人对是否为假币有了具体怀疑且明知属于违法事项时仍然处分财产的，则由被害人自我答责。再如对设置圈套诱骗他人赌博的行为，虽然有学者认为应当成立诈骗罪，(33)但最高法司法解释明确规定了对行为人要以赌博罪定罪处罚，(34)而不是定性为诈骗罪，这也说明了在违法领域中发生的诈骗行为一般由被害人自我答责。 当诈骗罪的被害人有了“具体怀疑”时，要求其在特定领域内尽到谨慎注意义务能够更好地保护法益，事前自我保护比事后惩罚和补救有效的多。现在，诈骗犯罪越打击越多，不是因为刑法不够严厉，不是由于诈骗罪的范围不够宽泛，而是很多人确实很好骗，很“傻”很“天真”，即使有了具体怀疑后也疏于自我保护。因此，发挥好刑法预防犯罪的功能，教育、引导人们在一定范围和程度内实现自我保护也符合刑法的目的，符合被害人内心的决定。刑法不仅是犯罪人的刑法，也是被害人的刑法，它要教会人们在有期待可能性的、极易实施的情况下实现自我保护。 ①张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第889-891页；周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第103页；[日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第236页；林钰雄、王梅英：“从被害者学谈刑法诈欺罪”，载林钰雄著：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第116页。 ②张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第891页；黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第755页；周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第104页。 ③吴英虚构公司的盈利能力、隐瞒真实的财务状况，以100%至400%不等的高额利息向他人集资7亿多元，用于偿还本金、利息、购买房产、珠宝、公司运营及个人挥霍等，至案发时尚有3.8亿多元无法归还。参见浙江省金华市中级人民法院(2009)浙金刑二初字第1号刑事判决书，浙江省高级人民法院(2010)浙刑二终字第27号刑事裁定书。 ④陕西华南虎照案的真相至今仍扑朔迷离，“被骗”的陕西省林业厅的官员们可能相信虎照为真，也可能对虎照真假有所怀疑，假如“被骗”的官员们本身对虎照半信半疑，但基于虎照若为真则可以申请自然保护区，并带来巨大投资和经济利益的心理，积极“被骗”并发放2万元奖励给周正龙，是否成立诈骗罪既遂则有很大争议。参见车浩：“从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任”，载《法学》2008年第9期。 ⑤本文以诈骗罪为研究对象，但具体论述中涵摄了合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪等诈骗类犯罪，在此予以说明。 ⑥张明楷：“论诈骗罪的欺骗行为”，载《甘肃政法学院学报》2005年5月。 ⑦张明楷：“论诈骗罪的欺骗行为”，载《甘肃政法学院学报》2005年5月。 ⑧申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第336-337页。 ⑨[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第394页。 ⑩张明楷：“论诈骗罪的欺骗行为”，载《甘肃政法学院学报》2005年5月。 (11)黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第755页。 (12)林钰雄著：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第283页。 (13)本文是作定性分析，不考虑数额对诈骗罪成立的影响。 (14)申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第360页。 (15)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第392-393页。 (16)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第891页。 (17)张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第116-117页。 (18)徐久生著：《德语国家的犯罪学研究》，中国法制出版社1999年版，第181页。 (19)申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第345-349页。 (20)[德]许内曼：“刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁”，王玉全等译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许内曼教授刑事论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第222页。需要说明的是，台湾地区学者将许内曼翻译成许迺曼、许乃曼，本文中统一使用许内曼。 (21)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第393-394页。 (22)林钰雄、王梅英：“从被害者学谈刑法诈欺罪”，载林钰雄著：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第118-119页。 (23)车浩：“自我决定权与刑法家长主义”，载《中国法学》2012年第1期。 (24)[德]伯恩特·许内曼：“刑事制度中之被害人角色研究”，王秀梅、杜澎译，载《中国刑事法杂志》2001年第2期。 (25)申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第368页。 (26)屈茂辉：“论民法上的注意义务”，载《北方法学》2007年第1期。 (27)劳东燕：“被害人视角与刑法理论的重构”，载《政法论坛》2006年第5期。 (28)何庆仁：“犯罪人、被害人与守法者——兼论刑法归属原理中的人类形象”，载《当代法学》2010年第6期。 (29)高艳东：“诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚”，载《中外法学》2012年第2期。 (30)[德]许内曼：“刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁”，王玉全等译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许内曼教授刑事论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第214页。 (31)[美]罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第12页。 (32)劳东燕：“被害人视角与刑法理论的重构”，载《政法论坛》2006年第5期。 (33)张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第225-226页。 (34)最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定，“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应该以赌博罪定罪处罚。”