关于我国新合同法几点新发展与一个亟待解决的问题，本文主要内容关键词为：几点论文,合同法论文,新发展论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
从中华人民共和国诞生宣告废除前国民党政府的《六法全书》时起，国内要求及早制订民法典以满足规范社会民事生活需要的呼声，就一直断断续续，时强时弱、时有时无地绵延下来。但一直到中国共产党第十一届三中全会确定加强法制建设以后，才真正得到重视，终于在80年代前期，相继有了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》等重要民事立法的出台。中国许多重要立法直到十一届三中全会以后才得以陆续出台，关键在于国家吸取了过去的惨痛教训，认识到了应该抛弃人治而转向法治的极端重要性。
至于就民事立法的方式而言，因早在十一届三中全会之后，便定下根据需要成熟一个，通过一个，不打算立即着手起草一部完整的民法典的调子，因而尽管从国家已颁布的民事法律与民事法规的覆盖面来看，已几乎涉及了一个国家的民法典所应涵盖的各个领域，但如从整个民事法律、法规的体系的科学性和完整性来看，它与所应达到的要求还存在着相当大的距离，而其中尤以合同法在这方面存在的问题更为突出：一方面，一些属于合同法（尤其是属于能适应已大大向前发展了的民商事活动需要的合同法）必须具备的内容，在几部合同法中均无规定，而另一方面，在许多问题上，这几部合同法又重复加以规定。所以国家立法机关决定废除上述三部不同的合同法，并以一部更为完整、全面的合同法取而代之，应该说是有充分道理的。
本来，在我国也应该有完整的民法典这个问题上，法学界和立法、司法机关虽已达成共识，对采取什么方式实现这一目标上却是仍有分歧的。即一部分人主张采用一步到位，一气呵成的方式，编纂一部完整的民法典，涵盖通常都予涉及的所有内容；而另一部分人则主张就民法典的不同部分，以各个单行法的方式，一步一步地走下去。前一种一步到位，一气呵成的方式，可以避免后一种方式难以避免的重复和彼此矛盾的出现。但就现在的主客观条件来看，这种设想难有可行性。其中单就法学界的力量而言，也不具备采取这种全面铺开的方式的条件。我国法学界研究民法的学者人数，在十一届三中全会以后虽不断呈增加态势，但即使仅限于民法所涉及的各传统领域，如总则、物权法、债法、亲属法、继承法等，都还未形成实力雄厚的专家群体，好些部门真正有影响的属于系统深入研究的成果的专著，还很少见。在这种情况下，要勉强全面上马，其所能提供出的草案的质量，是很难有保证的。因此，立法机关和民法学界决定采第二种方式，并走立法机关与专家立法相结合的道路，而且首先选择在立法、司法和法学研究等各方面工作中比较有基础的合同法作编纂我国民法典的第一步，也应该说是明智之举。现在就已颁布的合同法来看，也基本上可以认为这一步是有成效的。但也必须认真地指出，这部合同法还存在有诸多得进一步加以完善，甚至必须尽快加以弥补的缺陷。
二
由于新颁布的《中华人民共和国合同法》内容涉及较广，难以在一篇短文中详加评论，这里主要只就它的总则部分所包含的有关重要规定加以讨论，并且先分析它较之过去的几部合同法有新的发展或突破的一些地方。
（一）关于合同订立的问题
正如这部合同法在第13条中规定的“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，（注：严格地说，这条规定，在文字上是有欠考虑的。如果说这是关于合同成立的规定，则似宜规定为“双方当事人就交易关系达成意思表示的一致，合同即告成立。”因为一方发出要约，一方接受该要约（即承诺）正是意思表示一致的达成，而不是关于意思表示达成一致的方式或形式。何况在该法第10条中本有关于“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式”的规定。就此，这里姑且不论。）而此前的经济合同法与涉外经济合同法在起草的过程中，法学界都有人建议，在合同的订立问题上，必须首先要有要约与承诺的规定。因为这是合同的订立一般要经过的两个步骤，它们不但本身比较复杂，而且涉及到合同是否已经成立、合同在什么时候，在什么地方成立等等容易发生争讼的法律问题，但均未被采纳。从而使此前的中国合同法在立法上存在着一个最大的缺陷，法院只有根据一般实践和法理来评判某个合同是否已经成立的问题。这次的合同法终于对这一制度设立了20个条文，内容包括构成要约的要件、要约何时生效、要约如何才能撤回和撤销，何时失效；构成承诺的要件、承诺何时生效，承诺如何撤回等规定。这就终于使中国的合同法在内容和体系上进一步完整起来。
