论企业改制中贪污罪的司法认定，本文主要内容关键词为：贪污罪论文,企业改制论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国有(集体)企业改制，是社会转型时期，国家对国有(集体)企业资产重组、人员调整、产权转换等进行的改革，其核心是产权制度的改革。① 近年来，借企业改制之机，侵吞公共财物案件的发案数和涉案数额都呈攀升趋势。仅2004年，检察机关立案侦查借企业改制之机侵吞、挪用、私分国有资产涉嫌犯罪的国有企业人员10407人。② 应该说，企业改制中各种犯罪行为攀升与刑事规制的乏力不无关系。不过，在笔者看来，刑事规制的乏力不在于法律的缺失，而是人们对改制中一些侵吞行为的刑法性质存在着认识上的偏差，导致实务中未能将本应构罪的行为及时入罪，相应违法犯罪行为由于缺乏成本而呈示范效应。虽然改制与改制过程中的犯罪现象具有阶段性的特征，但所争议的问题却涉及到贪污罪构成中的一些基本理论，故而将企业改制中认定贪污罪的具体问题作为研究视野，有一定的现实与理论意义。
现阶段利用企业改制侵吞公共财物的主要手段
从已揭露的相关案件看，企业改制中非法占有公共财产的具体手段大致有：
(一)改制前有预谋地转移资产
由于改制的预期，一些国有、集体企业的经营者在改制前有预谋地将资产剥离，隐匿账外，改制后化为私产(通常将其转移为自己作为股东的有限责任公司的资产)。例如，尤某、曲某，原分别为某国有房屋土地开发建设公司总经理、财务部长，2000年至2001年，两人利用职务之便，将公司的部分国有资金剥离账外，存入以公司名义设立的秘密账户，2001年年底，该公司经上级机关审批进行改制，国有资产整体出售，由原企业职工一次性买断。改制时，两被告人将事先转出的1578万元资产故意不纳入资产评估。改制后，二人又私自将隐匿的国有资金以其他公司名义入股新公司500万元、垫付新公司工程款650万元、土地出让金218万元。③
(二)改制过程中隐瞒债权
在企业改制过程中，企业的未结债权成为一些人作案的目标。如对改制企业的债权不作如实申报，使改制企业的实际资产“缩水”，将隐匿的债权作为改制后企业的资产。例如，蒋某，某纺织器材厂厂长，1993年，蒋某指使会计设立账外账，几年后，“小金库”达一百五十多万元。1998年初，主管部门准备将纺织器材厂改制为私营企业。在工厂进行清产核资时，蒋某对“小金库”隐匿不报，并虚增企业债务18万多元，致使该厂的资产核算总额严重失实，仅为25万元。④
(三)改制过程中隐匿账外流动的资产
一些国有(集体)企业在经营过程中，违反财务制度，采用隐瞒经营收入、收取货款不入账或其他方式，形成大量账外的机动资金或“小金库”，这部分资金只掌握在少数人手中，随意性大，且不受监管。企业一旦进行改制，原本就缺乏监管的小金库、账外账，就成为一些人侵吞的对象。他们采取销毁或者隐匿有关账目等手段，将“小金库”的资产秘密“陪嫁”。例如，庄某，原系某市医药总公司法定代表人、总经理，庄某等人自2000年2月起在原医药总公司(系全民所有制企业)转制过程中，利用职务上的便利，授意下属人员采用虚列应付款、管理费，少报库存，将资产轧出账外等方法，设立“小金库”，向评估事务所提供虚假财务账及相关凭证，致使该企业经改制评估确认后，有1044.163765万元国有资产流失。⑤
(四)改制前故意造成资产贬值
在企业即将转制时，故意造成企业资产大幅度贬值，甚至成为零资产，或负资产。其手段大都通过加速固定资产的折旧，将厂房、机械设备等固定资产账面净值大幅下降甚至为零，以图日后产权“置换”后，可以无偿占有使用，或者增加在建工程的成本，减少可预期的利润，待改制结束后再转移为个人资产。例如，陈某，原系某市老城区建设开发公司经理，2001年初，开发公司开发城乡中心菜场二期工程完工。当时工程造价结果还没有出来，而企业转制评估正在进行之中。账面记为开发公司应付工程款1590万元，而实际决算工程款应为九百余万元。陈某明知转制评估时开发公司的负债多评估了六百余万元，为了侵吞，故意隐瞒了这笔巨额资产。⑥
