论父母保护教养未成年子女的权利义务——兼论亲权与监护之争，本文主要内容关键词为：教养论文,之争论文,权利义务论文,子女论文,父母论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923·9 文献标识码：A 文章编号：1008-1569(2001)02-0019-06
近十余年来，父母严重失职致使未成年子女权益严重受损的事件时有发生；未成年子女不服从父母管教而出走甚至发生悲剧的消息不绝于耳。同时随着离婚人数的增多，父母离婚后抚养未成年子女的纠纷不断增加。这些涉及三个问题：第一、父母对未成年子女有哪些权利义务？第二、父母对未成年子女的权利在一定条件下能否暂停行使甚至依法予以剥夺？第三、何种制度才能胜任保护未成年子女合法权益的重任？本次婚姻法修改讨论中，父母子女关系的规范再次成为争论的热点问题。父母子女关系的法律定位及相互权利义务的设计，直接影响现实的父母子女相处，尤其当法律关系一方不主动履行法定义务或履行义务不符合法律要求乃至损害他方合法权益时，有关纠纷如何解决，有赖于立法的周全考虑。父母离婚或一方死亡后，未成年子女的抚养、管教和保护，不仅成为父母双方或一方与他方亲属争执的焦点，也是近年来人民法院民事裁判与执行的难点。笔者主张我国宜借鉴大陆法系和普通法系相关立法的长处，用亲权和监护相结合解决未成年人的保护和教养，更好地保护未成年子女的权益。（注：父母抚养未成年子女的权利义务，很值得探讨，但本文限于篇幅未讨论；对无父母或父母无完全民事能力的未成年人设立监护予以保护，在学术界无争议，也不在本文讨论之列。）
一、对现行法相关规定的评析
我国现行《婚姻法》就父母对未成年子女权利义务的规定，主要体现在《婚姻法》第15条、第17条、第29条、第30条，即“父母对子女有抚养教育的义务”；“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务”；“父母与子女间的关系不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”；“离婚后一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部”。1986年《民法通则》第16条第1款规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人。”《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见（试行）》（以下简称《执行〈民法通则〉的意见》第10条规定了监护人的七项职责，并在第11-23条就监护制度其他内容作了基本规定。此后的《未成年人保护法》等法律就父母对未成年子女的权利与义务也有具体规定。这些规定构成了监护制度的基本内容，表明我国现行民事法律体系采用大监护概念，将亲权内容纳入监护制度中，为全体未成年人统一设定监护。现行法相关规定在保护未成年人权益方面起到了一定作用，但实施的社会效果不尽人意。
我国现行父母对未成年子女权利义务规制存在弊端，集中体现在下列三方面：
1.大监护概念不适合我国国情。子女出生的事实是父母行使或负担对未成年子女权利义务的充分依据。首先，我国婚姻家庭法史上，虽从未采用过“亲权”一词，但亲权的内容是存在的。儒家推崇的“亲亲”、“爱亲”是我国古代法处理父母子女关系的基本原则。（注：陈明侠：《亲子法基本问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年4月版，第65页。）旧中国民法亲属编虽未使用“亲权”概念，但对传统亲权的内容作了规定。1950年《婚姻法》专章规定了父母子女相互间的权利和义务，1980年《婚姻法》进一步增加了父母对未成年子女的管教、保护规定。尽管现行法的所有规定，均未对亲权作过系统明确描述，但仅是有亲权之实而无亲权之名。而且我国自1950年《婚姻法》以来，不明确采用亲权概念，有复杂原因。人民共和国建国初期，法学理论不承认私法。