该法还给要约下了定义，称“要约是指希望与他人订立合同的意思表示。”该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束”（第14条）。（注：严格地说，这一条文在文字上也有欠周详的毛病：（1 ）要约应是愿和他人按照提出的条件成立合同关系的“明确的”意思表示；而不宜说是“希望和他人订立合同的意思表示”。比如依美国商法，凡使用有“我希望与你……”这样的措辞，很可能仅被认为是一种“要约邀请”（或则是一种“虚盘”），而不是要约（或“实盘”）。（2 ）至于说要“内容具体明确”，具体到什么程度？哪些内容有了怎样的表示才算得上“具体明确”？不太像法律可严格界定的概念。不如规定为“要约中提出的条件足以决定合同的内容”。（3 ）不能说“（要约）经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。”因为要约的目的，即在于表示只要受要约人接受要约中所提出的条件，合同即告成立，所以要约一经生效，要约人便开始受要约的拘束。）“要约于达到受要约人时生效”（第16条）。尽管说要约一经到达受要约人，要约人便需受要约的拘束，但合同法规定，只要撤回要约的通知先于要约或与要约同时到达受要约人时，要约即应认为已被撤回（第17条）。而且合同法还规定，即使一个要约已经生效，但要约人若改变主意，还可以在撤销该要约的通知于受要约人发出承诺之前到达受要约人，该生效的要约即可认为已被撤销（第18条）。当然，如要约人确定了承诺期限而在此期限未到来之前以及要约人如以某种方式已明示要约乃不可撤销的，或者受要约人有理由相信该要约为不可撤销的，或者受要约人有理由相信该要约为不可撤销的，这种要约也不得在规定或合理的期限内撤销（第19条）。这与1980年《联合国国际货物销售合同公约》所规定的内容是完全一致的。此外，合同法还规定了要约于四种情况下失去其效力（第20条）。
与关于要约的规定相似，合同法对什么叫承诺？承诺应以何种方式作出？承诺应于何等期限内到达要约人？承诺的期限何时开始计算？承诺是否允许撤回？承诺的内容是否必须与要约的内容完全一致？超过要约规定的期限作出的承诺以及承诺虽于规定期限内作出但迟到了，它们的效力如何？等等问题，也都有明确的规定（第21—31条）。
依新合同法的规定，对于合同成立的时间和地点，均采“到达主义”（即既不采“投邮主义”，也不采“了解主义”）。这表现在它的第25条与第26条中，即：“承诺生效时合同成立”；而“承诺通知于到达要约人时生效。”（当然，在这方面，也有一些特别的规定。见第32—37条）。
（二）关于合同形式的问题
合同应以什么形式订立，这也是合同法上的一个重要问题，属于合同有效成立的形式要件。一些国家的民法规定，除法律另有规定者外，合同不依法律规定的形式订立，应认为无效合同。但就整个国际社会来看，为了便于商务交易的进行，一般对合同形式的要求是放得比较宽的。如上述《联合国国际货物销售合同公约》就明确规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”当然，该公约也允许加入国对这一规定作出保留。我们国家在批准加入该公约时，就对此作了保留。这是因为在我国1985年颁布的《涉外经济合同法》第七条中，就合同的形式曾作了强制性规定，即“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。”“中华人民共和国法律、行政法规规定应由国家批准的合同，获得批准时，方为合同的成立。”可见其要求之严格。我国1980年出台的《经济合同法》也规定除及时清结者外，其他所有经济合同都必须用书面形式订立。合同要求以书面订立的，有的还要经过法律规定的特定机关的批准，这种要求故然可以减少合同争议的发生或在合同争议发生后法院较易确定合同是否成立以及双方当事人究竟各享有什么权利义务，并且可以加强国家对合同的监管，但缺陷是它不便利交易的进行，与市场经济和国际上的普遍实践都不吻合。所以，这次的合同法规定，除法律、法规特别规定或双方当事人约定必须采取书面形式的外，合同可以用书面形式、口头形式和其他形式签订（第10条）。应该说，这也是我国合同法向国际普遍实践靠拢的一项重大突破。
在上述合同的订立与合同的形式两个方面，还要特别指出的是，这部合同法在回答信息技术的高度发达带来的问题上，也标志着它较以前的合同法有新的发展。由于信息技术的发达，目前网上交易活动方兴未艾， 电子商务（Electronic
