张家山汉简《亡律》考论，本文主要内容关键词为：汉简论文,张家山论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF092 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2009)01-0162-(07)
张家山汉简《二年律令》27篇，大部分律名见于文献记载，如《盗律》、《贼律》、《律》、《捕律》、《杂律》、《户律》、《兴律》属汉九章，其它律名如《钱律》、《收律》等也见诸文献记载，有些律名虽文献失载，但在《睡虎地秦墓竹简》中已为世人所知。而《告律》、《亡律》在《张家山汉墓竹简》中属首次发现①，其学术价值不言自明。
以往学术界对秦汉时期的逃亡犯罪及相关法律问题的研究阙如。《张家山汉墓竹简》出版后，张伯元、曹旅宁诸人曾撰文对《亡律》进行了独到的研究②。今笔者不揣浅陋，感觉题有剩义，因试作考论以就教于大方。
一、汉《亡律》沿革
“亡”与“逃”字可以互训。《说文解字》：“亡，逃也。”“逃，亡也。”[1]634,74秦汉时期的“逃”和“亡”字已带有明显的贬义，包含了一定价值评判的成份在里面。如果抛开这种社会价值评判，那么，所谓“逃”与“亡”无非是指人的流动与迁移。上古时期，由于生产力水平低下，个人无法脱离氏族组织而独立，而氏族组织为了生存被迫经常性地流动，故文献中常见“逐水草而居”的记载。当人类社会发展到一定阶段，个人具有了独立生存的能力，但当个人为了生存需要或躲避某种危险，需要从目前的环境离开或脱离某种不利处境时，人们发现这种自由被限制了，代之以法律规定的种种义务。违反了这些规定，则被视为犯罪。《说文解字义证》引《春秋通例》云：“凡言逃者，皆谓义当留而窃去者也。”[2]159从法律角度来讲，逃亡是指依法应留住而私自离去的行为。逃亡在先秦文献中已屡见不鲜，如《尚书·牧誓》云：纣王“昏弃厥遗王父、母弟、不迪，乃惟四方之多罪逋逃，是崇是长、是信是使”。孔氏《传》云：“言纣弃其贤臣，而尊长逃亡罪人信用之，”[3]37反映的是罪犯的逃亡；《尉缭子》云：“兵戍边一岁遂亡，不候代者，法比亡军。父母妻子知之，与同罪；弗知，赦之。”[4]296又云：“卒逃归至家一日，父母妻子弗捕执及不言，亦同罪。”[4]297反映了士兵的逃亡及相应处罚。《尚书·费誓》：“马牛其风，臣妾逋逃，勿敢越逐。”[3]84说的是奴隶的逃亡。《春秋经传集解·昭七年》云：“周文王之法曰：有亡，荒阅，所以得天下也。”杜预注：“荒，大也。阅，蒐也。有亡人当大蒐其众。”[5]319反映了搜捕亡人之法。《诗·硕鼠》：“誓将去汝，适彼乐土。”表达了人们逃亡的急切心情和想法。以上文献说明：先秦时期即已有大量逃亡犯罪及相关法律。
秦统一后，法令严明而逃亡盛行。《史记·张耳陈馀列传》：“张耳尝亡命游外黄。”《索隐》晋灼曰：“命者，名也。谓脱名籍而逃。”崔浩曰：“亡，无也。命，名也。逃匿则削除名籍，故以逃为亡命。”睡虎地秦简也有逃亡的记载。《封诊式》：“敢告某县主：男子某辞曰：‘士五（伍），居某县某里，去亡。’”还有刑徒的逃亡。《法律答问》：“大夫甲坚鬼薪，鬼薪亡，问甲可（何）论？当从事官府，须亡者得。今甲从事，有（又）去亡，一月得，可（何）论？当赀一盾，复从事。从事有（又）亡，卒岁得，可（何）论？当耐。”诸如此类，不胜枚举。因此，我们可以肯定秦朝也有关于逃亡的法律。
