中国（上海）自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析，本文主要内容关键词为：试验区论文,上海论文,中国论文,自由贸易论文,负面论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）的建设是我国全面深化改革和扩大开放的重要举措。探索建立投资“准入前国民待遇”和“负面清单”管理模式更是这次上海自贸区建设的亮点和难点。
“准入前国民待遇”是国内学者对pre-establishment的意译。联合国贸易和发展会议文件根据外资国民待遇适用的不同阶段，将国民待遇分为“设立前”（pre-establishment）国民待遇和“设立后”（post-establishment）国民待遇。①外资的进入阶段权利可分为“准入权”（right of admission）和“设立权”（right of establishment）。“准入权”是指外资进入东道国的权利；“设立权”是指外资在东道国设立商业存在的权利，如独资、合资或合作。由于投资准入涉及的实质问题就是设立权，因此，实践中就将设立权与准入权相互替代使用。“设立前国民待遇”也就等同于“准入前国民待遇”。更确切的翻译可能应为“设立时国民待遇”。
“负面清单”是英文negative listings的直译，也可翻译为“否定清单”、“负面列表”、“否定列表”。本文未做特别说明之处即将这些译文等同替代使用。就国际贸易和/或投资协定背景而言，②“负面清单”是个俗称，在投资协定中通常是“不符措施”的代称，即在外资市场准入（设立）阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施规定的总汇。
“负面清单”实际上是原则的例外，遵循的是“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑；体现的是“法无禁止即自由”的法律理念。
本文将在梳理国际贸易和/或投资协定中市场准入的“负面清单”模式基础上，结合中美正在进行的双边投资协定谈判中的“负面清单”模式法律问题，着重探讨上海自贸区“负面清单”的内容及可能存在的法律问题。
一、国际贸易和/或投资协定中市场准入“负面清单”模式法律分析
上海自贸区要建立“符合国际化和法治化要求的跨境投资和贸易规则体系，使试验区成为我国进一步融入经济全球化的重要载体”。③因此，在讨论上海自贸区的“负面清单”模式之前，有必要理清当前国际贸易和/或投资协定中在市场准入阶段的“负面清单”规则。
国际投资协定中外资准入“负面清单”模式是借鉴国际贸易协定中“否定清单”而来的。在国际贸易协定中，目前有两种义务承诺模式：第一种为肯定模式；第二种为否定模式。
第一种肯定模式以《与服务贸易有关的总协定》（GATS）为代表。在这种模式下当事方的义务是按“正面清单”做出承诺，即对市场准入的范围做出肯定性承诺。在“正面清单”的承诺方式下，某一服务部门开放与否的选择权归WTO各成员，未列入清单的服务部门是各成员的保留范围。当然这种自主列出正面清单的背后，往往通过谈判妥协、利益交换而形成的。GATS下国民待遇的承诺，是按一个“附条件”的“正面清单”做出的。一方面，各成员依据自身的发展水平做出特定部门“正面清单”承诺，那些未列入清单的部门可以暂时不实行自由化；另一方面，在做出承诺的部门内，国民待遇仅“附条件”适用于未被通过列表方式排除适用的措施。GATS下最惠国待遇范围同样受制于一个“负面清单”。这一“负面清单”是指先严格确定服务贸易的多边规则，再允许各成员对某些措施提出保留，当适用保留措施的部门具有了竞争力、或其他成员达到了提出保留的成员所要求的承诺水平时，则可通过多边谈判将该措施从清单中除去。因此，GATS最惠国待遇只适用于各成员在清单中所明列的措施之外的措施。
可见，GATS下的承诺模式是以“正面清单为主、负面清单为辅”。就承担义务的水平而言，负面清单高于正面清单。