Commerce ）和电子数据交换（EDT —Electronic Data Interchange）向传统民法中的书面合同、 证据的可采纳性和证据力以及签名和认证等制度提出了许多新难题。所谓电子商务或电子数据交换乃指按某种约定，把具有一定结构性的标准商务信息（如要约或承诺），经过电子数据网络，在交易双方的计算机之间进行电子信息交换与自动处理的一种系统，以自动完成商业交易的行为（故又被称为“无纸贸易”）。由于这种交易行为，从合同的订立、商品的生产、发货、运输、报关到结汇全是在电脑上进行的，与传统上的必须以书面合同和一系列书面单证来表现的交易活动有极大的差别，至少在合同法上提出了以下几方面的新问题：（1 ）这种合同可不可以被认为也是书面合同？（2）用什么证据来证明合同已经成立或已经被违反？ （3）合同生效如需签名以至认证，又如何解决？（4）合同应该认为在什么时间和地点成立？针对这些问题，1996年6月14 日联合国国际贸易法委员会在其第26 届会议上通过了一个《电子商务示范法》（ModelLaw on Electronic Commerce）。它规定：如法律要求（商务）信息必须采取书面形式，则只要一项数据电文所含信息可以调取以备日后查阅，即应认为已满足该项要求。 其次， 它还规定：“数据电文”（datamessage）乃指用电子手段、光学手段或其他类似手段所生成、 储存或传递的信息（包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真）；同时规定：“（a）在任何法律诉讼中， 证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的效力：（甲）仅以它是一项数据电文为由；或（乙）以它不是原件的形式为由（只要它是举证人按合理期望所能得到的最佳证据）。（b ）对于以数据电文为形式的信息，应赋予其应有的证明力。当然，在做这样认定时，应该考虑其生存、存储、传递该数据电文的办法的可靠性，保持该信息完整性的方法的可靠性等因素。”第三，既然传统上签名在法律上具有向文件接收者表明文件来自何人、签名者已确认该文件的内容和表示他已成为合同当事人的作用，而签名的实质要件一是认证该项文件，二是这个签名具有独特性，因此，只要某种“电子签名”能满足上述两项要求，就应该具有与手工签名同样的效力。故此，上述示范法规定：“如果法律要求签名，则对于一项‘数据电文’来说，只要有如下情况，即应认为有效签名：（a ）使用了一种足以确认该人身份并同时表明该人已认可了该数据电文的内容；（b）从所有情况来看，包括根据任何相关的协议， 所使用的方法是可靠的，对生存或传递该数据电文的目的来说也是适当的。”第四，关于合同成立的时间与地点的确定，传统上虽有承诺“投邮主义”、“到达主义”和“了解主义”之分，该示范法则采到达主义，并根据数据电文的特点规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述方法确定：（a ）如收件人为接收电文已指定经由某一系统，则（i）以该数据电文进入该指定系统的时间为收到时间； 或（ii）如数据电文发给了收件人的一个信息系统而不是被指定的系统，则以该电文被收件人检索到该电文的时间为收到时间；（b ）如收件人未指定某一系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”对于合同成立的地点，示范法规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文以收件人设有营业所的地点为收到地点。就本款而言，（a）如发端人与收件人有一个以上的营业地， 应以对基础交易具有最密切联系的营业地为营业地；如并无任何基础交易，则以主营业地为准；（b）如双方无营业地， 则以其惯常居所地为营业地。”
这次的合同法就采用了上述示范法中的一些规定。如它的第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”它的第16条还规定：“要约于到达受要约人时生效”。“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”
（三）关于合同的履行问题
新合同法在这个问题上，较之前几部合同法，至少在以下两个方面有了新的发展：
其一是在我国合同法中最终从立法上抛弃了“实际履行原则”的提法。对于这一完全从前苏联移植过来的原则，早在1980年起草经济合同法时，法学界就有截然不同的两种意见。一种意见认为在苏联，合同仅被当作落实指令性计划的手段，而社会主义经济的“目的”又只是“直接”（而不是通过市场）满足其他生产者和消费者的需要，加上社会生产和生活资料严重短缺，故特别强调合同必须以“实际履行”为首要的原则，即一旦合同订立，合同债务人就必须按合同约定的标的为给付，既无要求变更或解除合同的权利，也不能以其他标的物代替履行，更不能以偿付违约金、赔偿金的方式来终止履行。而另一派意见认为，过分强调实际履行，显然不适应市场经济的需要，不利于商家及时把握商机。科学地看待这个问题，当然应该首先肯定，合同的目的既在于在特定的债权债务人之间设定特定的权利与义务关系，在正常的或一般的情况下，债务人无疑首先应承担按约定的标的履行的责任。但市场情况总是在不断变化的，不但债务人“实际履行”的能力难免会有变化，债权人的要求也不一定从合同订立时起就一直不变。因此，应当允许当事人之间有必要的灵活的或作其他处理的权利。而且应该指出的是，把“实际履行”奉为合同履行的最高原则，确是当时计划经济和短缺经济的产物。所以，这次合同法抛弃了这一提法，改为规定：合同订立后，“当事人应当按照（合同的）约定全面履行自己的义务”（第60条）。