综上，逃亡罪名及相应刑罚的设立虽由来已久，但仍没有充分的资料证明其时已出现了单篇的《亡律》。因此，就目前掌握的资料来看，汉《亡律》属首次发现。此前，学术界一般认为唐及以后各代律中的《捕亡律》是由《法经》中的《捕法》、汉《九章律》中《捕律》发展而来，将“捕”、“亡”混为一谈③。现在结合张家山汉墓竹简的资料来看，《亡律》与《捕律》是汉代两种不同的法律规定。李学勤先生指出：“《亡律》规定吏民逋亡的惩处，对公士、公士妻以上有专门说明。律中不少条论及奴婢，如奴婢的逃亡、归主、免等，对研究奴婢十分有用。另外对隶臣妾、收入的逃亡也有规定，与奴婢的差别十分明显。”《捕律》是关于“说明捕得轻重罪人的各等奖金，以及追捕罪人的组织方式、奖惩办法”。[6]从犯罪主体来看，《亡律》规定的犯罪主体是不同身份的逃亡者，有逃人、逃犯、逃兵、逃奴等，包庇藏匿逃亡的犯罪因与逃亡紧密相关，故也在《亡律》中一并规定。而《捕律》则规定了与逮捕有关的各种犯罪，其犯罪主体是法律规定的各种负有逮捕或协助逮捕责任的人（即“应捕人”④），有官吏，有士兵，甚至路人及在现场附近者等等。按常理，有犯罪，有逃亡，才有逮捕之事，因此，《亡律》与《捕律》密不可分，所以，隋唐以后法典将两者合并起来。但北周立法似有复古情怀，如《隋书·刑法志》记载：“周文帝之有关中也，霸业初基，典章多阙。大统元年，命有司斟酌今古通变可以益时者，为24条之制，奏之。”后来制订的《大律》25篇，其中“二十三曰逃亡”，其时汉律尚存，如北魏崔浩曾撰《汉律注》，《大律》中之“逃亡”很可能承汉制而来。
二、汉简《亡律》中的罪名
（一）亡人与亡吏
平人，指除了奴婢、罪犯、囚徒、军人等具有特殊身份的一般人。平人逃亡和官吏逃亡在张家山汉简《亡律》中合并称作“吏民亡”。这种亡罪又可分为无事而亡和逋事两种。
无事而亡，在唐律中即所谓的“浮浪”罪，指“非避事逃亡，而流宕他所者”。[7]536睡虎地秦简《封诊式》“亡自出”条云：“男子甲自诣，辞曰：‘士五（伍），居某里，以乃2月不识日去亡，毋（无）它坐，今来自出。’问之囗名事定，以2月丙子将阳亡，3月中逋筑宫廿日，4年3月丁未籍一亡5月10日，毋（无）它坐，莫覆问。”[8]278该男子甲曾数度逃亡，其中“2月丙子将阳亡”一次，这里的“将阳”，整理小组注释云：“系叠韵连语，在此意为游荡。”[8]221张家山汉简《奏谳书》第32个案例中也有所谓的“将阳亡”。所谓“将阳亡”，就是到处游荡，无所事事，符合唐律中浮浪他所的特征。因此，我们臆断秦汉时期所谓的“将阳亡”即唐律中的“浮浪罪”。至于秦汉律对这种罪如何处罚，就现有资料似乎无从查考。
汉代“将阳亡”罪名成立要件有二：一是游荡废业。唐律也是如此规定，如果在外地营求资财及学宦者，则不构成本罪。由于营求资财者“贸迁有无，远求利润”，而学宦者“负笈从师，或弃繻求仕”，均属各遂其业而非游情废业，故唐律规定“各勿论”。二是不阙赋役。秦简《封诊式》“亡自出”条中的男子甲“以2月丙子将阳亡，3月中逋筑宫廿日”。其初心并非为躲避徭役，但在浮浪过程中“逋筑宫廿日”。这里值得注意是，其“逋筑宫”以日计，后世法律逃亡多按日计罪，《唐律》：“诸非亡而浮浪他所者，十日笞十，二十日加一等，罪止杖一百；即有官事在他所，事了留住不还者，亦如之。”[7]536
逋事即避事，在秦律中有“逋事”和“乏徭”。睡虎地秦简《法律答问》：“可（何）谓‘逋事’及‘乏繇（徭）’？律所谓者，当繇（徭），吏、典已令之，即亡弗会，为‘逋事’；已阅及敦（屯）车食若行到繇（徭）所乃亡，皆为‘乏繇（徭）’。”[8]221
汉代规定：“吏民亡，盈卒岁，耐；不盈卒岁，〔系〕城旦舂；公士、公士妻以上作官府，皆偿亡日。”这条律文中的“吏民亡”实际上是指吏民为逃避差役而亡。值得注意的是“盈卒岁，耐；不盈卒岁，（系）城旦舂”，文意殊不可解，似乎有舛错⑤。接着又规定：“其自出殴（也），笞五十。给逋事，皆籍亡日。”意思是逃亡者自出，应处笞刑五十，并且服完其逃避的差役，并且记录在案。显然，处以笞刑五十是依法减等后的处罚。那么，如果不自首，其处罚必重。