第二种模式是以《北美自由贸易协定》（NAFTA）为代表。NAFTA创设了“准入前国民待遇+否定清单”的投资规则模式。在国际贸易和/或投资协定中通常用“不符措施”（non-conforming measures）条款来体现“负面清单”的内容。NAFTA的不符措施是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施。这些例外措施按规定需要按照固定格式列表，其法律地位是协定的一部分。不符措施的“负面清单”模式在NAFTA的服务贸易承诺中首用。除非NAFTA成员明确表示保留某些措施不适用，否则该服务贸易就应非歧视地开放。NAFTA的“负面清单”根据不符措施适用的时间段分别列入两个附件：附件一是现有不符措施的保留清单。该附件包括所有在协定生效后东道国希望保留的不符措施。附件二是未来可以实行新限制性措施的部门和活动领域，不论目前不符措施是否存在于这些部门和领域中。附件二与附件一不同之处是允许引入新的不符措施。
NAFTA的模式对南美、澳洲和亚洲一些区域或双边贸易或投资协定有相当的影响。例如，日本、韩国在其对外签订的双边贸易和投资协定中基本上采用了负面列表方式来表达对不符措施的保留。④
“负面清单”模式需要与高标准的透明度要求相配合。“负面清单”方式要求对不符措施进行充分的信息披露，当事国不仅需要一般披露政府有关投资的法律法规，而且要披露包含在法律法规中的投资限制性措施的性质、范围、水平等。以美国与韩国的自由贸易协定（FTA）为例，韩国可以保留与投资准入、获得相关的“不符措施清单”，但前提是韩国要及时向美国发出书面通知。具体而言，这些措施的实施应满足以下几点：第一，符合韩国外国投资促进法、外国投资促进法实施条例及其它法律的要求；第二，只在投资对社会重大利益构成真实的、足够严重威胁时才能采用；第三，不能以武断或不公正的方式采用；第四，不对投资实行隐蔽限制；第五，与寻求的目标相当。
根据联合国贸发会议的统计，对外资准入国民待遇的“负面清单”的内容主要归为3类：第一类为一般例外，如国家安全、公共卫生、健康、环境保护；第二类为特定主题例外，如政府采购、补贴；第三类为特定产业例外，如石油、国防、文化。就新近的双边投资协定的“负面清单”看，涉及的多为服务产业，主要涉及运输、金融、通信和商业服务等部门。
目前，国际上还不存在统一的多边的国际投资协定（ITA）。1988年时，经合组织（OECD）国家曾草拟过《多边投资协定》（MLA），但被否决，也不符合目前的事宜。尽管有声音呼吁在WTO体制内制定国际投资协定，但由于目前WTO的现状恐很难在短时期内开启这项工作。当前国际上以《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP）和《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（TTP）谈判为标志的国际投资规则正在形成。WTO框架内的《复边服务贸易协定》（TISA）也正在紧锣密鼓地进行。我们需要密切关注这些国际贸易和投资协定中可能出现的“负面清单”谈判模式及其影响。
二、中美双边投资协定谈判中的“负面清单”法律问题
上海自贸区的“负面清单”模式实际上是中美双边投资协定中“负面清单”谈判的先试先行，因此，在分析上海自贸区的“负面清单”之前，有必要分析中美双边投资协定的“负面清单”问题。
美国从1982年开始制定双边投资协定范本，之后于1994年、2004年和2012年分别推出了新的范本。奥巴马政府于2012年4月20日公布了修订后的BIT范本，即2012年BIT范本。⑤美国2012年版BIT范本提出了被俗称为“负面清单”和“准入前国民待遇”的两大前提条件，即在投资的市场准入阶段（如设立或并购时）东道国就必须给予外国投资者国民待遇。⑥2013年7月10至11日，中美双方举行了第五次战略与经济对话，中国同意开始与美国进行投资协定的实质性谈判，该投资协定将对包括准入环节投资的各个阶段提供国民待遇，并以“负面清单”模式为谈判基础。由于目前中国在外资投资管理上是采取“正面清单”的准入后国民待遇，并配有例外规定。因此，如果按照目前中美已经达成的谈判模式，中国现有的外资准入限制体制将面临重大调整。“负面清单”模式对中国政府谈判来说增加了难度，不仅需要仔细梳理现行的不符措施，而且还要前瞻性想象未来施政空间。在谈判过程中还要拿出经过细致措词的清单，考虑前后呼应的体系性例外架构。上海自贸区的“负面清单”模式则是将来这种模式调整的自主性的“先试先行”。
