以《大明令》为枢纽看中国古代律令制体系，本文主要内容关键词为：律令论文,明令论文,枢纽论文,古代论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF092 文献标识码：A 文章编号：1006－6128（2011）05－0111－20
读薛允升《读例存疑》，注意到他对清例两个来源的不厌其烦的说明：一是清例源于明例，“此条系前明《问刑条例》”的按语一再出现，共150余条，占《问刑条例》382条总数约40％；二是清例源自明令，“此条系《明令》”的按语也反复出现，共24处，涉及到明令20条，款数达到29款（因有的条文本身就包含许多款，有的则被清例拆成数款），占明令总条数145条的13％，总款数162款的17％，且采用字数占明令全部字数的10％强。前者不必论，清例沿用明例，理所当然；而后者就不同寻常，例而用令，值得考究，尽管在条数、比率和字数上比前者要少得多。
清例沿用明令的基本背景是：清代法律体系，有律、有例而无令。例沿袭令，意味着原属“令制”这一法律形式的规范，因此而转入“条例”这一法律形式。这一变化提醒我们：应当就此重新审视古代的律令制体系，① 甚至有必要重新检视《大清律例》的特点以及我们过去的某些概括。比如，自汉晋唐宋至明朝的律令制法律体系，在古代中国法律部门的初始分化、法典编纂及内容分工上有何意义和作用？清代既无“令制”，其所采取的弥补方式的效果如何？②《大清律例》所呈现的“以刑为主，诸法合体”问题，究竟应该如何理解？诸如此类的问题，都值得进一步探讨。本文仅就明令与清例相同或相近的内容作些比较，必要时上溯晋唐宋令及元条格，以显示“令”这种法律形式在古代法律体系中的发展及其地位、作用等问题。为方便行文，特将“令”这种法律形式称为“令制”，涉及到的个别唐宋“式”文也包含其中。
一、中国古代律令制体系与法典编纂之大略
中国古代律令制法律体系，自秦汉发端，至晋、唐已定型并成熟，五代、宋、金、明沿袭其制，有律、有令。到了清朝出现变化，无令而仅有律、例。其间的发展过程，总体上可以表述为：汉代出现形式上的律、令分化，“天子诏所增损，不在律上者为令”，③ 后编为《令甲》、《令乙》、《令丙》三部，但从现代部门法角度看，律、令中均包含了刑法规范与非刑法规范，呈现混杂状态；至晋朝，律、令在内容上进一步分化，“律以正罪名，令以存事制”（《太平御览》卷六四一），律基本上纯化为刑法，令变成了刑法之外的行政法、诉讼法、民法等其他非惩罚性规范混杂一起的法律总名，④ 晋代律、令分化具有部门法分化的意义。唐代仍承其旧，“律以正刑定罪，令以设范立制”（《唐六典》卷六《刑部郎中员外郎条》），宋沿之，《刑统》之外，尚有“禁于未然之谓令”的令制。[1](P52,P125－126,P199)虽然各朝还有其他法律形式，比如隋唐宋金有格、式，但律、令无疑是主体。元朝法律名称随事立名，但学者以为元代“断例”为律、“条格”为令，核心仍是律令制体系。[2](点校说明P2)明代号称复古，律仿唐律，令仿唐令，但令的篇幅和条数已大大缩减，且编排体例已由原来的按内容定立篇名，转变为按吏、户、礼、兵、刑、工六部分篇。这是时代的变化，但从现存自晋至明各朝令制条文看，其间承袭关系仍是明显的。
到清代，令消失了，这不是刻意的创举，故而必然出现一种需求。这就是：明令中原来那些规范，必须在清代法律体系中有所反映才行；否则，在“清承明制”背景下，法律体系就不完备，法律内容也必然会有缺失。我们注意到的情况是：明令的内容，部分地通过清例出现在《大清律例》中，因而使问题得到了部分解决，至少对于被沿用的条文而言是如此。清代为何不制定令？或者说，在继承《大明律例》的同时，清代为何不沿《大明令》而制定《大清令》？这是个复杂问题，本文尚无力解决。⑤ 对于清代不制定令的问题，薛允升似乎想不通。