另外，汉律对“吏民亡”不加区分，而唐律则另立专条：“诸在官无故亡者，1日笞五十，3日加一等；过杖一百，5日加一等。边要之官，加一等。”[7]537
（二）亡妻与亡奴婢
张家山汉简《亡律》中没有“亡妻”的法律条文，但张家山汉简是一个抄本，不能就此否定汉律有“亡妻”的内容。睡虎地秦简《法律答问》中有两则“亡妻”法律问题的解释：“女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论；未官，不当论。”又：“女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告请（情），居二岁，生子，乃告请（情），乙即弗弃，而得，论可（何）殹（也）?当黥城旦舂。”这两则都涉及到“去夫亡”的问题，整理小组注释为“离夫私逃”。[8]223这实际上就是唐律中的“背夫在逃”。无论是秦汉律中的“离夫私逃”，还是唐律中的“背夫在逃”，其核心要件都在一个“背夫”上。沈之奇就认为：“妇人当从夫，夫可出妻，妻不可自绝于夫。若背弃其夫而逃走出外者，杖一百，从夫嫁卖。”[9]284所谓“背夫”，“谓非因别事，专为背弃其夫而逃也。”[9]287
与“亡妻”类似，秦汉律中有“亡奴”、“亡婢”罪。由于古代社会中“奴婢贱人，律比畜产”。[7]132奴婢虽为人类，但却不以人看，列于资财，故秦汉律设立奴婢逃亡专条。相对于“平人”逃亡，奴婢逃亡势必加重处罚。秦简《法律答问》：“人臣甲谋遣人妾乙盗主牛，买（卖），把钱偕邦亡，出徼，得，论各可（何）殹（也）?当城旦黥之，各畀主。”这里，人臣甲与人妾乙的身份都是私奴婢，在盗卖主人牛后携款逃亡，为官府所得，最终被处以黥城旦刑，仍归原主，盖于逃亡盗上又加盗窃罪。如果是单纯的奴婢逃亡，刑不至如此之重。《大清律例》中的“出妻”条云：“若婢背家长在逃者，杖八十。”加注：“奴逃者，罪亦同。”[9]283单纯的奴婢逃亡与“妻背夫亡”类似，主要体现在“其背家长”之上。
据汉《亡律》可知，主人对奴婢享有完全支配权，主人可以放免奴婢，“奴婢为善而主欲免者，许之，奴命曰私属，婢为庶人，皆复使及筭（算），事之如奴婢”。如果“主死若有罪，以私属为庶人，刑者以为隐官”，其法律地位可进一步提升。但“所免不善，身免者得复入奴婢之”。也就是说，如果所免奴婢为“不善”，主人仍可有权恢复其奴婢身份，在这种情况下，奴婢逃亡，或“有它罪，以奴婢律论之”。[10]
奴婢逃亡，如果能“自归主”，或者“主亲所智（知），及主、主父母、子若同居求自得之”，也就是说，奴婢自首或自归主人及主人亲属⑥捕获之，法律规定仍“畀主”，如遗失物之物归原主，或者主人“欲勿诣吏论者，皆许之”。但如果奴婢逃亡被报官，或被官府捕获，汉代法律规定应刺面。《亡律》：“□□頯，畀主。”前两字模糊不清，但据张家山汉简《奏谳书》第二个案例，媚为士伍点婢，被卖与大夫禒后逃亡，有官吏认为应援引奴婢逃亡的法条，“黥媚颜頯”，并畀卖主。[11]92下文又云：“其自出殹（也），若自归主，主亲所智（知），皆笞百。”疑指案发后已经报官，在此情形下逃亡奴婢自出或自归主家而言。
（三）罪犯的逃亡
两汉存在大量的罪犯逃亡现象。《后汉书·郭躬传》云：“今死罪亡命无虑万人，又自赦以来，捕得甚众。”仅死罪逃亡已逾万数，其它犯罪逃亡者可想而知。不同于平人逃亡，罪犯逃亡是“更犯”，于本罪之外又加逃亡罪，因此，罪犯逃亡应加重处罚，如唐《名例律》“更犯”条云：“诸犯罪已发及已配而更为罪者，各重其事。”疏议曰：“已发者，谓已被告言；其依令应三审者，初告亦是发讫。及已配者，谓犯徒已配。而更为笞罪以上者，各重其后犯之事而累科之。”秦简《法律答问》：“隶臣妾（系）城旦舂，去亡，已奔，未论而自出，当治（笞）五十，备（系）日。”[8]208汉《亡律》规定：“城旦舂亡，黥，复城旦舂。鬼薪白粲也，皆笞百。”又：“隶臣妾、收人亡，盈卒岁，（系）城旦舂6岁；不盈卒岁，（系）3岁。自出殹（也），□□。其去（系）3岁亡，（系）6岁；去（系）6岁亡，完为城旦舂。”