其二，这个合同法在合同履行上明文接受了已成国际社会的普遍实践的“不安抗辩权”制度。它的第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1 ）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 ”“当事人没有确切证据中止履行的，应该承担违约责任”。但在行使上项权利时，第69条要求，中止履行方应及时通知对方。如“对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期间内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
如果说，这一制度早为我国合同法所确立，而政府又不直接干预有关的商事活动，我国各大银行的呆帐坏帐和企业之间的三角债将不至发展到如此严重的地步。因为这一制度就合同的有先履行义务的一方当事人来说，可以起到保护自己利益的作用。
（四）关于违约构成的问题
在1980年的《中华人民共和国经济合同法》中，它的第29条第1 款是这样规定的：“由于当事人一方面的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”一些具有权威性的法学著作也一直认为构成违约必须同时具备两个条件，即：一是要有违约的行为，二是违约人要存在过错（当然，如大陆法系国家的民法中也都规定：债务人就其故意或过失之行为，应负责任）。但我国1985年出台的《涉外经济合同法》放弃这样的要求，转而规定：“当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定条件的，即违反合同。”1986年的《民法通则》也规定，“当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，另一方当事人有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求损害赔偿。”亦未规定违约的构成，必以违约人有过错存在为前提。应该说，这一转变是具有科学性的。不过国内法学界认为在违约问题上，仍应适用过错责任原则的， 并不少见。 所以这次合同法在它的第107 条中再一次明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”，应该说是有重要的实践与理论价值的。
我国经济合同法上原来规定，合同当事人因自己的过错造成不履行合同的，才要承担违约责任。这一规定，在一定程度上把违约责任的构成与侵权责任的构成混淆了起来。因为合同行为是一种双方当事人均有意成立特定债权债务关系的法律行为，而且合同的成立，就表明了双方当事人已有了按合同的约定履行各自义务并于无正当或合法理由不履行这一义务时承担违约的承诺。所以从法理上讲，在合同成立生效之后，任何一方都应恪尽注意的义务，按照合同的约定全面履行自己的义务，除了能证明不履行或不完全履行是由于不可归责于他自己的原因造成的（如遇到了不可抗力或由于合同对方的原因等），否则他就必须承担违约的责任。在许多重要的或与人民生活生命财产有直接关系的合同中，合同违约方的责任甚至不允许权利人通过限制或免责条款事先允诺加以限制或免除。应当说这是维护合同秩序所最必须的。
在实践中，当事人在订立合同时，于规定了彼此享有和应承担的合同权利与合同义务之后，也常常直接规定：任何一方如到期不履行这种义务或不完全履行这种义务，“即应承担违约责任。”当然，有时也会规定：任何一方如因未恪尽必要的注意而造成合同的不履行或不完全履行，即应承担违约责任。但由于法律既赋予当事人的契约自由，又另有诚信原则的要求，且又附有极少的法定（如不可抗力）可免责的规定，因而一旦发生不履约的情况，只要违约人不能证明是由于不可抗力或由于合同对方的原因或其他法定或约定的事由所造成的，于法于理，判定他承担违约责任应是不言自明的（当然在法理上也有把这称为“严格责任原则”的）。而且必须承认在违反合同上如果一律要适用过错责任，首先必然增加合同他方追究违约人责任的困难和负担，其次，法院在处理此类合同争议时也必然会旷延时日，从而给市场民事流转带来障碍和阻滞。（注：大陆法国家的立法在违约构成上，多采过错的存在乃要件之一，而英美法国家多采严格责任说。国内民法学界对此亦有两种截然相反的观点。参看（1）梁慧星：《过错责任到严格责任说》， 载《民商法论丛》1997年第8卷；（2）崔建远：《严格责任？过错责任？——中国合同法归责原则立法论》，载《民商法论丛》1998年第11卷。）