私法概念及其理论是亲权制度的法理基础。不承认私法，就无法谈亲权。受“左”的思想影响亦是其重要原因。一方面，我们认定亲权是资产阶级的法律制度，社会主义法有意回避使用亲权概念；另一方面，旧中国民法在学习仿效大陆法系立法时已采用亲权，我们在废除旧法时理所当然地抛弃了旧法的一切，亲权制度被视为糟粕而废弃。其次，我国内地作为大陆法系地区，向来更易与大陆法系通行做法融合。统一的监护制度是英美法系的立法惯例。在父母对未成年子女权利义务上，我国内地立法排斥大陆法系做法，改承普通法系传统既无必要，施行效果也不甚理想。（注：亲权与监护之争，在学界有较大影响。主张采亲权说者拟以下列三项成果为代表：刘素萍、陈明侠：《监护与抚养》，杨大文等主编：《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第178-180页。杨大文主编《亲属法》，法律出版社1997年12月版第267-268页；陈明侠：《亲子法基本问题研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年4月版。赞成以监护制度规范者，例如：朱凡：《没有必要设立亲权制度》，李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月版，第395-396页。）
2.现行法律欠缺某些必要内容，就离婚父母对子女权利义务界定不清，且就离婚父母对未成年子女统一实施共同监护过于绝对。首先，现行规定不完整主要表现在程序上，例如何种情形之下可以依法剥夺父母对未成年子女的监护权，规定过于狭窄；操作应通过何种程序，亦无规定。程序规定的欠缺致使该规定形同虚设。其次，该规制无视离婚父母双方的意愿和协商决定权。现行《婚姻法》第29条第1款规定，“离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”。《执行〈民法通则〉的意见》第21条规定，“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权”。由此可见，按照现行法精神，离婚后父母双方与子女的法律关系相同，父和母平等地享有对子女的监护权及其他权利义务。然而，按照《婚姻法》规定，离婚时，必然面临决定子女随父母何方生活或抚养的问题。与子女共同生活的父母一方所享有的抚养权，实际上就是亲权或监护权；不与子女共同生活的父母一方对该子女的亲权或监护权事实上处于停止状态，只有抚养关系变更或因故重获与子女共同生活的机会时才复活。在此期间，该父母一方只享有父母对子女的其他权利，如探视权、遗产继承权等，负担经济供养义务。只有离婚父母关系融洽或因同居生活或居所地相近等少数情形下，才会继续共同行使亲权或监护权。
3.法律规定之间存在明显不协调。父母对子女的抚养权利义务，在我国现行《婚姻法》中含意不确定。该法第15条第2款规定，“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利”。这里，“抚养”仅指经济供养。但是该法第30条第1款规定，“离婚后，一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部”。这里“抚养”一词则指父母对子女的日常照料与养育。有时，抚养一词则兼指上述两种含义。如该法第29条第2款规定，“离婚后，父母对子女仍有抚养教育的权利和义务”。法律的这种不明确，不仅带来执法困难，而且是引发离婚父母对未成年子女权利义务争执的原因之一。
此次修改婚姻法之际，有必要重新审视父母保护与教养未成年子女权利义务的规范。
二、亲权制度及其应规范内容
