以BOT方式进行中国基础设施建设的法律探讨，本文主要内容关键词为：基础设施建设论文,中国论文,方式论文,法律论文,BOT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
导论
长期以来，交通、能源等基础设施落后一直是制约中国国民经济发展的“瓶颈”。尤其是90年代中期后，随着中国宏观经济环境的改善和国内外市场需求的变化，为保证国民经济的持续发展，中国必须加强交通、能源等基础设施建设，其中一个经常被国际投资机构讨论的项目就是发电厂。中国电力部副部长赵希正2月中旬在此间说， 中国可开发水能资源3.76亿千瓦，居世界之首。但中国的水能资源开发程度“还比较低”，水电装机容量只占开发水能资源的13.8%。根据中国水电发展的中长期计划，2000年后中国的水电建设将有一个10年的大发展时期，到2010年，全国的水电装机规模将达到12,500万千瓦，占可开发量的33.1%。今后几年，中国平均每年发展水电装机容量将在350 万千瓦以上，2000—2010年平均发展量为500万千瓦， “这么大的发展规模将给世界各国的企业和财团提供一个巨大的合作机会”。
此外，中国对于其它基础设施项目，诸如道路、供水及排水系统的建设，也有极大的需求。中国现任总理朱镕基曾在1998 年2月公布，中国政府将会在未来三年中为基础设施建设提供7,500 亿美元的资金。对此曾引起国际社会的极大关注。
就现阶段的经济发展而言，中国若要达到其开发基础设施的目标，在很大程度上将依赖于外国的资金投入。对此，中国政府除继续采取中外合资、中外合作和外商独资这三种方式吸引外商外，近几年又采取了国际上通用的“建设—运营—转让”（BOT）方式用于投资额较大、 专业技术性较强的基础设施建设。虽然中国在这方面存在着经验相对不足的问题，但是中国已在积极探索和尝试，力争为以BOT 方式到中国投资的外资创造一个长期、稳定的投资和融资市场环境，建立较为全面的法律体系。事实上，中国本身对基础设施的绝对大量的需求，以及中国政府在预算上所受的限制，使得政府当局对于扩大使用BOT 方式来开发基础设施的兴趣不断增加。政府当局希望，通过竞争性投标授予中标者特许权的方式，当可使这些被选定、实质上已“预先批准”的项目避免遇到与审批程序相关的一些意想不到的困难。
目前，由于中国政治经济形势稳定，经济增长迅速，特别是在东南亚金融风暴之中中国经济仍得以稳步发展，使中国更加成为外商投资的热点地区。国际商贸总会（International Chamber of Commerce ）于1998年3月18日在日内瓦公布，其于2月中向全球跨国机构就金融风暴发生后会否影响其在亚洲及东南亚直接投资所作的调查结果显示，在回复的198间机构中有八成八的机构将会保持短线投资不变， 甚至打算增加投资，计划长线投资者更占九成四，其中以中国最受外资欢迎。摩根士丹利亚州主席韦仕华指出，在过去六个月的动荡期内，中国经济未受大的影响，与中国当局对金融项目作出的正确调控与管理决定有直接关系。中国只要能很好地利用这一机遇，大胆实践，尽快建立起配套的法律机制，一定能吸引更多的外国资金投资于基础设施建设，促进国民经济的快速发展。
有关BOT规定的颁布实施及其试点项目
虽然中国在基础设施建设方面存在着大量的资金需求和发展潜力，但就目前来讲，中国并未能将这方面的潜力变成现实。此间存在着诸多制约因素，而其中三个主要因素为：
（1）项目的审批程序缓慢、昂贵、透明度不够；
（2）中国的法律、 法规尚不能满足这些项目开发及贷款的需要（此种状况目前正逐步得以改善，例如《中华人民共和国电力法》、《中华人民共和国公路法》等相继得以公布实施）；
（3）对于中国项目购买单位的信誉， 普遍存在着缺乏透明度的情况（例如购买电力的机构是否具有足够的财力长期坚持购买，这一点对于项目的可行性来说，乃是至关重要的）。
面对上述种种困难，除加快审批程序和增强购买方经济实力之外，大力加强BOT立法已经成了迫切需要解决的问题。为此，国家计委、 电力部及交通部在1995年8月21日共同发布了一份通知， 其题目为《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“BOT 通知”）。