(五)改制过程中虚列“应付账款”、滥列坏账
在企业改制前或者改制过程中，采用虚列“应付账款”和“其他应付款”的手段，相应地减少公司净资产。通常采取虚增职工工资、虚增企业内部集资或者其他应付款等手段，以套取差额。也有的行为人为了达到减少企业净资产的目的，在改制过程中滥列坏账，将企业应回收款项作“无法收回的坏账”处理，以达到侵占资产的目的。例如，2002年，某新华书店进行股份制改制，总经理夏某在得知由主管部门文体局代表国家控股51％、允许5～6人持股49％的改制方案后，便想办法在资产评估时将本可收回的某中学购买教材和教学辅导材料的累计应收款125682.7元，以欠账4年难以收回为由，骗得主管部门领导的同意列为坏账，并在改制完成后的2003年春节前，将债务人归还的应收款44344.6元予以截留。⑦
(六)改制时内外勾结，低估贱卖企业的资产
企业改制，转让产权，本质上也是市场交易行为，但时下一些改制采取“经营者持大股、经营层多持股、职工自愿持股”的模式，转让国有产权没有完全进入市场，少数人乘机暗箱操作、收受贿赂、低估贱卖国有资产。更有一些评估部门与购买者达成“默契”，蓄意作虚假评估。甚至一些资产评估人员还直接参与策划并在技术上指导做假账。评估时不但无形资产的价值没有能够在改制中得到体现，而且有形资产评估的价值明显低于市场价值，人为造成明显的漏估或者低估，改制后被购买者占有。
企业改制中贪污罪认定的几个理论问题
改制过程中，行为人利用职务之便，通过上述侵吞公共财产的手段，转移资产后据为己有的，可谓是典型的贪污手段，应以贪污罪定罪量刑。但对于其中一些非典型行为性质，理论界或实务中有诸多争议。
(一)将公共财物转给改制后的公司所有能否构成贪污罪
贪污罪的主观方面以非法占有目的为要件。企业改制中贪污案件认定的一大难点，就是行为人利用企业改制之机，采取隐匿资产等手段将公共财物转为改制后公司享有，能否认定为行为人非法占有，进而对行为人作贪污罪的认定。理论界对此存在着较大的分歧：否定的观点认为，如果行为人出于非法占有的目的，利用国有公司、企业改制之机，故意隐匿资产，之后以其个人名义据为己有的，应认定为贪污罪。如果行为人将该资产转为改制后的公司、企业享有，因其主观目的是为改制后的公司、企业谋取利益，不宜认定为贪污罪。但此种情况可认定为国有公司、企业人员滥用职权罪。⑧ 肯定的观点认为，在改制的过程中，只要财产所有权事实上已经发生了转移，财产的公共性质受到实质性侵犯，且处于行为人的永久控制之下，即使行为人将部分公共财物处置给新成立的公司或者其他股东，也应当视为其非法占有公共财物后的一种处置方式，不影响对其行为性质的认定。⑨
不难发现，肯定与否定观点之分歧焦点在于对成立贪污罪所必须具有的“非法占有目的”的理解，换言之，非法占有是否就是指非法据为己有？笔者认为，非法占有，不能狭义地理解为占为己有，而应作广义的解释。尽管出于非法占有目的的犯罪中，绝大多数犯罪分子是为了将非法攫取的公私财物占为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能，但也应看到，有些行为人可能将非法取得的财物转为第三人持有甚至单位持有，这都不应影响非法占有的目的的认定。因为刑法所要惩处的是非法占有，一般不问是谁最终占有，只有这样，才能借助刑法的力量保护公共财物不受侵犯。⑩ 只要是国家工作人员利用职务便利，采取各种非法手段将公共财物控制在个人手中后，使财产所有权事实上发生转移的，无论是据为己有还是转送他人，均应视为对公共财产进行了非法处分，给公共财物所有权造成了实质性侵犯，构成犯罪的，依法应以贪污罪定罪处罚。(11)