他注意到《大清律例·礼律·仪制》“服舍违式”门的17条清例，竟然有9条来自于明令，说：“此门所载各条，明令居其大半。今无令文矣，而见于《会典》者不少。现既重修《会典》，何不择其要者，分门别类，编为一集，命之曰《大清令》？与律相辅而行，亦简便之一法也。律内明载有‘违令’及犯罪引律、令各条，而迄无令文，亦阙典也。司其事者，何以竟无人见及于此耶！”[3](P310)薛允升对“与刑名相关”或“有关于刑名”的条例[4](P334,P335)附于律后，没有意见；对于与刑名无关的“令制”入律，颇有看法。他的理想是恢复明代律令并行的体制，并附带解决律内存在“违令罪”、要求法官“断罪引律令”，但却无令文法源的荒谬情形。但清朝自顺治时始，就不断吸收明令而定例，雍正、乾隆时尤多。因而明令的部分内容，通过“例”的形式得到转化，被附于律之下，成为律的附庸。在这种情况下，编定《大清令》的可能性就大大降低了，且不论《会典》中已经编入了多少条明令。
律后附例（包括变为例的令），《大清律例》的这种编纂形式在历史上不是没有过。唐宣宗时出现的《大中刑法统类》，就是以律为主、辅以敕、令、格、式并按律的内容顺序而编集的。此后有后唐、后周、宋三部刑统，都是如此。律与令、格、式或律与例合为一体，也就是形成了所谓的“以刑为主，诸法合体”。如果就这类法典编纂而言，说它“以刑为主，诸法合体”也并不错。不同的是，唐、后唐、后周、宋均在保留律令制的前提下，编集《刑统》，而清朝是在有律无令的情况下编集《大清律例》的。前者只是便于检索、方便适用的法律编纂形式，后者除了追求这种方便外，还有法源厘定的意义，借此补充缺乏的那些规范内容。
明令之所以被转化为清例，是由于明令中具有的许多涉及社会生活诸多基本领域的规范，尚不能完全被忽略，无法将其拒于清代的法律体系之外，必须通过适当的形式将其启用起来。至于是用例的形式来启用它们，还是用其他形式来启用，不过是个方式问题。在清代前期，明令被逐渐地启用起来，高峰是雍正、乾隆时期；而启用的方式，是通过定例来实现转化。在《读例存疑》中，薛允升29次讲到清例“此补律之未备也”。[3](P864)其中，涉及明《问刑条例》转化为清例的11处，清代自己编定例的14处，明令转化为清例的4处。尽管后边这个数字不大，但明令转为清例、“例以补律”的这一功能，正反映清代法律启用明令而对其所缺乏的规范的补足，是一个基本的事实。修例是其方式之一，而且是当时比较方便的方式之一。因为这不用另立格局，只需在现成的《大清律例》中增加一些必需的明令条款即可。这是我们当注意的第一个问题。
第二个问题，仅有“例以补律”还不足以说明事情的全部性质，还需要从部门法角度看待明令到清例的这一演变。薛允升在《兵律·邮驿》“铺舍损坏”条的清例按语中指出：“此条系明令。谨按：此本于元制，并无治罪之处。”我们谨以该例分析一下规范的属性。明令、清例的相应条文，及元制的断文，摘录比照如下：
“并无治罪之处”，这反映由元条格、明令转化而来的清例，属于无罚则项的非惩罚性条款；在规范类别上，它应属于行政法类条款，规定了急递铺的设置、兵员配置与点充要求、什物装备等，却不见任何罚则。那么，有“治罪之处”的规范是什么样子呢？
《大清律例·兵律·邮驿》“铺舍损坏”条律文是：“凡急递铺舍损坏，不为修理；什物不完，铺兵数少，不为补置；及令老弱之人当役者，铺长笞五十，有司提调官吏各笞四十。”薛允升说：“此仍明律。”律沿明律，例沿明令，这就是清代律例的部分特征。但我们将律令或律例对勘一下，就会发现它们咬合的非常紧密：弄不清令或例当中规定的急递铺额设铺兵的数量，就没法对“铺兵数少，不为补置”的行为定罪；不清楚令或例当中规定的“每铺置备各项什物”、“铺兵每名合备什物”若干，就没法对“什物不完，不为补置”的行为量刑；不了解令或例当中规定的铺兵“须要少壮正身”的要求，就无法对“令老弱之人当役”的行为进行处罚。在这里，犯罪主体都是铺长（铺司）及有司提调官吏。就此而言，大清律在律后附例是必要的，因为明律、明令就是这样一种咬合关系。令或例的正面规定是律的惩罚性规范制定的前提、基础或依据。