三
当然，这部新合同法在我国合同立法上的新发展是远不止这些的。因限于篇幅，这里不能一一详及。下面要说到的，乃是这一立法上的一个不应有的重大疏忽，即因《中华人民共和国合同法》将于今年 10月1日起施行，原《中华人民共和国涉外经济合同法》到时将被废止，而这个新合同法关于涉外经济合同的法律适用， 仅有一条两款规定， 即第126条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律， 但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”和第128 条中关于涉外合同争议解决方式与第129条关于国际货物买卖合同和技术进出口合同诉讼时效期限为4年的两句话。这样一来，最高人民法院1987年发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》自然也会失去效力，超出上述规定内容的许多涉及经济合同的法律适用上的重要问题的解决，自然也就没有了法律上的根据，使法院或仲裁机构在审理涉外合同争议时，对许多有关法律适用的问题又将无所适从。
应该说，尽管在1986年的《民法通则》和1985年的《涉外经济合同法》中，关于涉外经济合同的法律适用，规定得本甚简单（舍去内容重复的不说，一共仅三条而已），（注：参看《涉外经济合同法》第4～6条，《民法通则》第142条、第145条和第150条。 ）但后来经过最高人民法院于1987年作出的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》），已通过两条十四款（其中有一款含有14项，有一款含有5项）的规定，已把我国涉外经济合同法律适用的制度， 发展得颇为完备，其中且不乏在国际上亦具有先进性。（注：该解答所包含的实体法内容，许多已见于我国其他经济合同法和这次的新合同法，这里就不论及了。）这些规定的主要内容和特点有以下几个方面：
（一）对该法所适用的涉外合同的种类，它指出应包括：国际货物买卖合同、合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作勘探与开发自然资源合同、信贷合同、租赁合同、技术转让合同、工程承包合同、成套设备供应合同、加工承揽合同、劳务合同、补偿贸易合同、科技咨询或设计合同、担保合同、保险合同、仓储合同、委托代理合同共18种。只因以下四种合同的特殊性质而明确将其排除在该法适用范围之外——国际海上运输合同、国际航空运输合同、国际铁路运输合同以及国际复式联运合同。这18种合同，有些是这次新合同法完全未涉及的，如成套设备供应合同、劳务合同、补偿贸易合同。当然这次合同法中也有多种合同又为涉外经济合同法所未规定。这就发生了上述新合同法未规定的几种合同如含有涉外因素时是否也应依其第126条第1款来确定应适用的法律问题。
（二）《解答》还规定了涉外经济合同法也可以适用于涉港澳地区的经济合同。这一内容，新合同法也未作出规定。
（三）《解答》还规定了涉外经济合同所说的“合同争议”应作广义的理解，就是说在选择或指定了应适用的准据法（或中国法，或外国法，或港澳地区的法律）后，它所适用的争议事项包括了：合同是否成立、合同成立的时间（原解答遗漏了“合同成立的地点”）、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任（原解答遗漏了“违约的构成”），以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等。对于这些问题，新合同法也没有规定。
（四）《解答》中原有关于涉外合同当事人选择应适用的法律必须是经双方协商一致并且是明示的规定；还有涉外合同当事人在订立合同时或争议发生后，未就适用的法律作出选择的，人民法院应当允许当事人“在开庭审理以前”作出选择。故《解答》规定选择法律的意思表示必须是“明示的”，虽然较严，但对当事人选择法律的时间却放得很宽（这也是很具先进性的）。可是这次合同法也无这方面的规定。