（四）士兵的逃亡
《尉缭子》：“今以法止逃归、禁亡军，是兵之一胜也。”也就是说，用军法的形式禁止士兵逃亡是决定战争胜利的重要因素之一。因此，士兵逃亡不同于“平人”，其处罚的力度要大。张家山汉简《奏谳书》中的第一个案例，南郡蛮夷男子毋忧被都尉窯征发遣戍，“己受致书，行未到，去亡”，最后毋忧的身份被确定为“屯卒”，以军法论处为腰斩刑，这里显然是以军法论处的。《尉缭子》：“内卒出戍，令将吏授旗鼓戈甲。发日，后将吏及出县封界者，以坐后戍法。兵戍边一岁，遂亡不候代者，法比亡军。父母妻子知之，与同罪；弗知，赦之。”[12]296张家山汉简《亡律》没有“亡军”的规定，但汉简《兴律》却规定：“当戍、已受令而逋不行盈7日，若戍、盗去署及亡盈1日到7日，赎耐；过7日，耐为隶臣；过3月（日），完为城旦。”
士兵逃亡一般会株连到父母、妻子。《尉缭子》：“卒后将吏而至大将所1日，父母妻子尽同罪。卒逃归至家1日，父母妻子弗捕执及不言，亦同罪。”[12]297这说明，至少从战国时期开始，法律对士卒逃亡就适用亲属连坐的原则⑦，这种传统延续至汉代，一直到三国时期也是如此规定。《三国志·魏书·高柔传》有一条史料值得重视：
鼓吹宋金等在合肥亡逃。旧法，军征士亡，考究其妻子。太祖患犹不息，更重其刑。金有母妻及二弟皆给官，主者奏尽杀之。柔启曰：“士卒亡军，诚在可疾，然窃闻其中时有悔者。愚谓乃宜贷其妻子，一可使贼中不信，二可使诱其还心。正如前科，固已绝其意望，而猥复重之，柔恐自今在军之士，见一人亡逃，诛将及己，亦且相随而走，不可复得杀也。此重刑非所以止亡，乃所以益走耳。”太祖曰：“善。”即止不杀金母、弟，蒙活者甚众。
文中提到“旧法”，当然不是指三国时期才制定的法律，很可能是承袭了汉代有关法律。还有一条也可佐证逃兵适用收孥制：“护军营士窦礼近出不还。营以为亡，表言逐捕，没其妻盈及男女为官奴婢。”据此，沈家本也认为：“军士逃亡，没其妻子为官奴婢，非一切罪人皆没其妻子。后魏尚有亡者妻子没为官奴婢之事，必承于古也。惟晋去而后魏复用之，当是后魏用汉、魏之旧法，而不取晋法也。”[13]1507
（五）舍匿罪人
在睡虎地秦简、张家山汉简出土以前，学术界以为古代法律中的“犯罪之人，非亲属不得容隐”[9]977的制度是汉宣帝地节四年才确立的，主要史料依据是《宣帝纪》中的一道诏令：“自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”事实上，这种立法传统早在战国时期即已形成。[14]那么汉简《亡律》中“匿罪人”条显然不是指亲属而言，如果是亲属舍匿逃亡，当然不构成此罪。后世法律一般都沿袭而不改，如《大清律例》中“知情藏匿罪人”条直接注明“非亲属”。“若系亲属及奴婢、雇工人，……当照《名例》亲属相为容隐条，不用此律。”[9]978
“舍匿罪人”是知情的一种故意行为。如《汉书·季布传》记载季布为项羽将，曾“数窘汉王。项籍灭，高祖购求布千金，敢有舍匿，罪三族。”濮阳周氏明知为季布，将其髡钳衣褐，置广柳车中，送至鲁朱家卖之。朱家也“心知其季布也，买置田舍”。这些都属于“知情藏匿罪人”。《汉书·鲍宣传》：“时名捕陇西辛兴，兴与宣女婿许绀俱过宣，一饭去，宣不知情，坐系狱，自杀。”所谓“名捕”，颜师古认为是指“诏显其名而捕之”。此案中鲍宣虽不知情，但仍拘系在狱，最后被迫自杀。若按汉律，则不构成犯罪。此案最终结果显然是政治倾轧的结果。因为当时王莽“阴有篡国之心，为风州郡以辠法案诸诛豪桀，及汉忠直臣不附己者”。[15]卷72