此外，薛允升在谈到源于明《礼令》的8条“服舍违式”清例的按语中说：“以上各条均不言治罪之法”，[3](P310)表明他注意到了它们与此处的“无治罪之处”规范的性质是相同的。因为在这之后，是一条言及“治罪之法”的例文，但也仅仅是提及“依律治罪”，未见罚则。薛允升发现了编集在“律”中的某些“例”，竟然与定罪处刑的“律”不相干，也与其他条例多涉及罪罚不同。其实道理很简单，同样是因为这些规范也属于行政法类条款。
当然，事情尚并不止于此。相当于现代民法、诉讼法的条款，在唐宋明各代也是规定于令中的。故《明令·户令》的无子立嗣、夫亡守志、招婿、户绝财产、祖父母在析居、子孙承继、嫁娶主婚、指腹为亲等条文，属于现代婚姻、继承、财产权等纯粹民法范畴的规范，都由明令转化为清例；《明令·礼令》中的侍亲条及服色等第条的七款内容，相当于现代行政法有关官员待遇规格的部分，也都由明令转化为清例；《明令·刑令》中的烧埋银两、警迹人、司狱、牢狱、坟茔不籍没、检尸告免诸条，部分相当于现代监狱行政法、部分相当于现代诉讼法的规范（有的具有实体规范性质），也都由明令转化为清例。这些不带有罚则项的非惩罚性条款，在法律成熟期的中国，是规定于令中的，属于令制；清代入例，乃一大变局。包括朱元璋都认识到“令以教之于先，律以齐之于后”，希望人们“遵令而不蹈于律”，[4](P231)“教令”性规范是无罚则的，“齐一”性规范是有罚则的。故回溯明令以前令制的发展史，更容易看清事情的实质。
用分化细密的现代部门法视角来看，中国古代律令制所包含的部门法分化因素，可用下图作一个总体的展示：
图表显示，自晋以后，律、令呈现各自独立的发展系统，代表着中国古代法律部门初始分化的成果或成就。可以理解为：刑法独立、行政法（广义）独立。这恰是中国古代公法文化在制度文化方面的突出反映和表现。至于作为私法的民法规范，也以国家管理民间事务的外貌入于行政类体系中。理解了这一点，就等于抓住了律令制的本质。
图表还显示，清例有两个源头，一是明《问刑条例》，一是明令。清例中与明令对应的条文，除上引的一条《兵令》外，主要集中在《户令》、《礼令》、《刑令》三令。下面将分别探讨这三方面的令与清例的承袭关系。
二、明《户令》与清例在内容上的对应关系
明《户令》共24条，清例中使用10条（其中1条被分为两条清例），转化比率较高。内容以明令中的立嗣、招婿、户绝财产、婚姻、出妻等家庭内部事务为范围，至于家庭应承担的差税方面的内容，清例未采用。今依清例顺序，仍按明令标题排列，毕竟明令标题比清例条名更能准确揭示规范的内容。晋唐宋令及元条格有相应条文者，一并附列对照。
1.无子立嗣
薛允升按语说：“此条系明令，乾隆五年删定。”清例沿用了明令前部的大部分文字，后部的强调可能被认为重复累赘而删去。“同宗”、“同姓”就排除了异姓，“昭穆相当”就不是尊卑失序。晋令重视国家是否因此而损失劳役和户税，唐宋明令及清例皆重视立嗣的顺序；明令、清例尤详，承继顺序由亲而疏，自近而远，先同宗近亲，再至同宗远亲，再到非同宗的同姓。
2.夫亡守志
薛允升说：“此条系明令”，未指出清例定立的时间。唐令、元条格与明令、清例的规定，精神一致。且明令、清例与两条元条格的规定具有清晰的承继关系。不过，明令、清例皆注重立嗣，故有专门规定。薛允升认为，本条“守志则家业归之，改嫁则否。此条专为‘合承夫分’而设，而亦及财产”。在注意到例文多处涉及财产处分问题时，薛允升发现了律、例之间的差别：“《律》不言家产，而《例》特为补出，以图产争继者多，故于财产一层反复言之也。”既然“无条不及财产，可知争继涉讼，无不由财产起见，科条安得不烦耶！”薛允升的发现确实是事实。律的任务是定罪量刑，自然不会太多地着意于财产处分；而例的“补出”财产问题，正是完成原本由明《户令》规定的内容。对清朝来说，这是立法上必须有的“补课”。至于由此造成的“科条烦”的问题，也是正常的。薛允升此处的批评，难说公允。