在肯定将公共财物转为改制后公司、企业所有应构成贪污罪的前提下，行为人贪污数额如何认定，也不无疑问。因为转制后的公司多为有限责任公司，参与隐匿财产的原企业人员往往成为转制后公司的大股东，被隐匿的资产往往也投入转制后的公司，最后为转制后的公司所有，其利益为全体股东所享有。对此，有人认为应认定隐匿资产的全额，因为公共财物已流失了。(12) 此可谓“全额认定说”。也有人认为应依照改制后的企业所占股份比例来确定，其余部分作为造成的国有财产损失在量刑时予以考虑。(13) 此可谓“比例认定说”。笔者认为，尽管“比例认定说”有相关判决支持，但“全额认定说”更具合理性。“比例认定说”仍然是建立在“非法占有”等于“非法占为己有”的思维模式上，割裂了行为与结果间因果关系的整体性。设想，如果行为人将资产转移至改制后的公司，而行为人本人在改制后的公司名义上并没有占有股份，这岂不就完全失去了追究行为人刑事责任的依据。因而，“比例认定说”是经不起推敲的，应该在实务中摒弃。当然，作为一个酌定量刑情节，适当考虑行为人按股份享有的分赃所得，倒也是在情理之中。
(二)债权能否成为贪污的对象
改制中，债权能否成为贪污罪的对象，同样存有较大争议。否定说认为，债权属于民法上的请求权。实现债权有赖于债务人履行债务，所以，仅仅取得债权，并不等于取得财物，只能说取得了财物的请求权。而贪污罪的犯罪对象必须是公共财物，故债权不应成为贪污罪的犯罪对象。肯定说认为，应收款虽从法律关系上讲是一种民法上的债权，但这种包含财物内容的权利又可以通过债务履行转化为债权人的实际财产利益，而且数额确定，也包含了财物的内容。犯罪嫌疑人隐匿属于国有公司的应收款(债权)，使国有公司失去了其预期应得的财产，应认定为贪污罪。(14) 还有观点认为贪污债权，有可能进而贪污到实际的财产，也有可能仅仅是贪污一种空有虚名的“财产权”。如果是前一种情况，可将贪污债权的行为直接认定为贪污罪的既遂犯；如果是后一种情况，表明行为人无法占有到实际财产，其行为的实质是刑法理论上的对象不能犯，可将其行为认定为贪污罪的未遂犯。(15)
笔者认为，尽管在民法上，债权与财物有一定的区别，债权仅仅是一种请求权。但作为一种流动的财产关系，债权是在交换或者分配各种经济利益时产生的权利，其给付须以财产或者可以评价为财产的利益为主要内容，因此，债权也是财产权。(16) 刑法中，以财物为对象的犯罪，解释论上大都也涵盖了债权。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定有价支付凭证、有价证券、有价票证等可以作为盗窃罪的对象。又如，要求对方为自己或为他人设定债权，或者为自己免除债务，都可以成为贿赂。故此，笔者肯定债权可以成为侵吞的对象。
至于侵吞债权的行为要达到何种程度才能认定为既遂，应依据贪污罪既未遂一般理论分析。刑法理论界对贪污罪既、未遂标准主要存在着“失控说”与“控制说”之争议。“失控说”认为，贪污罪既遂、未遂的界限应以公共财物的所有者、管理者有没有丧失对其所有或者管理的公共财物的控制为标准。(17)“控制说”则认为，应以行为人是否取得对财物的控制权作为区分贪污既遂、未遂的标准。相关判例和司法机关规范性文件都持“控制说”立场。(18) 企业改制以后，行为人实现了被隐匿债权的，当然也就取得了对财物的控制权，应构成贪污罪的既遂。如果企业改制以后，被隐匿的债权实现以前就案发的，行为人不但没有实际控制该财产，而且既然该债权在转制时被隐匿，原企业仍然是名义上的债权人，故该笔债权仍为国有资产，不属于改制后企业的资产，原企业仍然有实现债权的可能，即并没有完全失控，行为人也没有实际取得财物，故对行为人以贪污未遂认定是合适的。