后世“藏匿罪人”包括“过致资给，令得隐避者”[7]540等情，具体指犯罪已发，官司差人追唤之时，而将罪囚“私自藏匿在家，或指引所往，资给所需，送令隐避”[9]977等行为，秦汉律中虽未见有此明文，但衡情而论，舍匿罪人亦无非如此罢了。如前文所引季布事，濮阳周氏在明知的情况下将季布送至鲁朱家，显系“过致资给，令得隐避者”，而朱家为“买置田舍”亦属“资给所需”。《汉书·淮南传》云：“收聚汉诸侯人及有罪亡者，匿为居，为治家室，赐与财物、爵禄、田宅，爵或至关内侯，奉以二千石所当得。”所说也属此种情形。汉律设有“通行饮食”罪。《后汉书·陈忠传》：“故亡逃之科，宪令所急，至于通行饮食，罪致大辟。”唐李贤注：“通行饮食，犹今律云过致资给与同罪也。”李贤所谓“今律”是指《唐律》，“过致资给”即唐律“藏匿罪人”之一种，沈家本也认为“汉之通行饮食，其事实当亦类此”⑧。
汉《亡律》规定：“匿罪人，死罪，黥为城旦舂，它各与同罪。”舍匿罪人，除舍匿死罪可减等外，其余各与所舍匿罪人同罪。而唐明律规定，知情藏匿罪人，“各减罪人一等”。[16]766可见汉律在这方面比后世历代的法律都要严厉。但同时规定，在“其所匿未去而告之”的情况下，可以除罪。还规定“诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪减，亦减舍匿者罪。”也就是说，如果罪人能自出投首，不但罪人可以减罪，舍匿罪人者属于因他人犯罪逃亡而舍匿得罪者，自然也可减等。
由于舍匿罪人者在明知的情况下“欺公党恶”，所以一般比照所匿罪人之罪来判断其社会危害性，并据以定罪量刑。所匿罪人之罪越重，舍匿者之罪也随之加重；相反，所匿罪人之罪越轻，舍匿者之罪也随之减轻。《汉书·杜延年传》：“治燕王狱时，御史大夫桑弘羊子迁亡，过父故吏侯史吴。后迁捕得，伏法。会赦，侯史吴自出系狱，廷尉王平与少府徐仁杂治反事，皆以为桑迁坐父谋反而侯史吴臧之，非匿反者，乃匿为随者也。即以赦令除吴罪。后侍御史治实，以桑迁通经术，知父谋反而不谏争，与反者身无异；侯史吴故三百石吏，首匿迁，不与庶人匿随从者等，吴不得赦。”此案争论的一个焦点就是侯史吴所藏匿的桑弘羊之子桑迁的犯罪性质，即其父桑弘羊谋反，其子定为反者抑或定为从者。只有桑迁的罪名确定了，才能对藏匿者侯史吴去定罪量刑。虽然此案最终“近于周内”，[16]769但这是受政治斗争的影响。
舍匿犯罪是在知情的情况下“欺公党恶”，属于“自犯之罪”，自得其咎，故此与所藏匿罪人同罪，不得减等；但如果在“不智（知）其亡”的情况下舍亡人，属于“因人连累致罪”。汉律对这两种犯罪情形作了区分，在“不智（知）其亡”的情形“舍亡人”的，盈五日者减等。“所舍罪当黥囗赎耐；完为城旦舂以下到赎耐，及亡收、隶臣妾、奴婢及亡盈12月以上囗赎耐。”不盈5日，不知汉律作何规定，想必会更轻。
（六）娶亡人以为妻及为亡人妻
唐律有“娶逃亡妇女”条，但不属于《捕亡律》而归之于《户婚律》：“诸娶逃亡妇女为妻妾，知情者与同罪，至死者减一等。”《疏议》云：“其不知情而娶，准律无罪”。[7]1044有关立法应肇端于秦汉法律，如睡虎地秦简《法律答问》：“甲取（娶）人亡妻以为妻，不智（知）亡，有子焉，今得，问安置其子？当畀。或入公，入公异是。”[8]223虽然是关于娶人亡妻所坐子女的法律解释，但也充分证明秦律中已有法律专条。从汉《亡律》看，秦汉律中的内容应与唐律相似，汉《亡律》云：“取（娶）人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，取（娶）及所取（娶）、为谋（媒）者，智（知）其请（情），皆黥以为城旦舂。其真罪重，以匿罪人律论。弗智（知）者不□。”⑨