3.祖父母在析居
薛允升说：“此条系明令，原例无小注，雍正三年增入。”是此例启用明令较早。古代提倡孝道，分财异居会造成对祖父母父母养赡不周。元《通制条格》就指出异居致使养赡出现种种问题，故禁止异居。唐令暗含允许成年子孙分立户籍，未成丁可以支析财产，与元明清制度有关联。另，《唐律疏议·户婚》“子孙别籍异财”条疏议：“但云‘别籍’，不云‘令其异财’，令异财者，明其无罪。”明显是依据令文而定罪处刑的，只可惜相应的令文没有遗留下来。
4.子孙承继
薛允升说：“此条系明令。”家产的分配原则，唐令采均分制，元条格始用比例制，妻、妾、婢、奸生子各不同，但在条格中，也存在儿子与养老女婿、兄弟之间“诸子均分”的事例，说明也不排除均分制；明令、清例中，妻、妾、婢子皆参与均分，基本上又回到了均分制，唯奸生子得半分；另有立嗣之人可与奸生子均分，而无应继之人，则奸生子可得全部。明清重立嗣，故大多数场合均会提到嗣子地位、财产问题。
5.户绝财产
薛允升说：“此条系明令，乾隆五年改定。”相比之下，唐令、宋令为详，宋令抄自唐令。在处理上，女儿、以次近亲、官府，是财产获得的顺次，当然遗嘱优先。元条格不设财产给予女儿以及近亲的规定，直接拘收入官。其余有关“户绝”的规定则比较混乱，包含了“母寡子幼”情形，则已不是户绝。但其“拘收入官”立场，可能来自宋令。宋令对户绝财产，给女儿一定比例，其余部分没官。明令、清例顺序是嗣子、女儿、官府。但户绝含义，唐宋与元明清不同。唐宋以无亲子继承为户绝，元明清以无“同宗应继者”为户绝，预留了同宗立嗣空间。按照“无子立嗣”的规定，“同宗昭穆相当之侄”是“应继”者的首选。薛允升还说：“义男、女婿均准承受家产，见立嫡子违法门。”此处“亲女承受”，与女婿承受约略相当。
6.嫁娶主婚
唐令关于主婚的规定仅有此遗文，相当于明令、清例的“祖父母、父母俱无者，从余亲主婚”的细则。虽然同是期亲，但伯叔优先、兄弟居后。从传承关系看，祖父母父母主婚及父亡从母主婚两条，明令、清例皆源自元条格，但宋令已有“夫亡从妻主婚”的规定，当来自于唐令，只惜唐令该条不存。明令、清例所涉事项更多，主婚权外，更有男女方未婚身故不向女家追索财礼的规定。
7.指腹为亲
关于该条，无论从规范看，还是从文字看，明令、清例皆源自元条格。只是元条格强调指腹、割衫有违下定、婚书的程序性要求，明令、清例看重婚姻当事人订婚、成婚的年龄问题。
8.招婿
薛允升说：“以上三条俱系明令。”明《户令》中的“嫁娶主婚”、“指腹为亲”、“招婿”，被清例分别编为“男女婚姻”条的3个条例。这从细节上反映了清例沿用明令的具体情形。
本条清例沿袭明令，文字几乎无差异。只是“依律议立”改为了“依例议立”。再检索元代在三个年份形成的条格，方知所谓明令、清例，皆源自元条格。诸如媒妁、婚书、年限、一子不出赘等，均属元制。招养老女婿同时又立嗣，为明令所创，元代尚不见此规定。明清重立嗣，前已述及。
9.七出
薛允升说：“此条系明令。”其实唐令以来即存在。“七出”、“三不去”这两个古老的处理婚姻关系的规则，在唐、元、明、清四朝法律中沿袭关系明显。在清例中的本条，前款只是为“虽犯七出（无子、淫泆、不事舅姑、多言、盗窃、妒忌、恶疾），有三不去（与更三年丧，前贫贱后富贵，有所娶无所归）而出之者，减二等，追还完聚”的律文，做着理论上的说明和支撑；后款是对其中“淫泆”的例外规定。比较而言，唐令的例外规定比元明清更多，达到3项，还包括义绝和恶疾。
10.别行改嫁