种族延续的需要，是亲子法的道德基础。个体出生后，离不开抚育。不论采用何种制度解决父母对子女的权利义务，基本目的在于保证未成年子女健康成长。哪一种制度能以最小成本实现未成年子女的最大利益，该种制度就应该成为立法的首选。笔者赞同建立亲权制度规范父母子女关系，强调父母对未成年子女所负的责任。第一，将子女抚育成人，教养和保护未成年子女是父母天职。家庭是未成年人成长最重要和最亲切的环境。在我国现阶段，经济发展水平较低，社会福利不发达，父母养育、管教和保护未成年子女的责任更重大。采用亲权制度，目的在于强调，在未成年子女的抚养、教育等方面，父母负有比其他人更重要的责任。第二，亲权突出强调义务人对未成年人的权利义务的基础在于亲，是因亲而生的。亲权基于亲子间的血缘联系和亲情产生，是父母基于其自身身份对未成年子女负有的权利和义务。监护则不要求以血缘为基础，监护人不限于有血缘联系的自然人。亲权人不能因亲权行使要求报酬；但许多国家赋予监护人就自己的监护活动请求报酬的权利。亲权人行使亲权，法律持相对放任的态度，而法律对监护持相对严格态度，监护人的行为必须严格按照法律要求行事，且通常专设监护监督人制约监护人。可见，亲权和监护在行使时受限不同。第三，亲权强调亲情，父母养育子女，无论是经济上的供养、日常生活的照顾还是精神上的培养与教育，都带有强烈的感情色彩。父母对子女义务的履行及权利的行使，无时无刻不包含着父母对子女的亲情。亲权制度很好地将法定义务的履行与亲情有机融合起来，这易于未成年人接受、理解，特别对其心理健康成长十分有利。采用监护一词，恐达不到如此完满效果。区分亲权与监护，在于突出父母对未成年子女的抚养责任。亲权是基于父母子女身份关系产生的。亲权一词，能较好地体现父母与子女间的血缘联络和感情纽带，较符合国人的心理习惯。亲权是基于养育子女是父母必须承担的社会义务，是父母的不可推卸的责任。
规范父母与子女间的权利义务，监护替代亲权不甚合理。从理论上看，亲权与监护无论是性质、产生依据等均有差异明显。亲权兼具权利和义务性质，为权利和义务的综合体。而监护更体现为一种义务。正如亲属制度中，基于配偶的特殊地位，总是将其从姻亲中分离出来而独立一类，父母与非父母的其他监护人不同。另一方面大监护不能适应复杂生活的需要。从施行以来情况看，这一立法模式并不适合我国实际。从外国立法例看，亲权源于罗马法和日尔曼法亲权，大陆法系近现代民法继受其后，将之发展成为父母保护教养未成年子女权利和义务的一项完整制度。它以保护、抚育未成年子女为中心，不仅表现为权利，更表现为义务。大陆法系当代国家或地区多采用亲权。如欧洲的法国、德国、瑞士、俄罗斯等，亚洲的日本、菲律宾、（注：《俄罗斯联邦家庭法》第61-77条。中国法学会婚姻法学研究会编：《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年版，第487-496页。《菲律宾共和国家庭法》第209-236条和第249-251条。同书第270-278页。《日本民法》第818-837条对亲权作了专章规定。曹为等译：《日本民法》，法律出版社1986年8月版，第159-163页。）均明确完整地规定了亲权。现代意义的亲权，已成为父母培养、教育和保护未成年子女职责的代名词。认为亲权制度已是强弩之末的观点，（注：朱凡：《没有必要设立亲权制度》，李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月版，第395-396页。）尚无足够立法例予以佐证。至于将亲权并入监护会有助于破除我国几千年封建家长专制的禁锢，促进开明友善家庭关系形成的观点，（注：朱凡：《没有必要设立亲权制度》，李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月版，第395-396页。）自《民法通则》实行父母监护以来十余年间的社会生活并不存在相应印证。素来施行亲权制度大陆诸国或地区的家长，也不见较英美法系国家或地区的父母更专制。
亲权规范父母对未成年子女保护教养的权利义务更合理合宜。亲权制度的基本内容应包括如下四方面：
1.一般要求