从中国发布BOT通知并进行试办BOT项目迄今，已有两年半的时间，在此期间，共有三个项目被推出进行国际招标——即来宾、长沙和成都。来宾项目协议已成功地签订，而银团贷款亦已进行至最终阶段。国家电力局已获选为长沙项目的优先投标人，并於1997年12月在北京与湖南省政府开始谈判。七个财团已参与成都供水项目的投标，并已在1998年2月底提出了承包书， 这也是试点计划项下推出招标的第一个水处理发展项目。
以BOT方式进行中国基础设施建设的投资领域
根据重新修订并于1998年1月1日起施行的《外商投资产业指导目录》的规定，下述项目属国家鼓励外商对交通运输、电力工业领域进行投资的项目：
（一）交通运输：
（1）铁路运输技术设备；（2）支线铁路、地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营（不允许外商独资）；（3）公路、 港口新型机械设备设计与制造；（4）城市地铁及轻轨的建设、 经营（中方控股或占主导地位）；（5）公路、独立桥梁和隧道的建设、经营；（6）港口公用码头设施的建设、经营（中方控股或占主导地位）；（7 ）民用机场的建设、经营（中方控股或占主导地位）。
（二）电力工业：
（1）单机容量30万千瓦及以上火电站的建设、经营；（2）发电为主水电站的建设、经营；（3）核电站的建设、 经营（中方控股或占主导地位）；（4）煤洁净燃烧技术电站的建设、经营；（5）新能源电站的建设、经营。
上述项目中适合以BOT 方式进行建设的交通基础设施建设项目为公路、独立桥梁和隧道的建设、经营；电力项目为火力和水力发电厂。而根据《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》的规定，30—80公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和独立隧道以及建设规模为2×30万千瓦及以上火力发电厂、25 万千瓦以下水力发电厂和城市供水厂等项目，为基础设施建设引进BOT方式的暂定试点范围。 虽然该通知暂时没有将港口建设列于BOT试点范围之内， 根据交通部部长黄镇东先生的观点，中国政府在不久的将来也会允许以BOT 方式引进外资进入港口建设。
这里需要注意的是，并非上述所有基础设施建设都适合以BOT 方式投资建设，因为以BOT方式投资的基础设施建设， 其投资规模相对较大，必然要求有一个长期稳定的预期收入。因此在选项时要特别做好项目预可行性研究与分析，以保证投资有可靠和稳定的回收来源。
以BOT方式进行中国基础设施建设的法律依据及其审批程序
虽然中国目前仍未有一部专门的BOT法律出台， 但也于近几年内逐步制定和实施了一些法律法规，对基础设施领域以BOT 方式引进外资提供了相应的法律保障。除了1995年8月21日由中国国家计划委员会、 电力工业部及交通部发出的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》这一BOT基本框架规定外，其它几部法律均适用于以BOT方式对基础设施的投资，它们是：
（1）《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》；（2）《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施条例》；（3 ）《中华人民共和国中外合作经营企业法》；（4 ）《中华人民共和国涉外经济合同法》；（5）《中华人民共和国经济合同法》；（6）《中华人民共和国担保法》；（7）《中华人民共和国公路法》；（8）《中华人民共和国电力法》；（9）《中华人民共和国外汇管理条例》。
以上法规为以BOT 方式进行基础设施建设的投资构筑了基本的法律框架。
根据BOT通知的规定，政府部门通过特许权协议， 在议定的期限内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司。项目公司应当依照中国法律规定，成立有限责任公司。项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建筑、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养义务。
以BOT 方式引进外资进行中国基础设施的建设需经过特定的审批程序：