薛允升说：“此条系明令，雍正五年增修。”实际是明令“嫁娶主婚”条的后部，前部已单独转化为一条清例，中间部分删掉了。在元条格中，尚有“女年十五以上”的限定条件，明令、清例都无此限制；“夫逃亡伍年不还”也减为三年。清例更将“无故不娶”改为“无过不娶”，意义迥然不同，由客观原因变成了女子的过错。
更大的问题在于清例的编排方面。本条的内容，本来是保护女子权利的。由于女子及女家无过错，故允许取消婚约，而且不必归还聘财。但清例却将其放置在“出妻”这一律条之后。其实，本条与“出妻”毫不相干。这是清例转化明令之后的放置位置不当问题，其结果可能是带来检索不便。因为不熟悉条文的人，是想不到本条会被置于“出妻”条下的。虽然通过这种转化办法，清代法制显得更全面些。
11.店历
薛允升说：“此条系明令。原例‘店簿一本’，系‘店历一扇’，乾隆五年改定。”明户令转变为清例，并不奇怪，但对客商身死财物由官府保管并等待其亲属认领的制度，在中国最早是规定于“式”中而不是“令”中的。自唐开始，除了唐式有规定外，频繁发布的敕文也一再对此类事项作着规定。见于《宋刑统》的就有唐代两道敕、后周一道敕文。只不过明令开始将其定为客店的申报责任，而唐宋时期则是官府责任。
三、明《礼令》与清例在内容上的对应关系
清例沿用明《礼令》，除官员“侍亲”条外，沿袭最多的是“服舍违式”条，共有9条例文是从明《礼令·服色等第》条转化而来的（包括薛允升没有指出来源于明令的两条）；还有2条关于公侯、官员“帽顶、帽珠”的例文，虽未直接沿用明令本条，但参用痕迹仍较明显。明《礼令》的该条，原有15款，则一半以上的条款就此被清例转化。
有关礼的令文，主要规定古代社会的严格的等级制度。在唐令中，主要体现于《祠令》、《衣服令》、《仪制令》、《卤簿令》、《乐令》、《假宁令》、《营缮令》、《丧葬令》等可以与古礼中的吉、凶、宾、军、嘉五礼对应的篇章。[9]《大明令·礼令》共17条，所涉及内容也在此范围内。其中的《服色等第》条，包含了官民各阶层人房舍、车马、衣服、器皿的等第。它们上继唐令、元条格，下迄清例，在内容上有着清晰的传承关系。因明令大多属于同一条，无法使用其条名，故随事立名，分述如下。
1.服色等第通例
薛允升说：“此条系明令，雍正三年改定。谨按：盖本于元制。”雍正三年改定清例，未必是首次启用明令的时间，此前可能已启用，此时只是改定。又，比较三条元条格与大明令的关系，可以清楚看到明令确实本于元制。只是元条格中包含惩罚性条款，这是它的特异性。在《至正条格》卷三《断例·职制》“服色等第”条，有至正四年对这一来源于延祐元年规定的重申，文字基本相同。[10](P190)本条明令、清例属于总纲性的条款，规定了基本规则。服色等第的核心思想就是贵贱分等次，不能僭越，上可以兼下，下不可以僭上，唐令、元条格、明令、清例中都有这一规定。《通制条格》卷八《仪制·贺谢迎送》“公服俱右衽”、“偏带俱系红鞓”下均注云“上得兼下，下不得僭上”，可见这是一个在一切场合均适用的规矩。另外，清例对明令的修改，主要是对犯罪者的子孙使用父祖车马、衣服的限制加严。
2.屋舍等第
薛允升说：“此条系明令。谨按：言房舍按品建造，不得僭越也。”对各级官员及百姓屋宇等级，均有限定。先是建筑形制如重拱、藻井，后是厅堂及正门间架数量，及各类装饰质料、颜色等限制。明令、清例的继承关系，内容完全相同。与唐令、宋令相比，除了庶人堂舍三间五架相同外，明清对各级官员舍屋间架数有所放宽。
3.庶民衣服等第
薛允升说：“此条系明令。谨按。言民间妇女服饰不得僭用也。”其中，关于颜色、质料、装饰等，皆有限制。薛允升没有讲明令也与元制有关联，但二者的承袭关系是明显的。包括衣服质料、首饰资料及数量、帽鞋装饰等，或相同或相近。晋令虽与后来制度距离较远，特为附列，以现沿革。
4.帐幔等第