通过比较可以看出，唐律的内容显系承袭自秦汉律，但也有所不同。汉律中包括了三种犯罪情形：第一，指“妇女犯罪逃亡”，人“若知其逃亡而娶”为妻者；第二，男子犯罪逃亡，妇女知其逃亡而嫁为妻者，这种情形为唐律所无；第三，指以上两种情形中的媒人，也为唐律所无。以上三种情形均以“知其情”而故犯为构成要件。简末文字为“弗智（知）者不囗”，详文意，当为“弗智（知）者不论。”大概若不知男、女逃亡而相嫁娶及作媒者，则不得定为此罪，这一点与唐律基本一致。再者，汉律中娶亡人以为妻及为亡人妻为彼此俱坐之罪，以逃亡者罪之轻重来衡量确定嫁娶者罪之轻重。简文中所谓“真罪”，原释文谓“指亡人本身之罪。”所谓“其真罪重”，指逃亡者一般因犯罪而逃亡，其所犯之罪依法量刑如果重于娶“亡人以为妻及为亡人妻”所处的黥城旦舂刑者，则以舍匿罪人律论处，娶亡人以为妻及为亡人妻皆以舍匿罪人论，与逃亡者同罪。
（七）取亡罪人为庸
“取亡罪人为庸”是指雇佣逃亡者劳动。实际上，“取亡罪人为庸”与前条“娶亡人以为妻及为亡人妻”一样，都是舍匿亡人的一种特殊形式，其刑罚也是参照舍匿亡人论处的。《亡律》：“取亡罪人为庸，不智（知）其亡，以舍亡人律论之。所舍取未去，若已去后，智（知）其请（情）而捕告，及诇告吏捕得之，皆除其罪，勿购。”《汉书·王子侯表》：元鼎五年，胡孰侯刘圣嗣，“坐知人脱亡名数，以为保，杀人，免。”师古曰：“脱亡名数，谓不占户籍也。以此人为庸保，而又别杀人也。”
综上，我们可以看出秦汉时期逃亡罪的立法特点。首先，后世法律关于逃亡犯罪大多计日论罪。薛允升说：“逃亡之色目多端，科罪亦异，大抵计日论罪者居多。”[16]770如《唐律疏议·捕亡》：“诸征名已定及从军征讨而亡者，1日徒1年，1日加一等，15日绞；临对寇贼而亡者，斩。”[7]531这种针对逃亡计日论罪的作法在秦汉法律中已露端倪。如睡虎地秦简《封诊式》中“覆”条有“几籍亡，亡及逋事各几可（何）日”，[8]250“亡自出”条有“4年3月丁未籍一亡5月10日”，[8]278汉《亡律》有“皆籍亡日”，“盈5日以上”，“盈卒岁”等都是对逃亡日数的记录，显然是为了衡量罪责而设。其次，汉《亡律》是封建社会早期的法律，在某些方面表现出早期法律制度的一些特点。例如亡者自出，自应视同自首，自首在汉律中称“有罪先自告”，而《告律》中规定：“有罪先自告，各减其罪一等，死罪黥为城旦舂，城旦舂罪完为城旦舂，完为城旦舂罪□□鬼薪白粲及府（腐）罪耐为隶臣妾，耐为隶臣妾罪耐为司寇，司寇、（迁）及黥（颜）頯罪赎耐，赎耐罪罚金四两，赎死罪赎城旦舂，赎城旦舂罪赎斩，赎斩罪赎黥，赎黥罪赎耐，耐罪□金四两罚金二两，罚金二两罪罚金一两。”其内容已嫌繁琐，而汉《亡律》又重复规定：“诸亡自出，减之；毋名者，皆减其罪一等。”这里所谓毋名者⑩，指法律条文中没有明确规定如何减轻的，都可减一等，这是一般原则性的规定，与《告律》无异。反之，如果具体法律条文中有规定的，自然按具体法律条文执行。而唐律将“犯罪未发自首”这一基本原则列入总则《名例律》，又明确规定：“本条别有制，与例不同者，依本条。”[7]133这就解决了法条之间可能存在重复，也可能存在抵触的问题。再如，汉《亡律》规定：“女子已坐亡赎耐，后复亡当赎耐者，耐以为隶妾。司寇、隐官坐亡罪隶臣以上，输作所官。”实际上，这是重复的逃亡犯罪，属累犯，一般应加重处罚，而在唐律《名例律》中就高度概括为“诸犯罪已发及已配而更为罪者，各重其事”[7]79的基本性刑罚原则。因此，与唐律相比较，汉代立法技术还略显生涩。
三、秦汉时期逃亡盛行的社会原因