亲权制度专为保护未成年子女权益而设置。父母在婚姻中，亲权由父母双方共同行使。但是，父母一方不能行使亲权时，则由他方行使。这是男女平等原则在亲权制度上的贯彻。自现代社会以来，特别是第二次世界大战后至今，亲权已成为父母双方平等的权利义务。同时，未成年子女应服从亲权管理。孝道是文明进步社会公认的社会准则之一。我国传统伦理观念向来重视孝道，后世也有百善孝为先之说。在现代欧美主要国家，如德国、法国、瑞士等民法中，多有子女应服从及尊敬父母的规定。例如《德国民法》第1626条第一项规定，“子女未成年者，应服从父及母的亲权”。《法国民法》第301条第二项规定，“子女应服从父母。”第371条规定，“子女有尊敬父母的义务”。我国婚姻家庭法应重视孝道，兼顾传统伦理道德和当代民法思潮，特别针对我国社会生活相关实际问题的解决，有导向意义。我国近十年来，未成年人动辄出走的事件发生后，社会一般人士多同情未成年人而指责父母一方，社会舆论忽视了父母的教养保护权。父母正当管教未成年子女，未成年人却以离家要挟的，不仅不应给予同情与支持，相反应予以适当的批评与教育。未成年人、其他人助未成年人逃避父母监管，更是错误的。
2.亲权的内容
亲权包括对未成年子女身份上和财产上的权利义务。
(1)父母保护、教养未成年子女的权利义务。父母通过自身努力，使未成年子女免遭来自社会或自然界的损害；亲权人应当按照国家法律规定，以健康的思想、品行和适当的方法教育子女。父母管教子女时，应尊重未成年子女的人格和尊严，决定有关子女的重大问题时，要考虑子女本人的意愿。
(2)父母对未成年子女有惩戒权。必要的时候，父母可以在必要范围适当惩戒其子女。包括在法律允许范围内，亲权人采用说服教育、斥责等必要手段；子女有劣迹的，可将其送入工读学校接受特殊教育，也可经有关部门批准，将子女送交政府收容教养。
(3)居所指定权。未成年人应当与父母共居生活，或在行使亲权人指定的处所居住。但经父母同意的，不在此限。
(4)法定代理权。父母是其未成年子女的法定代理人，有权代理子女为法律允许的法律行为。这是父母保护未成年子女人身和财产权益的双重权限。①未成年人实施变更亲属身份的行为，须得亲权人同意。②身份行为代理权，亲权人有权代子女为身份方面的意思表示。由于身份行为不仅关系到当事人身份的变更，且涉及财产利益的变更，身份行为代理只有在法律明文规定时始得发生。③身份事项决定同意权。如子女接受外科手术之同意，子女因病休学决定的作出等。
(5)对未成年子女财产的管理权。未成年子女因继承、赠与或其他途径取得的财产，是未成年人的个人财产。未成年人的个人财产，由其父母共同管理。父母对未成年子女的财产，有使用、收益的权利；但非为未成年子女利益，不得处分未成年人的财产。各国民法都将处分权严格限制在为未成年子女利益范围内。
3.亲权的中止、剥夺
亲权的中止、剥夺，无论对被停止或剥夺权利的父母一方，还是对子女，均是特别重大事情。因此，何种情形之下中止亲权或剥夺亲权，均应由法律明文规定，且非经司法程序宣告不得为之。
(1)亲权的中止。亲权的中止是指亲权人因事实上原因或法律原因，不能行使亲权时，依法宣告其暂停亲权行使，待暂停原因消失再恢复亲权行使。亲权中止有原因两类。其一，事实原因。如父母一方患重病、长期外出未与子女共同生活、下落不明，或者受刑事有罪宣告被收监执行。其二，法律原因，如父母被宣告为无民事行为能力人，或限制行为能力人。
(2)亲权的剥夺。亦称亲权停止，是指父母滥用其对子女的权利，致未成年子女人身或财产严重损害时，通过司法程度依法宣告停止权利的部分或全部，待亲权停止的原因消失时，依法宣告恢复其亲权。父母是子女的当然亲权人。父母以此身份监督保护未成年子女的人身和财产，足以保证未成年人的安全，满足未成年子女的需要。但是，父母滥用亲权，造成未成年子女重大损害，经由未成年人、近亲属或相关社会团体请求，由司法裁定暂停其亲权行使，必要时，剥夺其亲权。亲权剥夺，须经法院作出，方为有效。
4.亲权的终止。这是指亲权从本质上消灭，有绝对消灭和相对消灭之分。绝对消灭是指子女已不需要亲权保护。亲权绝对原因的消灭有三：子女死亡、子女成年、达到一定年龄的未成年子女获得了完全民事行为能力。子女成年具备完全民事行为能力后，父母对其人身和财产的亲权终止。相对消灭是指对该子女的亲权由他人行使。原因有三：亲权人死亡、子女被他人收养、收养关系解除。
三、离婚父母与子女的关系