（五）《解答》对当事人未选择合同所适用的法律时，法院可按最密切联系原则确定应适用的法律，这一点，新合同法虽有同样规定，但关于当事人选择适用的法律或人民法院依最密切联系原则确定应适用的法律，都只指有关外国或外法域的“现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法”，即在合同的法律适用中，不允许采用反致制度，新合同法却没有规定。
（六）《解答》对于“在通常情况下”怎样判定何种合同与何地的法律存在最密切的联系，大都根据“特征履行原则”（注：即Charateristic Performance， 乃指合同双方中某一方的履行足以使该种合同与其他合同在性质上区别开来的履行。过去认为这一原则乃瑞士学者施尼泽所提出，且由瑞士判例法所发展的。现经张明杰博士考证，该观点实际上早在1902年就已由J.Harburger 在研究双务合同的法律适用问题时提了出来，并在1955年的海牙国际有体动产买卖法律适用公约，由诸学者为打破各种分歧理论与观点对立的僵局而采用于该公约（见他在瑞士完成并于1997年在瑞士出版的英文本博士论文 Contract of Laws andInternational Contracts for the Sale of Goods 第126～128页）。），十分具体而明确地对13种涉外经济合同分别作了明确规定。即如在当事人未自主选择法律时，（1 ）国际货物买卖合同应适用卖方营业所地法（但在另外几种特定情况下应适买方营业所地法）； （2）银行贷款或担保合同，适用贷款或担保银行所在地法；（3 ）保险合同适用保险人营业所地法；（4 ）加工承揽合同适用加工承揽人营业所地法；（5）技术转让合同适用受让人营业所地法；（6）工程承包合同适用工程所在地法；（7）技术咨询或设计合同适用委托人营业所在地法；（8）劳务合同适用劳务实施地法；（9 ）成套设备供应合同适用设备安装运转地法；（10）代理合同适用代理人营业所地法；（11）不动产租赁、买卖或抵押合同适用不动产所在地法；（12）动产租赁合同适用出租人营业所地法；（13）仓储保管合同适用仓储保管人营业所地法。但这些规定只具有指导性，因而最后，《解答》还特别规定，如认为合同明显与另一国家或地区的法律有更密切的联系，则人民法院可不适用以上规定，改而适用这个有更密切联系的法律。这些规定也是很先进的，而新合同法关于涉外经济合同法律适用规定中亦未涉及。
当然，《解答》中还有其他若干涉及法律适用的意见，但由于这些意见或是重复《民法通则》中的规定，或是重复最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》，它们都不会因涉外经济合同法的废止而失去效力，仍当继续适用。
综上所述，我国国际私法理论界或实务界过去虽还认为这方面的制度仍有可进一步发展与完善的地方，但总的来看，它已具备相当完备而先进的内容，且因十多年的实践，已早为大家所认同或熟知，现在将失去其效力，用何方法来补救，不能不亟待国家最高立法机关或最高司法机关来作出回答的。
本来，对于这个问题，如果能在合同法立法过程中广泛听取一下国际私法学界的意见，也许是能妥善加以解决的。即可以仿照我国《民法通则》、《海商法》、《公司法》、《票据法》等立法的一贯作法，在合同法中也专设一章《关于涉外合同关系的法律适用》一章，把上述在我国实践已为大家所认同的规定，移到这一章中加以规定就是了。可不知道参加立法的学者专家，当初为什么没有考虑到这一点？
既然如此，看来现在最简便的作法，就是由立法机关或仍由最高人民法院发布一个解释，明确指出“关于涉外合同的法律适用，凡本法（即新合同法）及《中华人民共和国民法通则》，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》均无规定的，仍适用最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中的有关规定。”否则因涉外经济合同法在今年10月1日被废止后， 尽管因新合同法的许多新的规定（如前面讲到的要约为承诺、合同形式等制度），使可适用于涉外合同的实体法制度有了进一步完善，但在涉外合同关系的法律适用方面，又要重新出现一片很大的空白。
民法与国际私法本是两个有着最直接联系的法律部门，这两个学科也是有着最密切联系的学科（在现代社会，甚至可以说二者是有着“共生”关系的学科），尽管从事研究与实务的人们可能各有所长，但搞民法的学者多了解一些国际私法的知识，搞国际私法的也更加注重对民法学的研究，是很有必要的。在立法工作，破除一些门第的隔阂，彼此多征求对方的意见和看法，当只会使我国这两个法律或法学部门得到更健康更迅速的发展。不知这个看法能否为有关立法机关和这两个学界的学者所接受？
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