该条也涉及帐幕颜色、装饰图样、质料等项。薛允升说：“此条系明令。谨按：言帐幔按品分等，不得僭越也。”清例明显沿用明令，薛允升没有讲明令也与元制有关，但从两条元条格看，明令完全抄自元格。另外，今存《大元通制》（节文）载：“职官车舆等不用龙凤文，并帐幙不用赭黄外，一品、二品、三品间金妆饰、银螭头、绣带、青幔，鞍辔饰以金，器皿用金玉；四品、五品用刺绣纱罗帐幙，车舆素狮头、绣带、青幔，鞍辔饰以银，酒器台盏用金，余用银；六品以下用素纱罗帐幙，车舆素云头、素带、青幔，台盏镀金，余用银。”[11](P73)将车舆、帐幕、鞍辔等一同摘录，并不表明它们是被规定在一个条款中的。按《通制条格》，它们是被作为不同的条款而分别作规定的。
5.鞍辔等第
本条清例，照录了明令标题，却没有具引其下有关装饰用料的内容。薛允升没有指出它们来源于明令，可能是他的疏忽。考之元条格，明令显然源自元制，稍作修改而成。
6.器皿等第
本条清例，也照录了明令标题，却没有具引其下制造用料及装饰图案的内容。薛允升同样没有指出它们来源于明令，可能是他的疏忽。考之元条格，明令也显然源自元制，只是稍作修改。
7.伞盖等第
伞盖的装饰、表里颜色、形状、质料，不同级别官员以及百姓之间，皆有分别。薛允升说：“此条系明令，雍正三年修改，道光十二年删定。谨按：言伞盖按品分张，不得僭越也。”唐代伞盖令文，只有断文，特为附列，以见沿革。清例基本沿袭明令，其改动是对伞盖的外层颜色，调整较大。
8.坟茔等第
薛允升云：“此条系明令。谨按：言坟茔按品建造，不得僭越也。与唐律同。”实际上，唐律只是对违规的惩罚，具体规格是规定在令中的。宋令、元条格、明令、清例都是正面规定的规范，而无惩罚性条款。从规定看，清例全用明令，文字几无差异。又，历朝制度，晋令禁止立石碑、石表、石兽，唐以后允许立碑碣，各朝许立品级有差别；茔地、坟高互有不同。
9.服色制造通例
薛允升云：“此条系明令。谨按：言品官服色、鞍辔，不应用之家不得制造也。”这是有关各类物品制造的通例性规定。薛允升前款按语说：“以上各条均不言治罪之法”，是因为本条有“工匠依律治罪”的规定。但所谓的“依律治罪”，也只是提示性的说法，不是罚则，不能改变其行政法规范的性质。
10.侍亲
薛允升云：“此例原系二条，一系前明令，雍正三年增改（按：律必亲年八十以上方准归养，例以年至七十愿归养者，听。亦曲顺人情之意也）。”明令较简，而清例较繁，设定情形复杂，较明令有较大增加。至于薛允升所言“律年八十、例年七十”的差异，律以处罚“弃亲之任”为界限，而例以孝亲为着眼点，二者自不同。对较明令与元条格，知明令源自元条格。
四、明《刑令》与清例在内容上的对应关系
明《刑令》共71条，清例袭用者7条，其中有1条清例参用了两条明令。转化不多的原因，部分地是由于明《刑令》大多为重复律文梗概，如属于《名例律》的五刑、十恶、八议、二罪俱发以重者论、自首免罪，属于《刑律》的诬告反坐等内容，律文俱有，没必要再将其变为例文；另外，清例转化明令，都属于与各该条律文定罪量刑密切相关的条文，没有相关性或相关性不大的，则不在采用范围内。这是明令被启用的总体背景，也适用于《刑令》这个局部。
清例所涉及《刑令》的，包括坟茔不籍没、警迹年限、烧埋银、司狱、牢狱、检尸告免诸条，大略属于财产犯罪的没收禁制、危险犯的监管与使用、刑事附带民事赔偿、监狱管理者代囚申冤程序、监狱监禁规则、尸体检验的亲属申请免除等。兹依明令标题、按清例顺序，逐一比照如下。
1.坟茔不籍没与籍没田产
对本条清例，薛允升按语云：“此条系乾隆元年，刑部议覆侍读学士积德条奏定例。《明令》：凡籍没家产，除反叛外，其余罪犯止没田产、孳畜，田地内有祖先坟茔者，不在抄没之限。”[3](P262)薛允升引明令，显然是综合了上述两条明《刑令》的内容。尽管清例局限于对亏空官员房地的没收，而明令是针对所有犯罪的籍没。但后起的清例，与两条明令之间，还是有清晰的承继关系。另外，清例列举财产更为详细。