为了让谈判双方有选择或保留的空间，美国2012年BIT范本设计了第14条“不符措施”（nonconforming measures），允许对国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高级管理人员和董事会组成条款，提出保留和例外。该不符条款中明确，第3条国民待遇、第4条最惠国待遇和第9条高级管理人员和董事会组成条款不适用于：政府采购；当事一方提供的补贴或赠与，包括政府支持的贷款、担保和保险。第3条国民待遇、第4条最惠国待遇不适用于TRIPS协定明确的例外情况。这种“不符措施”在实践中是以附件“负面清单”方式提出的，即通过谈判，当事一方将中央政府层面和地方政府层面的不符措施明确列出。需要注意的是此处地方政府的范围。美国2012年范本在定义部分就“地方政府”（“regional level of government”）做了如下定义：（a）就美国而言，指美国的州，哥伦比亚特区，或波多黎各；（b）就（某国）而言，空白。可见，就中国而言，地方政府的概念是需要谈判商定的。中国是否需要按中国“入世”的模式来确定“地方政府”？中国入世议定书第2条强调了中国贸易制度的统一实施，明确了“中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务”。中国入世工作组报告第70段记载了“中国代表表示，地方各级政府对于与《WTO协定》和议定书有关的贸易政策问题没有自主权。”因此，中国政府应该会保持法律逻辑的一致性，不会允许地方政府保留特别的“不符措施”清单。上海自贸区的“负面清单”同样如此。
由于目前还没有美国2012年BIT范本下的“负面清单”实例。我们不妨参考一下反映2012年范本精神的美国与韩国双边贸易协定中相关内容。我们以金融投资服务为例。美国与韩国签署的双边贸易协定专门就金融投资服务的“国民待遇”和“负面清单”做了规定。该协定第13章是关于金融服务的，其第13.3条明确排除了对几类金融服务有关的措施适用：第一，构成公共退休计划或法定社会保险体制一部分的金融活动；第二，保证当事方财政来源的金融活动；第三，政府金融服务部门政府采购有关的法规。这是双方共同的“负面清单”。第13.9条作为专门的“不符措施”条款是专门针对单方面不适用“负面清单”的原则。韩国附件三中列出了“负面清单”。从内容上看主要有几类：第一类，单方面声明有关措施并没有违反市场准入的规定。这方面的内容涉及保险公司、银行业务、外汇管理等方面的法律法规。如规定金融机构不得为非商业目的取得不动产。第二类，明确有关措施属于例外情况从而国民待遇条款不适用。如，在韩国的外国保险公司的分公司必须在韩国保有特定要求的资产。此外，韩国还就保险、银行、证券行业中涉及市场准入和国民待遇的限制做出了具体描述。这些都可作为中方谈判时的借鉴。
中国在中美双边投资协定谈判的“负面清单”时一定要注意适度控制。一方面在“负面清单”中要体现我国产业保护的核心利益，另一方面也要避免庞大的“负面清单”对中国深化改革造成的负面影响。
中美双边投资协定谈判“负面清单”需要注意以下几个法律问题：
第一，“负面清单”是否包括目前不存在的部门和领域
这涉及“负面清单”的前提问题，即在什么范围内来谈对外资市场准入的开放问题，是按现行的我国“国民经济行业目录”范围来谈，还是按美国的类似行业目录来谈？如果中国现行目录中没有但将来会出现的新部门和领域，是否属于“负面清单”中？由于“负面清单”一旦设立，中国在实施相关政策措施时就会受到约束。这种约束的大小强弱取决于中美谈判达成协议的范围和规定的纪律。中国应争取在投资协定谈判中的“负面清单”可以列入目前暂不存在的部门和领域。以金融服务投资为例，对一些GATS金融服务附件没有明确包括的“新金融形态”，中国在谈判中也应该明确以例外或不适用的方式提出。例如互联网上的私人金融领域的“网络借贷”。还有一种新金融形态可能是美国已经存在但在中国还不存在的。这种形态是否属于中国目前不存在的？中国在谈判中要对之做出特别规定。这种做法，国外也已有之。美韩FTA中已经有这方面的规定。又如，日本与马来西亚双边投资协定中，马来西亚不符措施清单明确保留对本国尚未出现的产业制定不符措施的权利。
第二，“负面清单”的内容是否只能减少而不能增加