第一，由项目所在地政府计划部门会同项目当地主管部门提出被选定项目的预可行性研究报告，经国家项目主管部门初审后报国家计委审批。在必要的情况下还需由国家计委初审后报国务院审批。
第二，在预可行性研究报告获得批准后，地方政府应负责编制资格预审及招标文件，通过公开招标的方式选择境外投资者。在国家计委主持下，由当地主管部门、地方政府部门及技术、经济法律顾问组成评标委员会评出中标者。
第三，地方政府将协助中标者向国家计委提交特许权协议予以审批。国务院或国家计委授权地方政府或项目主管部门与中标者签订特许权协议。
第四，地方政府将向国家外资委报批中标者成立项目公司的合同和章程。
第五，待项目公司的合同和章程获得批准后，项目主管部门应协助项目公司向国家工商行政管理局办理登记手续，领取营业执照。
在交通基础建设项目中，由于高等级公路具有易于管理及回收资金直接快速的优势而成为外资首选的BOT项目。
以BOT方式进行中国基础设施建设的法律特征
BOT通知中明确规定：“国家除继续鼓励外商采用中外合资、 合作和独资建设经营我国基础设施和基础产业项目外，在借鉴国外经验的基础上，拟采用建设—营运—移交的投资方式（通称BOT投资方式）， 试办外商投资的基础设施项目。”根据上述规定可以看出，BOT 投资方式与以往采取的中外合资、合作和独资（三资）这三种引进外资的方式有所不同，BOT方式与三资方式相比较，其具有明显的法律特征。 它主要体现在以下几个方面：
（1）以招标的方式选定项目公司。以BOT方式进行基础设施建设的项目均由项目所在地政府或项目主管机构以招标的方式从非特定的投标者中选定项目公司。三资企业均是由特定的中外方（独资时仅有外方）经过协商谈判的方式进行的。
（2）适用范围不同。到目前为止，BOT方式仅限于BOT 通知规定的国家中长期计划之内的基础设施项目，主要包括建设规模为2×30 万千瓦及以上火力发电厂、25万千瓦以下水力发电厂、30—80公里高等级公路、1,000米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等六类项目。 而按照1998年1月1日起施行的《外商投资产业指导目录》的规定，除禁止外商投资的十三类项目外， 均可以采用三资企业的方式进行， 其范围比BOT方式广泛的多，而且也不仅限于基础设施项目这一类。
（3）资金来源及担保责任不同。对以BOT方式进行基础设施建设的项目公司，国家允许并鼓励采取融资的方式筹集项目资金，而且允许其以自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任。而以三资企业方式组建的公司，法律要求必须以自有资金作为出资，同时合营各方还不得以合营公司的资产或权益为其出资担保。
（4）政府承担的责任不同。BOT方式的推行主要依靠政府的积极配合与协助，并由外商同中国政府或其授权机构直接签订特许权协议。以三资企业形式成立的外商投资公司，政府并不成为合同或协议的一方，对该合同也不承担任何法律责任。此外，以BOT 方式成立的项目公司，在其违反特许权协议规定时，政府有权要求项目公司予以纠正并可依法予以处罚。而以三资企业方式成立的外商投资公司，在一方违反合营合同时政府无权加以干涉和实施处罚。
（5）协议生效程序不同。以BOT方式进行投资的特许权协议必须先报经国家计委批准后授权地方政府或交主管部门同项目公司签署生效，即先审批后签署生效的程序。而以三资企业方式成立外商投资公司的合同是先经合营或合作方签署而后经国家外经委或其授权机构审批后生效，即先签署后审批生效的程序。
（6）审批级别不同。BOT项目需经国家计委审批，必要时需经国务院批准，审批级别均是国家级的。而三资企业，注册资本在3000万美元以上，才需经国家批准，3000万美元以下的只需企业所在地省级人民政府批准即可。审批的级别不同。
（7）期限届满时资产处理方式及可否延期的规定不同。 期限届满时，以BOT 方式投资的项目公司必须将该项目无偿转让予政府或其职能部门；而三资企业在期满时要进行资产清算，其剩余资产应由合营各方按投资比例分配。对于以BOT方式成立的项目公司在特许期限届满时， 除非其因政府政策的调整而遭受重大经济损失后可以适当延长特许期限外，一般不允许延期；而三资企业在期限届满前，可以向原审批机关申请延期。