秦汉时期，长期的农耕文明使汉民族形成了浓厚的乡土情节与“安土重迁”的思想观念，再加上商鞅变法以来封建国家实行“齐民编户”的政策，这些主、客观因素在一定程度上对逃亡是一种限制，但恰恰相反，汉代逃亡犯罪呈现出普遍性与多发性。逃，又可训为“避”。一般来说，逃亡者总是在现实社会中无法正常生活的人，而趋利避害又是人的本性。在各种逃亡犯罪的背后，除逃亡者各自不同的动机之外，还有着深刻的社会原因。换句话说，逃亡在很大程度上是深层社会问题的一种表现形式。正如当时人所指出的那样：“凡民有七亡：阴阳不和，水旱为灾，一亡也；县官重责更赋租税，二亡也；贪吏并公，受取不已，三亡也；豪强大姓蚕食亡厌，四亡也；苛吏徭役，失农桑时，五亡也；部落鼓鸣，男女遮列，六亡也；盗贼劫略，取民财物，七亡也。七亡尚可，又有七死：酷吏殴杀，一死也；治狱深刻，二死也；冤陷亡辜，三死也；盗贼横发，四死也；怨雠相残，五死也；岁恶饥饿，六死也；时气疾疫，七死也。民有七亡而无一得，欲望国安，诚难；民有七死而无一生，欲望刑措，诚难。”这里所说的“亡”，颜师古谓“失其作业也”。[15]鲍宣传而秦汉时期的逃亡与以上严重的社会问题又密不可分，具体归纳如下：
（一）赋税繁重
《汉书·食货志》：自秦商鞅变法以后，“田租口赋……二十倍于古。或耕豪民之田，见税什五。故贫民常衣牛马之衣，而食犬彘之食。重以贪暴之吏，刑戮妄加，民愁亡聊，亡逃山林，转为盗贼，赭衣半道，断狱岁以千万数。”秦末，“高祖以亭长为县送徒骊山，徒多道亡。自度比至皆亡之”，因此，“皆解纵所送徒”，自己也开始亡命生涯。后于沛县起事，萧何、曹参建议沛令“召诸亡在外者，可得数百人，因以劫众”。颜师古曰：“时苦秦虐政，赋役烦多，故有逃亡辟吏。”[15]高帝纪经过秦末战争的破坏，汉初民生凋敝，虽曾几度减轻赋税，休养生息，经济有所恢复，但基本上对秦的赋税制度“循而未改”。再，“下吏妄赋，百姓流亡”。[15]刘屈氂传
（二）徭役频发
秦汉时期的力役，据《汉书·食货志》记载：“月为更卒，已，复为正，一岁屯戍，一岁力役，三十倍于古。”繁重的徭役导致了大量的逃亡。《急就篇》：“更卒归诚自诣因。”颜师古注：“谓更卒之徒厌苦疲倦，常多逃匿，苟求脱免，若逢善政，则怀德感恩来陈诚款，自诣官寺就作役也。”[17]297-298如遇战争，则徭役更频更重，《汉书·严助传》：“臣闻长老言，秦之时尝使尉屠睢击越，又使监禄凿渠通道。……留军屯守空地，旷日引久，士卒劳倦，越出击之。秦兵大破，乃发適戍以备之。当此之时，外内骚动，百姓靡敝，行者不还，往者莫反，皆不聊生，亡逃相从，群为盗贼，于是山东之难始兴。”
汉代讨伐南越，“历岁经年，则士卒罢倦，食粮乏绝，男子不得耕稼树种，妇人不得纺绩织纴，丁壮从军，老弱转饷，居者无食，行者无粮。民苦兵事，亡逃者必众，随而诛之，不可胜尽，盗贼必起。”开发西南时，以军兴从事，“郡又擅为转粟运输”，结果，“当行者或亡逃自贼杀”。[15]司马相如传
（三）制度与法律缺陷
法律制度存在一定缺陷，大案往往牵连无辜，久拖不决。如《后汉书·郑弘传》记载郑弘师河东太守焦贶，“楚王英谋反发觉，以疏引贶，贶被收捕，疾病于道亡没，妻子闭系诏狱，掠考连年。诸生故人惧相连及，皆改变名姓，以逃其祸”。刑罚过于苛酷，因而逃刑者多。汉文帝云：“今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。”这里的刑是指“断支体，刻肌肤，终身不息”的肉刑，因而下令：“其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。”[15]刑法志
（四）土地兼并与农民的极端贫困
晁错曾指出汉代土地兼并导致农民的极端贫困与流亡：“今农夫五口之家，其服役者不下二人，其能耕者不过百亩，百亩之收不过百石。春耕、夏耘，秋获、冬藏，伐薪樵，治官府，给徭役；春不得避风尘，夏不得避暑热，秋不得避阴雨，冬不得避寒冻，四时之间亡日休息；又私自送往迎来，吊死问疾，养孤长幼在其中。勤苦如此，尚复被水旱之灾，急政暴赋，赋敛不时，朝令而暮当具。有者半贾而卖，亡者取倍称之息，于是有卖田宅、鬻子孙以偿责者矣。而商贾大者积贮倍息，小者坐列贩卖，操其奇赢，日游都市，乘上之急，所卖必倍。……因其富厚，交通王侯，为过吏势，以利相倾；千里游遨，冠盖相望，乘坚策肥，履丝曳缟。此商人所以兼并农人，农人所以流亡者也。”[15]食货志