父母离婚后，子女仍是父母双方的子女，这是原则，不容讨论。但是，由于父母婚姻解除后，子女与父母的关系不得不发生某些变化。为保证未成年子女的合法权益及健康成长，有必要就离婚父母履行对未成年子女的权利与义务作专门规定。
1.离婚父母对未成年子女的权利和义务
离婚从来不是剥夺亲权的理由。父母离婚后，父母子女双方权利义务不变。但亲权中相关权利义务的行使或者负担及其方式随着子女与父母生活情形的不同，会有所改变。考虑到父母子女生活情形的复杂性，在保证未成年子女利益的前提下，应尽可能满足当事人的合理要求。有关父母履行义务的方式，应允许灵活多样。我们以为，离婚父母与其未成年子女的具体情形千差万别，我国现行《婚姻法》采完全共同监护，可能过于绝对。例如夫妻一方因他方被判处长期徒刑而提起离婚获准时，对被判处无期徒刑的一方而言，不仅共同监护不可能，而且强制实施父母共同监护有损法律的威严。双轨制更能适应复杂生活，在赋予了父母或法院较大的酌情决定权时，对未成年人权益保护并无不利影响，建议修订《婚姻法》时，单方监护、双方共同监护以及双方轮流监护都应为立法允许方式。
(1)单方监护。父母离婚时，经双方协商确定或由法院裁判确定由父或母一方单独行使对未成年子女的监护或亲权。父母离婚后，由于父母双方主观因素及客观因素影响，多数未成年子女无法同时与离婚父母双方共同生活，即在特定时间内只得与父母一方共同生活。此种情形下，共同行使亲权存在困难和不便，不论是从离婚父母的生活还是从保护未成年子女健康成长角度看，将对未成年子女监护赋予父母中的一方，是唯一合理而可行的方式之一。父母一方监护子女时，应明确赋予另一方探视子女的权利。《日本民法》采单方监护，该法第819条规定，父母协议离婚或裁判离婚时，应以协议或法院确定父母一方为亲权人。认为子女利益需要时，家庭法院因子女亲属的请求，可以变更他方为亲权人。（注：曹为等译：《日本民法》，法律出版社1986年8月版，第159-160页。）统一的单方监护完全没有考虑到当事人复杂情况，也有可能损及孩子利益，较为绝对了点。虽然普通法系和大陆法系均有国家采用单独监护，但采此做法的国家并不多，即使诸如《德国民法》第1671条规定“亲权仅得委托于父母的一方”，但同时规定“为子女的财产利益，得将财产监护之全部或一部委诸他方行使”，从而从制度上避免权利过于集中于父母一方可能产生的损害未成年人利益的结果。
(2)双方共同监护。它指离婚父母双方任何情形下均同等地享有对未成年子女的监护权或亲权。相当部分父母离婚后，对方监护未成年子女的条件基本相同，住所相距较近，且双方都有共同行使监护权的意思。对此，允许双方共同监护是适当而可行的。这有利于更多地与子女保持接触。现实生活中，某些当事人离婚时，因双方对原有住房争执不一，愿意将住房留给孩子，甚至赠与未成年子女所有，父母双方轮流到子女居所履行义务，谁照顾未成年子女，谁就与孩子共同在该住房生活，从而实现共同监护，既有利于稳定子女的生活环境，又可尽可能减少离婚对子女的影响。然而，还有相当部分离婚父母缺乏共同监护的基本条件，统一实行共同监护，有可能过高地估计了离婚父母的素质，也不能适应复杂的社会生活需要。
(3)单方和双方监护双轨制。立法既明确允许单方监护，也允许双方共同监护。我国台湾地区“民法”第1055条规定，“夫妻离婚者，对于未成年子女权利义务的行使、负担，依协议由一方或双方共同任之。未为协议或协议不成者，法院得依夫妻之一方、主管机关、社会福利机构或其他利益关系人的请求或依职权酌定之。……法院得依请求或依职权，为未行使或负担权利义务之一方酌定其与未成年子女会面交往之方式期间。……”。双轨制既体现了对离婚当事人意志的尊重，又体现了为未成年子女利益的必要社会干预，更能适应社会现实生活需要。