关于“负面清单”是否只能“维持现状”（stand-still）或“锁定”（lock in），这也是在谈判“负面清单”必须注意的法律问题。目前通行的模式是保持现状，即只要没有增加之前的不符程度，对现有不符措施在相关协定生效后是可延续、展期，也可变更和修改的。我国对外签订的双边投资协定也已经接受了这种模式。但国外实践中也有规定，在保持透明度的前提下，只要履行相关的通知和磋商义务，就允许出台新的限制性措施。如前文所述，美韩FTA协定下的韩国不符措施清单声明，韩国保留采取与投资准入、获得相关的任何措施的权利，但前提是韩国要及时向美国发出书面通知，且采取的措施满足相关要求。
在实践中，作为不符措施的“负面清单”通常由两个附件构成：附件一是现有不符措施的保留清单。该附件包括所有在协定生效后东道国希望保留的不符措施。附件二是未来可以实行新的限制性措施的部门和活动领域，不论目前不符措施是否存在于这些部门和领域中。附件二与附件一不同之处是允许引入对将来不符措施的保留。保留新的不符措施权利，目的是为某些领域的未来监管提供更大的灵活性，或者强化现有监管措施。
由于将来有许多不可预见情况，中国方面应该力争在中美谈判中保留有条件地扩大“负面清单”的权力。这种有条件性是在事先设置的“负面清单”的例外理由下进行，如“根本安全”原因。一般而言，符合这种“根本安全”例外的门槛是非常高的。
第三，“负面清单”内容理解纠纷的解决途径
实践中，外国投资者可能对“负面清单”有自己的理解，或对“负面清单”的措辞可能存有歧义，因此就需要通过争端解决机制来解决。美国2012年BIT范本第二部分设计了投资者与东道国争端解决的途径，包括国际仲裁。另外，涉及金融投资的争端解决还有特别解决机制。因此，将来“负面清单”的内容并不是完全中方说了算。中方在设计“负面清单”时一定要注意措词及考虑相应的英文翻译。例如外资对“资产管理”的投资是否在“负面清单”中？这首先涉及“资产管理”是否属于中美双边投资协定下的“金融服务”？如果按照GATS金融服务附件的定义，包括了资产管理（asset management），如现金或有价证券管理，各种形式的具体投资管理，养老基金管理，保管和信托服务。但中国在入世承诺中并未对资产管理的开放做承诺。因此，如果中国在这次谈判中仍然未考虑对资产管理对外资开放，则就需要在“投资”或“金融服务”定义中做出限定，或以不符措施列表方式提出。在ICSID处理的卢森堡Philippe Gruslin公司诉马来西亚政府一案中，卢森堡Philippe Gruslin公司通过一家在卢森堡的资产管理公司投资在马来西亚证券交易所上市的股票，后来因马来西亚政府外汇管制政策导致其投资受损，卢森堡Philippe Gruslin公司就依据卢森堡和马来西亚双边投资协定提起国际仲裁。马来西亚认为该种投资不在双边投资协定中“投资”定义范围中，认为这种投资需要事先得到马来西亚政府批准的。仲裁庭支持了马来西亚的观点。换言之，马来西亚政府是利用了“投资定义”范围问题，取得了该案的胜诉。
在涉及中国入世议定书的争端解决案中，有不少教训可借鉴。在中美音响制品WTO争端解决案中，中美对网上传送的音响制品分销权是否对外资开放存在分歧。中国认为，当时中国不存在音响制品网上分销的业态，故不存在该领域对外资的开放。美国认为，从文本解释角度看，中国入世议定书中的音响制品包括了网上音响制品，并证明中国当时已经意识到这种形态的存在。最后专家组及上诉机构都裁定中国在这点上败诉。本案对我们保留未来产生的新产业部门列入“负面清单”有着参考价值。又如在中美电子支付卡服务WTO争端解决案中，中美对中国入世金融承诺中是否对外资开放了电子支付服务存在争议。本案中涉及中国减让表银行服务下子部门（d）是否包括“清算和结算服务”。中国减让表的子部门（d）内容如下：“所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡、贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）”。中国认为，GATS关于金融服务的附件子部门（xiv）中包括了清算和结算服务，中国对该部分没有做出承诺。中国减让表子部门（d）中没有提到“清算和结算服务”，子部门（d）未使用单词“清算”（clearing）。专家组认为在括号中表达未提及单词“清算”（clearing）的事实并不意味着在使用银行汇票的情况下不涉及清算，因此得出结论，银行汇票的“清算”隐含在括号内表达中，括号内的表达只表明（和一种特定类型的交易相关）“所有支付和汇划服务……”已经隐含在内的意思。这样就推断出中国已经向外资开放了电子支付服务。本案告诉我们将来中国在设计“负面清单”时要仔细考虑措辞，以免“主观意图”与“客观表达”相违背。