（五）其它一些具体原因
《汉书·匈奴传》记载汉元帝以王昭君赐单于，单于欢喜，上书愿保塞，并请罢备塞吏卒，汉元帝下有司议，郎中侯应奏对“十不可”，其中有“三不可”反映了沿边逃亡的真实情况及具体原因：1.“设塞徼，置屯戍，非独为匈奴而已，亦为诸属国降民，本故匈奴之人，恐其思旧逃亡。”2.“往者从军多没不还者，子孙贫困，一旦亡出，从其亲戚。”3.“边人奴婢愁苦，欲亡者多，曰‘闻匈奴中乐，无奈候望急何！’然时有亡出塞者。”4.“盗贼桀黠，群辈犯法，如其窘急，亡走北出，则不可制。”
收稿日期：2008-09-15
注释：
①关于《告律》，笔者曾撰《张家山汉简〈告律〉考论》一文，见《法学研究》2007年第6期。
②张伯元：《秦汉律中的〈亡律〉考述》，见张伯元著：《出土法律文献研究》，商务印书馆2005年版；曹旅宁：《张家山汉简〈亡律〉考》，见曹旅宁著：《张家山汉律研究》，中华书局2005年版。
③《唐律疏议·捕亡律》：“捕亡律者，魏文侯之时，里悝制法经六篇，捕法第四。至后魏，名捕亡律。北齐名捕断律。后周名逃捕律。隋复名捕亡律。”
④《大清律辑注》：“专充巡辑之役，原有追捕之责者，为应捕人，谓凡有罪人，皆应其追捕者也。”〔清〕沈之奇撰：《大清律辑注》（下册），怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第954页。笔者拟作《张家山汉简〈捕律〉考论》，对此问题详论。
⑤曹旅宁在其著述中也有相同意见。参见曹旅宁著：《张家山汉律研究》，中华书局2005年版，第144页。
⑥“亲所知”最早见于睡虎地秦墓竹简《法律答问》：“将司人而亡，能自捕及亲所智（知）为捕。”其中“亲所知”，整理小组注为“亲属朋友”。参见《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第205页。曹旅宁认为“亲所知”指“本人亲自掌握线索，报官捕获这种情况”。参见曹旅宁著：《张家山汉律研究》，中华书局2005年版，第145页。徐世虹在《“主亲所知”识小》中说：“所谓‘主亲’当指160简中的‘主父母、子若同居’，‘主亲所知’可释为‘主人、亲属所知之人’，‘所’字指代的是其后动词涉及的对象。”其说可从。参见《出土文献研究》第6辑，上海古籍出版社2004年版。
⑦李解民认为：“1972年山东临沂银雀山汉墓竹简中《尉缭子》简文的发现，证明《尉缭子》的多篇文字至迟已在汉初流行于世，则其撰作必然更早，当在此前的战国时代。”见《武经七书》（上册），中华书局2007年版，第190页。
⑧这里，李贤注引唐律有误，沈家本亦指出：“《唐律》‘过致资给’在捕亡门知情藏匿罪人条，系减罪人一等，为云‘与同罪’，与律文不符。”沈家本撰：《历代刑法考》第3册《汉律摭遗》卷2，中华书局1985年版，第1411页。
⑨这里“娶人妻”指娶有夫之妻的行为，在《唐律》中称“和娶人妻”。刘俊文认为：“此类行为之非法，在于所嫁娶之妻妾并未废除其原有之婚姻关系，性质相当于今所谓之重婚罪。”参见《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第1052页。由于与逃亡无关，本文姑不论。
⑩朱红林认为“这里的‘名’，亦可释为‘名数’，即在官府登记户籍”。参见朱红林著：《张家山汉简〈二年律令〉集释》，中国社会科学出版社2005年，第118页。