我们赞同婚姻法应采用双轨制解决离婚父母对未成年子女的亲权与监护的观点。个案应采用何种监护方式，应先允许父母双方协商；协商不成的，由人民法院依据未成年子女最佳利益原则判决。人民法院考虑确定监护权时应该综合考虑如下因素：①子女的年龄、性别、健康状况。两周岁以下的孩子，原则上由母亲担负监护人更适合。②子女的意愿和人格发展需要。③父母的年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况。④父母保护教养子女的意愿和态度。⑤父母子女间或未成年子女与其共同生活亲属之间的感情状况。轮流监护只是双轨制的一种变通，如果当事人条件允许，轮流监护不失为一种可取办法。
2.关于探视权
离婚父母探视子女纠纷，近20年间常见。主要原因在于，与子女共同生活的父母一方，出于报复、刁难等心理，以种种理由拒绝或强行阻止对方探视子女或故意阻隔对方与子女间的亲情；有的父母一方因经济困难一时支付不了抚养费，他方以“不付抚养费别想看孩子”相要挟，故意阻断子女与父母他方的联系；某些父母双方以一方放弃与子女联系为条件达成单方抚养协议；部分未成年人因共同生活父或母一方的错误教育，致使其在感情上不愿意接受父母他方。个别情形也有另一种相反情况，即未与子女共同生活一方借频繁与子女见面之机干扰对方正常生活。司法实践中，人民法院欲强行保护探视子女一方行使探视权遇到尴尬——无明确法律依据或无法执行。要解决这些问题，必须明确未与子女共同生活的父母一方，有权与未成年子女保持正常联系与交往，并采取相应法律制度予以保证。为此，笔者赞同引进探视权制度加以解决。
探视权，也可称为交往权，主要指离婚后没有与未成年子女共同生活的父母一方，有看望未成年子女并与之保持直接联系与交往的权利；也包括未成年子女的近亲属。该权利重在维护未与子女朝夕相处的父母一方与子女间的交往，保障父母子女之间的感情联络。建立探视权制度，是现实生活的需要。现今独生子女家庭居多。父母一旦离婚，父母双方都迫切地争取与子女共同生活。但由于种种原因，子女通常只能与父母中的一方一起生活，而不得不与父母另一方分离。为保证子女生理、人格、情感等健康成长，有必要赋予未与子女共同生活的父母一方与子女保持联系与交往的权利。探视权有助于解决与子女共同生活及与孩子交往之争执。实践中，绝大多数离婚父母都争着与子女共同生活，父母双方的条件基本相同，是其中最常见情形。加之唯恐失去与孩子共同生活机会后难以见到孩子，离婚父母千方百计争执孩子，司法裁决难免痛感棘手。如果能在裁决时明确赋予未与子女共同生活一方，享有探视子女的权利，许多子女抚养之争就可能得到化解，也使法院解决这类纠纷的裁判有法可依，还有助于解决未成年子女致人损害的民事责任。例如，现行共同监护制下，未成年子女在与父母一方共同生活期间，致人损害引发的民事赔偿责任，应由父母双方共担还是由与子女共同生活一方单独承担，在学术界向有争议，未与子女共同生活一方以无法监管子女为由拒负赔偿责任。更有甚者，某些致人损害事件的发生确因与子女共同生活一方未尽职责所致。双轨制和探视制度的结合，较好地解决了这些问题。探视权制度是世界各国家庭立法的通例。探视权问题越来越成为离婚后父母子女关系的重要问题。无论大陆法系或普通法系，各国法律对之均有明确规定。我国至今缺乏探视权规定，不能不承认是一大遗憾。（注：1980年《婚姻法》施行不久，学者就开始对探视问题展开研究，十余年间探视权研究已取得了相当成果。例如刘亚林：《法院处理探视纠纷的现状与建议》，载《法学杂志》1984年第4期第35-36页；谭兵：《离婚案件中的子女人身执行问题》，载《政治与法律》1988年第4期第50-52页；罗屹：《试论离异父母对子女探视权的法律问题》，载《法治论丛》1996年第4期第12-14页；刘亚林：《对探视案件的调查与思考》，载《四川审判》1998年第4期13-17页；刘世杰、刘亚林：《离婚审判中保护当事人探视子女权研究》，《重庆大学学报》（社科版）1998年第4期第63-67页；刘萍：《关于确立探视权法律制度的思考》，载《天津律师》1998年第6期；陈文松：《离婚案件中子女抚养权的归属及行使》，载《法庭》1998年第11期。）规定探视权的意义：主要用于解决父母离婚后未成年子女的教养保护问题，但不限于此。①区别与子女共同生活的父母一方和未与子女共同生活一方责任大小。②为未与子女共同生活父母一方与子女保持正常联络提供明确的法律依据。③为祖父母、外祖父母等近亲属探视提供清晰的法律依据。