(三)改制企业的产权性质与贪污罪的认定
改革开放之初，由于国家发展私营经济的法律、政策不完善，对私营企业有各种限制。一些私营性质的企业为了发展自己，设立时改头换面，为企业戴上一顶“红帽子”(也称为“私挂公”企业)，一方面，在工商登记时，以国有、集体的名义登记企业的性质，享受国家给予国有、集体企业在税收等方面的优惠和照顾；另一方面，国有单位或集体单位并不投资，而由私人投资，企业享受私营企业用工、解雇自由等用工优势，所谓“脚踏两只船”，依附于国有、集体企业的招牌在夹缝中生存。由于形式与实质的矛盾，“私挂公”企业产权的性质难以界定，这些企业改制(脱钩)时，其产权性质常常引发争议，而企业的性质又直接影响到贪污罪的认定。
客观地讲，“私挂公”企业是中国私营企业发展在特定历史条件下的产物。相关司法解释及有关部门也早就注意到企业性质与贪污罪认定的关系，强调办理贪污等职务犯罪案件，应正确界定企业的性质。(19) 改制中，对于个人投资、个人经营的典型意义的“私挂公”企业，其进行的改制，不过是恢复企业本来之面目，当然谈不上国有或者集体资产的流失问题，也就不具备构成贪污罪的基础。
实务中，有些企业设立时，个人和国有(集体)单位都曾有部分投资，或者个人和国有(集体)单位都没有什么投资，企业依靠国有、集体企业的优惠政策或者靠企业本身的借贷，通过相关人员的经营努力，也积累了资产。改制时，这些企业资产性质应如何认定，常引发分歧。笔者认为，企业产权界定依循的是“谁投资谁所有”原则，而不是“谁经营谁所有”。虽然个人和国有单位可能都没有对企业投资，但由于是国有单位设立的，企业的风险仍然在国有单位，因此，该企业产权应认定为国有性质。对此，国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》曾经指出：“经审查原登记为全民或集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的，原核定的企业的经济性质不变。这类企业歇业或被吊销执照，其资产和债权债务应按有关全民所有制企业或集体所有制企业的法律、法规和政策处理。”1991年国有资产管理局颁布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》中也明确规定：“没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属国有资产。”“全民所有制企业单位中由下列投资形成的资产均属国有：……国家机关名义担保，或实际上由国家承担投资风险，完全用国内外借入资金和国家以各种方式投资创办的全民所有制企业，其内部积累的资金……”可见，对被改制企业产权性质的界定，主要不在于形式，而在于实质。
(四)串通拍卖改制企业的行为是否构成贪污罪
国有资产公开拍卖的制度，可以形成国有资产转让中买者和卖者之间的公开公平竞争局面，在买者和卖者的竞争中实现国有资产的市场价格。不过，一些地方的企业改制形式上是按照拍卖程序进行的，实际上竞买人之间、拍卖人与竞买人之间相互串通，导致国有资产低价成交。对此种串通拍卖行为应如何定性，理论界有人主张定串通投标罪，认为拍卖就是一种招标投标活动，拍卖活动中的拍卖人就是招标人，竞买人就是投标人，故串通拍卖可以构成串通投标罪。(20) 也有观点认为串通拍卖的行为应构成合同诈骗罪，因为拍卖是合同缔结的一种特殊形式，属于买卖合同的一种特殊形式，完全符合合同诈骗罪中“合同”的含义。(21) 还有观点强调，拍卖和招投标行为法律性质不同，不能混为一谈，在现行刑法中，串通拍卖行为无法以犯罪论处。(22) 故有建议通过增设串通拍卖罪解决对这类行为的规制。(23) 笔者认为，投标和拍卖、拍卖与签订合同，都是性质不同的民事活动，试图作法律上扩张解释，有违罪刑法定原则。在现行刑法的语境中，竞买人相互串通损害转让人的利益，尚无法入罪，表现出来的立法漏洞，应通过立法解决。不过，转让人出于非法占有的目的，与竞买人相互勾结，损害国家与集体的利益的，并且通过串通拍卖实际占有公共财产的，可以构成贪污罪。