（8）政策风险保障不同。中国政府对BOT方式下的项目公司，在因政策调整致使项目公司遭到重大经济损失时，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期限，这就为BOT 项目公司提供了额外的政策风险的保障。而三资企业在中国并不能享受上述保障。
对中国BOT管理规定草案的展望
BOT方式在中国目前虽然仍处于试点阶段，尚无一部专门的BOT法律出台，但是从BOT项目试点的实际操作可以发现， 下述几个方面的内容如能得以明确规定，将会对BOT项目的发展有极大的促进作用。
第一，为了使境外投资者对BOT方式下的投资充满信心， 就必须让投资者深信与地方政府或者授权机构签约的效力同与中央政府的效力并无任何分别，以此增强签约的地方政府或其授权机构的履约能力和承担责任的能力。根据《中华人民共和国担保法》的规定，政府机关将不再被允许提供任何担保，因此，作为需要政府大力支持的BOT项目， 如何处理好支持与担保这一矛盾将对以BOT 方式进行中国基础设施项目的投资者具有重大影响。有些贷款者鉴于担保法的规定，现改成要求项目所在地政府为其出具“安慰信”、“支持函”，在项目公司出现经营危机时要求政府负责解决经济困难和负责疏通当地政府与项目公司的关系，这些函件在法律上均不具有担保的性质。政府除在法律上不应承担担保责任外，政府如何发挥其支持的作用需要法律加以明确规定。
第二，关于项目收费标准及调价幅度。在收费标准及每年收费调价幅度经中央政府或国家物价局审批后，在每年调价幅度内的调价应不需再履行审批手续，只需向物价部门备案即可。除非超过调价幅度的情况下仍需报物价部门审批。
第三，减免税优惠。在项目运转的初期，由于偿还贷款本息及保证项目能正常运转的需要，如果能给予项目公司一定期限的免税优惠，这样既可以增强项目公司偿贷能力，同时也不时以优惠的收费吸引更多的用户，以优先对项目公司予以政策上和经济上的扶持。
第四，外汇优先兑换及汇出境的优惠。如果BOT 法规对项目公司通过项目收费系统收取的人民币兑换成融资外汇并允许优先汇出境外以支付贷款本息及投资者红利作出具体明确的规定，那么对于项目贷款者既是一种保障，同时也是一种吸引。
第五，项目融资管理办法的适用性。对于BOT 通知项目下的项目融资是否应遵照《境外进行项目融资管理暂行办法》（1997年4月16 日发布）的规定，许多人均表示关切。因为该暂行办法即使在适用时，亦往往有许多附加条件。按照国家计委的意见， 该暂行办法并不适用于BOT方式下进行的项目。于今年1月1日实施的《境内机构借用国际商业贷款管理办法》，其第50条已明确规定该办法有关“项目融资”的规定也不适用于外商投资企业。
第六，投标程序。投标人可对投标文件进行协商修订的范围颇为有限（例如长沙项目），这是一项令人关注的重大问题。投标人均必须遵守投标文件所载的合同性条款，若有任何偏差而未能证明该种做法如何可以节省款项开支的话，投标人便须冒其投标不获考虑的风险。
小结
以BOT方式进行中国基础设施建设在中国仍处于探索阶段， 鉴于中国九五期间对基础设施建设的扩大需求，急需国家对如何以BOT 方式引进外资制定明确的法律法规。因为以BOT 方式引进外资进行基础设施建设也是中国国民经济新的增长的迫切需要。在1998年3月19 日第九届全国人大一次会议举行的记者招待会上中国新上任总理朱镕基指出，本届政府要作到“一个确保”，就是要保证今年中国的经济发展速度达到8%，通货膨胀率小於3%，人民币不能贬值，其主要手段就是提高国内的需求。这个需求就是加强铁路、公路、农田水利、市政、环境等方面的基础设施建设，这将成为中国国民经济的新增长点。九届全国人大一次会议审议通过的《关于1997年国民经济和社会发展计划执行情况与1998年国民经济和社会发展计划草案的报告》明确提出，中国政府将加强能源、交通、通讯、环保等设施建设。除了国家会加大投资资金外，还会通过扩大开放范围和力度吸引外资进行上述基础设施建设。这同时也对制定和颁布BOT相应法律提出了迫切的要求。 因此中国新一届政府和人大一定会适应新形势的需要，尽快制定和颁布BOT 法律以满足国家引进外资进行基础设施建设对资金的巨大需要。
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