(1)探视权人。应赋予不与未成年子女共同生活的父母享有探视权。那些被依法带离的未成年孩子的父母，应享有探视子女的权利。父母离婚后，不与子女共同生活的父母一方，也有探视子女的权利。与未成年孩子共同生活的继父或继母，自愿承担抚养责任后，仍无权拒绝孩子生父或生母探视孩子并与之交往。同时，与继子女形成抚养教育关系的继父母，对未成年继子女的权利与义务是亲权抑或监护，是一个值得探讨的问题。近些年来，随着离婚率上升，特别是受离婚当事人年龄结构的影响，离婚当事人再婚是普遍现象。未成年子女与继父或继母共同生活的情形越来越常见。我们认为，为未成年人利益考虑，受继父母抚养教育长大的继子女，其继父或继母在抚养教育期间可行使亲权人的权利，以自愿为前提负担亲权人的义务。
未成年人的近亲属与孩子交往的权利，也值得重视。本文认为有必要赋予未与孩子共同生活的祖父母、外祖父母等近亲属探视孩子或与孩子保持适当个人交往的权利。首先，按照中国的传统，祖孙之间、兄弟姐妹之间，是十分亲密的亲属关系，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面，肯定这种交往权符合民众的意愿。其次，我国现行《婚姻法》、《继承法》均规定祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人，且彼此为第二顺序的法定继承人。相信修订后的婚姻法不会取消这些规定。然而如果连接触交往的机会都没有，陌同路人的亲人怎能履行义务或行使权利？其三，我国实行计划生育政策以来，一对夫妇只有一个孩子是多数内地家庭的情形，在城镇更是如此。不赋予近亲属相互交往的权利有违基本情理。其实，外国法中此类立法例并不鲜见。如《瑞士民法典》第274条之一专门规定了第三人的个人交往，“在特殊情况下，如果有利于子女的利益，个人交往的权利也可以给予其他人，尤其是子女的亲属。前款个人交往权的限制，适用有关生父母交往权的规定”。（注：中国法学会婚姻法学研究会编：《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年2月版，第328页。）《俄罗斯联邦家庭法典》第67条赋予亲属交往权，“祖父母、外祖父母、兄弟、姐妹和其他亲属有权与未成年孩子来往。如果未成年孩子的父母（父母一方）拒绝向近亲属提供与孩子来往的机会，监护和保护机关可责成父母（父母一方）不得妨碍该来往。如果父母（父母一方）不服从监护和保护机关的决定，孩子的近亲属或监护和保护机关有权向法院提起排除该妨碍的诉讼。法院应从孩子的利益出发并考虑孩子的意见解决争议。如果不执行法院判决，对有过错的父母一方采用民事诉讼法规定的措施”。（注：中国法学会婚姻法学研究会编：《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年2月版，第489-490页。）
(2)探视权的行使，以不影响孩子正常生活、不干扰对方正常生活为原则。享有探视权一方行使权利违反该原则，损害未成年子女或对方合法权益情节较重的，未成年子女或其监护人均可以向法院申请暂停对方的探视权，待暂停原因消失依法予以恢复；情节特别严重的，经利害关系人申请，由人民法院依法剥夺其探视权。
(3)孩子有无权利拒绝探视权人探视。近几年，不与孩子共同生活一方探望孩子时，孩子不愿意与对方接触，甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行探视时，孩子钻在父母一方怀中不露脸，致使探视者近在咫尺却看不到孩子的尴尬。我们认为，只要父母他方行为无不当，未成年人应当接受未共同生活的父亲或母亲探视或交往，而不要拒绝。
与未成年子女共同生活的父母一方有配合和协助义务。如果该父母一方有妨碍他方行使探视权或交往权的行为，应依法追究其相应法律责任。例如给予司法警告，责令其限期改正，若继续故意不履行配合或协助义务，依法应暂停止亲权，将未成年子女交予他方并共同生活，由他方行使亲权。