2.警迹年限
《通制条格》、《至正条格》皆缺警迹人规定，《元典章·刑部》有，故据以补充。明令系据元制而定。只不过警迹人范围减为窃盗，再犯年数由五年改为二或三年，另在除销警迹人身份外，再增起除刺字。清例据明令作修改。薛允升说：“此系以盗攻盗之意，且使此辈不致终身不齿，盖良法也。”律文禁止私自起除刺字，否则处罪。在做警迹人期间，若能捕盗到一定数量，官为起除刺字。
3.烧埋银两
对被害之家的补偿，元代创烧埋银制度，明令沿之，清例部分承袭。
薛允升按语说：“此条系明令，顺治三年删定。”是明《刑令》中最早被转化为清例者。明令区分偿命、不偿命，征银数量不同；清例不再区分，且只保留遇赦追银一项，范围大为缩减。不过，清代另有“收赎过失杀人绞罪，与被杀之家营葬，折银十二两四钱二分”，及“命案内死罪人犯有奏准赎罪者，追埋葬银四十两”等例，或来自明《问刑条例》，或是清朝自定，构成新的征收规则。
明令显然来自元制。薛允升说：“征烧埋银起于元时，盖明律之所由昉也。”《通制条格》、《至元新格》均不见烧埋银之事，唯《元典章·刑部》有之，故据以附列。按，偿命征收相应银两，遇赦免时加倍，是元制；明令遇赦免时，与偿命相同，但不偿命与偿命相比，则是加了倍的。银数多少不同，是币制变化、社会经济情况变化的结果。元代烧埋银也因币制改变先后有变化。
4.司狱
薛允升按语说：“此条系明令，雍正三年删改，乾隆五年改定。”清例只是使用了明令的部分内容。明令中尚有府州县佐贰官提调牢狱、男女罪囚各另监禁、狱囚患病给药疗、死罪戴枷杻等内容。而按元制，明令的个别条款，来自元条格。只是明令、清例重心在司狱的伸冤职能。本条是从司狱官负有代狱囚申诉冤情职责的角度作出规定的，并因此规定了相应的逐级申请报批程序，与现代法之直接规定犯人诉权不同。
5.牢狱
薛允升说：“此例原系二条，一系明令（按蔼乎仁人之言），雍正三年改枷杻为锁杻。一系康熙十三年例，乾隆五年删并，四十八年改定。”清例转化明令较早，应早于雍正三年。自然，清例只是截取了明令的前部，并有个别改动。从渊源看，明令、清例，显然综合了三条唐、宋《狱官令》而成；而唐令又经金令为元条格所沿袭。作为基本狱政制度，从各色人锁收（枷杻）、散禁的区别待遇，到席荐、暖匣、凉浆、灯油、医药的提供，再到囚犯衣粮供应，自晋令就已开其端，后世基本遵循。再者，本条明令的综合性特征，也显示的比较充分。在结尾部分，有关于“狱卒不得苦楚囚人”的条文，这本来应作另条规定，却被压缩在有关囚犯拘押、各色供应的条文中。
6.检尸告免
明令与清例，除个别字句外，基本相同。薛允升说：“此条系明令，洪武年间定。”其实，所谓家属请求免检，《元典章》刑部卷五“检验”门有“被盗杀死免检”条，[12](P124)或与明令、清例的第二项相关。此外，薛允升引《大清律辑注》说：“此二条乃检验之通例，所以补律之未备也。”此句看似不经意，但却道出了一个真谛：清例是在清代整体缺乏明令规范的情况下，摭拾明令来“补律之未备”的。本条检验通例的这一功能，也是全部清例的功能。
结论
通过仔细剖解明代《户令》、《礼令》、《兵令》、《刑令》与清例在内容上的对应关系，再大范围地对照晋令、唐令、宋令、元条格与明令、清例之间的沿袭关系，可以清楚地看到：尽管晋唐宋令及元条格具有更大的规模，居中的唐令有1500多条，而明令只有区区145条，清例对明令的转化再度缩减，但一些基本的或核心的条文，在古代令制范围内，还是得到了有效传承的。比如，由“无子立嗣”、“招婿”、“户绝财产”、“夫亡守志”、“祖父母在析居”、“子孙承继”等条确立的家庭财产及门户的传继，由“嫁娶主婚”等确立的家长主婚权、“七出”条确立的离婚规则等婚姻事项，由“服色等第”而确立的贵贱等级制度，由“司狱”、“牢狱”等而确立的狱政、诉讼规则，都是当时民事、行政活动的基本规矩。