处理企业改制过程中贪污案件应注意区分的界限
客观地讲，企业改制中公共财产的流失原因是多方面的，有恶意侵占的情况，也可能是改制过程中政策导向的偏颇或者工作中的失误所致。实务中，认定改制过程中的贪污犯罪，必须严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
(一)改制过程中获得的政策性优惠与贪污犯罪的区别
由于改制是以政策为主，具有行政化的色彩。近年来，一些省、市为了加速改制，制定有一些鼓励企业改制的地方政策。如一些地方针对社会购买力不足，在改制方案中出台了一系列的优惠措施，如购买净资产并一次付款的，可按成交价20％优惠；一次性购买土地使用权的，可按基准地价的50％优惠；除名牌产品外，工业产权、非专利技术等无形资产，一般可不评估作价等。在这些政策的激励下，一些企业以“零资产”转让或者优惠价转让。应该说，地方的这些“土政策”往往有僭越法律的嫌疑，客观上，成交的价格与资产的价值也可能不相符合。但是否作刑法上的犯罪评价，应用历史和发展的眼光全面分析。改制过程中的资产，虽然可以按照评估的标准计算出较准确的价值，但那些资产沉淀在原企业中，不一定能全额变现，作为交易行为，一般不可能按照评估的价值成交，在评估价基础上给予一定的优惠，转换机制，将沉淀的资产盘活，有利于促进生产发展，总体上不具有犯罪的危害性。即使形式上造成了资产流失，也是属于体制性的流失。同时，对于购买者而言，由于缺乏法律知识，基于对政府等国家职能部门的信任而实施的行为，不具有主观违法的故意，不应承担有关政策失误的责任。
(二)改制过程中的操作失误形成的资产流失与贪污罪的区别
2006年1月，最高人民检察院针对检察机关查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪提出的指导性意见指出：“对在改革开放、招商引资、企业改制过程中出现的失误或者失败，要慎重对待，严格区分罪与非罪界限，只要是从有利于发展出发，总体上符合中央精神和改革方向，没有徇私舞弊、中饱私囊，没有严重侵害群众利益，不要轻易立案。”这是非常客观的。改制过程中虽然有资产流失的情况，如遗漏了债权或者其他资产，低估了资产的价值，购买者也实际得到了这部分资产，在有证据证明国有资产被低估是行为人故意隐匿、转移国有资产造成的，或者是犯罪嫌疑人与国有资产评估人员恶意串通造成的，可以认定为贪污。(24) 但如果是评估过程中不细不实，把关不严，造成了高值低估、低值高估的技术性错误或者财务账册不全、资产管理混乱造成漏估的情况，由于行为人主观上缺乏非法占有的故意，不能构成贪污罪，而符合渎职犯罪的构成要件，可以渎职犯罪追究相关人员的刑事责任。当然，由于低估、漏估的事实存在，即使不构成犯罪，有关部门也可以通过民事的、行政的手段，追回被流失的公共财产。
(三)改制过程中的集体私分行为与贪污罪的区别
改制过程中，有些隐匿资产行为是经原企业领导班子集体研究决定的，隐匿的资产转移至改制后企业，此种行为无疑也具有社会危害性，但是否构成犯罪以及触犯的具体罪名，应作具体分析。为了改制后的单位利益，经集体决策，将国有(集体)资产秘密转移到改制后企业，目的是为了改制后的企业发放奖金、福利或用于企业生产、经营或对外投资，原单位的绝大部分成员都能从隐匿资产中获益的，应构成私分国有资产罪(但发生在集体企业的私分行为无法以该罪规制)。如果原企业决策机构或负责人员利用职务之便，为了决策机构组成人员、负责人员个人或其他个人的利益决定隐匿不报，隐匿的资产是在少数领导或有关成员暗中私分的，则不构成私分国有资产罪，应以共同贪污罪定罪量刑。