中国在“负面清单”设计措施中应争取“兜底条款”的表述，如“等”、“这一类”。如果有这些词，在一定条件下可运用“同种类解释”（ejusdem generis）的解释惯例，将属于同类的但没有写到的措施包括进去。如果采取了穷尽的“负面清单”列举（而不是“例举”），则将来可能就没有辩护的空间。如在中美原材料出口措施WTO争端解决案中，⑦中国要为对一些原材料征收出口税提出辩护理由。该案中引起争议的条款是中国入世议定书第11.3条。议定书第11.3条规定：“中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条的规定适用”。附件6列举了84种产品及其出口税率，并在注释中说明：“中国确认本附件所含关税水平为最高水平，不得超过。中国进一步确认将不提高现行实施税率，但例外情况除外。”这里由于中国“列举”了84种产品，而不是“例举”，并且后面也没有“等”字，这样中国就无法为该“负面清单”里增加内容。
在双边投资协定实践中，与“负面清单”有关的准入阶段的国民待遇问题是东道国被诉讼最多的问题。中国政府需要未雨绸缪。
三、上海自贸区外资准入“负面清单”模式法律分析
2013年9月18日，国务院公开批准《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》。方案中提到要“探索建立负面清单管理模式”。这种“负面清单”模式实际上就是上述提到的与市场准入（设立）阶段国民待遇（俗称“准入前国民待遇”）不符措施的清单。
2013年9月22日，上海市政府通过了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》。该办法第1 1条标题为“负面清单管理模式”，规定：“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇，实施外商投资准入特别管理措施（负面清单）管理模式。对外商投资准入特别管理措施（负面清单）之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外。”这实际上间接承认了“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”法理逻辑。
2013年10月1日，上海市政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（以下简称“负面清单”）。从该文件的名称看，采用了“特别管理措施”这一特殊的名称，但又紧接着在括号里写上“负面清单”，然后在后面将整个文件简称为“负面清单”。这些措施不是以上述投资协定惯例中的“不符措施”冠名。但从其“背景条款”来看，又说明了是“对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施。”
从内容上看，上海自贸区的“负面清单”是按照《国民经济行业分类及代码》（2011年版）分类编制的，包括18个行业门类。S（公共管理、社会保障和社会组织）和T（国际组织）这2个行业门类不适用负面清单。“负面清单”共涉及18个门类，89个大类，419个中类，1069个小类，共190条管理措施。相对于1069个产业小类来讲，大概约17.8%有特别的管理措施。其中使用禁止字样的有38条、限制字样的为74条。
上海自贸区的“负面清单”实践上还配有一个“兜底条款”，即除列明的外商投资准入特别管理措施，禁止（限制）外商投资国家以及中国缔结或者参加的国际条约规定禁止（限制）的产业，禁止外商投资危害国家安全和社会安全的项目，禁止从事损害社会公共利益的经营活动。此外，自贸试验区内的外资并购、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资，应当符合相关规定要求；涉及国家安全审查、反垄断审查的，按照相关规定办理。
至于“港、澳、台”投资者在上海自贸区内参照“负面清单”执行，即其地位视同外资。但在有特殊安排（如CEPA、ECFA）下，如果相关内容能在上海自贸区内适用的，又可享受这种优惠，即它们又不同于一般的外资地位。这一规定本身也应该属于“负面清单”内容，否则很难解释其符合市场准入的国民待遇。