在基本层面，明令往往是高度浓缩晋唐宋令乃至元条格的原规定，将多条压缩为一条之中，合并二条甚至三条为一条；在文字表述上，也力求简明扼要。朱元璋称“古者律、令至简，后世渐以繁多，甚至有不能通其义者”，故他“所定律、令，芟繁就简，使之归一，直言其事，庶几人人易知而难犯”，[4](P231)应是明令条数少而且字数少的原因。不过，由于高度浓缩，这也是明令条数虽少，但却足孚使用的原因。文后附表可以从总体上看到这种一目了然的对应关系。当然，最明显的是清例对明令的承继，条文改动不大，存在着明确的一一对应关系。甚至有什么修改，在哪年修改的，都可清楚地考证出来。
之所以要追溯到晋、唐、宋令，是为了追踪明令之远源；而较多地比照元条格，则是为了踪迹明令的近源。明律、令仿唐立制，在律的方面较多、较浓；而令的方面，只是仿其精神。故明令未脱开元制，其许多条文直接脱胎于元条格，痕迹至为明显。且不说元人创制的烧埋银、警迹人、急递铺等特色制度及“割衫襟为亲”等形象语言，被明令所沿用，就是其他制度，也被沿袭。盖法律制度包括其术语，时代越近，越为时人所熟悉，远绍前朝会带来不便。自然，元制也不是凭空而来。元人所称“旧例”，往往是金、宋制度，而金、宋制度又来自唐，这就是我们看到的许多规定得以一脉相承的缘故。
清例采用明令，这使得《大清律例》多少呈现出“法律大全”的性质。因为除了律文和部分例文属于刑事上定罪量刑层面的规范外，兼有的这部分不带罚则的非惩罚性条款，即属于民事、行政、诉讼法律的条款，附赘于刑事规范之下。律文立制的基础和依据在“例”中，互相参看才能准确理解和适用。将《大清律例》与《宋刑统》比较，二者相似之处甚多。
（原刊文末附：晋、唐、宋、明令及元条格、清例对应表，篇幅所限，本刊从略）
收稿日期：2011－07－21
注释：
① 沿用了唐代法律体系的古代日本，被日本学者称为“律令制”国家。这主要是就整个国家或社会的组织和管理角度而言的。我们这里称“律令制”，主要是从部门法视角看待律令分化、律令内容及其功能、意义的。
② 日本学者仁井田陞复原唐令，上溯晋令、下至明令，却未提到清例。参见［日］仁井田陞：《唐令拾遗》，栗劲、霍存福、王占通、郭延德编译，长春出版社1989年版，序论、第838－839页，及诸条所附明令。按，注意到清例沿用明令者，薛允升为第一人。学界在此方面的认识尚是盲点。
③ 《汉书·宣帝纪》注。又，《史记·酷吏列传》杜周曰：“前主所是著为律，后主所是疏为令。”
④ 《太平御览》卷三三五《兵部六六·烽燧》载“《晋令》曰：误举烽燧罚金一斤八两，故不举者弃市。”又，卷八六五《饮食部二三·盐》载：“《晋令》曰：凡民不得私煮盐，犯者四岁刑，主吏二岁刑。”是令中也有个别惩罚性条款。
⑤ 薛允升《读例存疑·自序》云：“明初有《大明律》，又有《大明令》。中叶以后，部臣多言‘条例’，罕言‘令’者。”明中叶以后人们“罕言令”，本身就值得研究。按薛允升的说法，“其律所不能该载者，则又辅之以令。历代皆然，莫之或易”，这是律令分工给人们带来的印象。有律而无令，就与此相悖。
⑥ 参见韩国学中央研究院编：《至正条格》（校注本），Humanist出版集团2007年版，第215页。薛允升称：明令、清例“本于元制”，未查到元代相应规定。此处应备什物断文，为明令所本。
⑦ 《通典》卷六十九《嘉礼十四》“养兄弟子为后后自生子议（东晋）”，廷史陈序引“令文”。
⑧ 参见《通制条格》，黄时鉴点校，浙江古籍出版社1986年版，第136页。另，《元代法律资料辑存》载《大元通制》（节文）：“官民服色：庶人男女，除不得用销金并赭黄，并笠帽不许用金玉，靴不得裁制花样，许服暗花芝丝、绸绫罗、毛毳。首饰用翠毛、金钗篦一事，耳环用金珠碧甸，余并用银”。参见黄时鉴辑点：《元代法律资料辑存》，浙江古籍出版社1988年版，第73页。