注释：
①就广义而言，企业改制系指国有企业(也包括集体企业)为适应现代商品经济和市场经济的要求，而进行的转换企业经营机制和建立现代企业制度的社会系统工程。本文仅涉及企业改制中产权变更的相关刑事法律问题。
②参见最高人民检察院检察长贾春旺在2005年“两会”的报告。不过，由于作案手段的隐蔽性，人们完全有理由相信这项统计显示的数字可能仅为冰山之一角，各地业已发生或正在发生的国有资产流失案件有的尚未暴露出来，有的尚未进入司法程序，实际情况可能严重得多。
③参见陈宝琨等《国企改制，小心有人钻空子——由一起贪污案引发的思考》，《检察日报》2005年3月2日。
④参见季明珠《趁企业改制隐匿债权构成贪污》，《检察日报》2003年1月6日。
⑤参见陈军等《“小金库”成改制企业“陪嫁”》，《江苏法制报》2006年8月7日。
⑥参见李明耀等《千万国资，在改制中改“姓”》，《检察日报》2002年12月23日。
⑦参见浙江省宁波市中级人民法院(2003)甬刑终字第224号刑事判决书。
⑧(15)胡敏、曹坚：《如何认定贪污债权行为》，《检察日报》2005年1月10日。
⑨(11)最高人民法院刑事审判第二庭：《利用企业改制侵吞公共财物构成贪污罪》，《人民法院报》2004年1月7日。
⑩杨兴国：《贪污贿赂罪法律和司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第46页。
(12)(14)(24)万海富等：《认定新型贪贿行为难在何处》，《检察日报》2005年3月9日。
(13)例如，有判决认为，国有企业法定代表人在企业改制前的资产评估过程中，利用职务上的便利，以隐瞒部分应收款的方式侵吞国有资产，应根据刑法第382条的规定，以贪污罪论处。但认定贪污数额应以被告人在改制后的企业所占股份比例来确定，其余部分作为造成的国有财产损失在量刑时予以考虑。参见最高人民法院刑事审判第二庭《国企改制中贪污罪的认定及处理》，《人民法院报》2005年7月25日。
(16)张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第548页。
(17)孙国祥：《经济刑法原理与适用》，南京大学出版社1995年版，第580页。
(18)如最高人民法院2003年11月13日制发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。
(19)例如，早在1987年12月31日，最高人民法院印发的《八省市法院审判贪污、受贿、走私案件情况座谈会纪要》中指出：“近年来出现了以承包、租赁形式经营的企业以及个体企业挂靠集体企业，其性质有时难以区分。在审理这些企业中出现的贪污案件时，首先要分清其性质是属于集体还是个体，或是名为集体实为个体。其次要看是侵吞公共财物还是占有实质上属于个人所有的财物。”
(20)参见曲新久《拍卖会上假竞价算不算串通投标》，《人民公安》2001年第14期。
(21)安文录：《国企转制中串通拍卖国有资产行为定性研究》，载刘宪权主编《刑法学研究》，北京大学出版社2005年版，第27页。
(22)王作富：《刑法分则实务研究》(上)，中国方正出版社2001年版，第794页。
(23)严尚军：《建议增设“串通拍卖罪”》，《检察日报》2005年5月19日。
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