上海自贸区的“负面清单”可以根据外商投资法律法规和自贸试验区发展需要，适时进行调整。这种调整是否可以增加禁止或限制内容，目前还没有明确规定。一般而言将来的“升级版”，不应扩大禁止或限制的措施。
如果细读上海自贸区的“负面清单”，比较现行《外商投资产业指导目录（2011年修订）》发现，其内容并无实质性突破，更多的是从分类、编排上做了调整。我国现行《外商投资产业指导目录（2011年修订）》是经国务院批准自2012年1月30日起施行的。《外商投资产业指导目录》是按鼓励类、限制类和禁止类来规范外商投资市场准入的。长期以来，对《外商投资产业指导目录》是“正面清单”模式、还是“负面清单”模式，一直是争论不休。由于三类同时列举，无法确认“鼓励类”是原则，还是“禁止类”是原则。何况其中又夹杂着难以归类的“限制类”。这样在“禁止类”或“限制类”中没有明确提到的，是否就是属于对外资开放的？这在法律上属于“沉默”问题。“沉默”在中国的法律体系或外资管理体系中是“允许”还是“禁止”？按目前的中国立法内容看，无法得到一致的结论。在我国立法中沉默属于同意的例子有：《民法通则》第66条第1款规定：“本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意。”在我国立法中沉默属于拒绝的例子有：《合同法》第47条第2款规定“第三人催告后，限制行为能力人的法定代理人沉默的，视为拒绝。”有的学者认为，《外商投资产业指导目录》没有提到的就是“允许类”，但这目前仍然没有权威的法律解释。
这次上海自贸区“负面清单”是将“禁止类”和“限制类”合并，从而明确了该清单的“负面”性质，即除非“清单”中提到的禁止或限制，否则就不存在禁止或限制（当然还有不在此清单中的“兜底性”规定，如国家安全）。但是“禁止”与“限制”毕竟是有区别的。如针对F529“货摊、无店铺及其他零售业”的“特别管理措施”的内容是“限制投资直销、邮购、网上销售”，后面没有其他的说明性规定，比如“中方控股”、“限于合资、合作”。⑧这种限制与禁止有什么区别？如果没有区别，为何不用“禁止”？“负面清单”分类下的内容写得越具体，其禁止或限制的内容就越少，其透明度和操作性就越强。然而，目前上海自贸区的“负面清单”相当篇幅的规定过于笼统。如R87文化艺术业的“特别管理措施”的内容是“投资文化艺术须符合相关规定”。这种“负面清单”模式并未增加透明度。上海自贸区的“负面清单”还修正了《外商投资产业指导目录》的一些分类做法，如原来列入“鼓励类”的“中药材种植、养殖（限于合资、合作）”，由于其后有“限于合资、合作”，就被调整到“负面清单”中。类似调整不少。但这一调整可能会带来一些误解。另外，上海自贸区“负面清单”在调整《外商投资产业指导目录》带有限制条件的“鼓励类”门类为“负面清单”内容时，又做了文字调整。如：L722法律服务的“特别管理措施”规定：“限制投资法律咨询”。而相应的《外商投资产业指导目录》限制类九“租赁和商务服务业”中的第一项仅写到“法律咨询”。限制“法律咨询”与限制“投资法律咨询”的范围差别很大，后者可以理解为外资除投资法律咨询不能做外，其他法律咨询即可以做。如果再对比中国入世议定书服务贸易承诺表CPC861“法律服务”内容看，没有对外资开放中国法律咨询的承诺。这是否为上海自贸区对外资开放的突破之一？这句话原意也许是“限制投资于法律咨询”（通过上下文理解），如果这样，文字表达就产生了歧义。
如果上海自贸区“负面清单”与《外商投资产业指导目录》“鼓励类”内容发生冲突了以谁为准？上海市政府在发布“负面清单”的说明部分明确提到是“以外商投资法律法规、《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》、《外商投资产业指导目录（2011年修订）》等为依据”，因此，《外商投资产业指导目录》是上海自贸区“负面清单”上位法之一。因此，发生冲突时，仍然要以投资目录为准。上海自贸区曾经提请人大允许外商投资拍卖企业从事文物拍卖业务，但最终没有得到人大的批准，因此，这次“负面清单”中，F518贸易经纪与代理的“特别管理措施”中仍然写有：“禁止投资文物拍卖。”我国《文物保护法》第55条第3款：“禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。”那么是否可以按中外合伙的方式进行投资？如果按“负面清单”精神，“除非法律禁止的，否则就是允许的”，则答案似乎应是肯定的。
为了突显上海自贸区的开放成果，上海自贸区方案中还公布了经选择的金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务领域扩大开放的“清单”，暂停或取消了投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施（银行业机构、信息通信服务除外）。问题是这张“清单”是什么性质？如果没有这张清单，在现有的上海自贸区“负面清单”下，是否能够推导出这张“清单”中的正面内容？可见，上海自贸区目前还是以“负面清单为主、正面清单为辅”的过渡管理模式。
“负面清单”模式在执行中可能产生理解上的纠纷。按照《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第37条“商事纠纷解决”的规定看，更倾向于通过仲裁或调解的方式来解决这类商事纠纷。商事仲裁能否处理外国投资者告中国政府（包括地方政府）的“负面清单”案子？这可能需要进一步探索。
上海自贸区“负面清单”是其外资管理模式重大转变的标志。上海自贸区“负面清单”实际上是中美双边投资协定“负面清单”的先试先行。当然，上海自贸区“负面清单”是中国自主性扩大对外开放的举措，不产生国际协定下的义务。由于上海自贸区“负面清单”是在短时期内推出的项目，因此，它仍然需要进一步完善。我们不应该局限于关注“负面清单”的内容，而应放眼看到，上海自贸区“负面清单”给中国带来的行政管理理念的革命将是深远的。
①UNCTAD,National Treatment,United Nations,1999.
②由于目前的趋势是自由贸易协定通常包含了投资内容，或甚至直接取名为贸易和投资协定，因此，本文采取“和/或”的表达形式。
③《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发[2013]38号）。
④关于韩国、日本签订的双边贸易和投资协定中“不符措施”清单情况，可参阅赵玉梅.国际投资体系中的准入前国民待遇——从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势[J].国际贸易，2012（3）。
⑤英文原文可见http://www.ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf。
⑥在美国2012年BTT范本中并未出现“准入前国民待遇”的概念，在其第3条“国民待遇”规定中，列举了6大方面“设立、收购、扩展、管理、经营、营运和销售，或其他处置方面”（establishment，acquisition,expansion,management,conduct，operation,and sale or other disposition of investments）的国民待遇。外资的“设立权”是在东道国有权设立商业存在（如独资、合资或合作），目的是获得当地产品市场，或从另一国进口产品并分销。由于“设立”与“市场准入”处于相似的阶段，因此，中国学界又将“设立时”的国民待遇，俗称为“准入前”国民待遇；“设立后”的国民待遇为运营时的国民待遇。严格意义上说，“设立时”或“准入前”是指在外商直接投资者提出投资要求在得到东道国批准之前阶段。广义的“设立”还包括兼并。参见Water Goode，贸易政策术语词典（第四版），剑桥出版社，2003。
⑦China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials,WT/DS394/AB/R/WT/DS395/AB/R/WT/DS398/AB/R.
⑧限于“合资、合作”，是否可按“合伙”的方式投资？根据2010年《外商投资合伙企业登记管理规定》第3条的规定，《外商投资产业指导目录》禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。
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