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某法院审理的银海公司与啤酒花公司企业转让合同纠纷案将我国营业转让中的一些问 题摆到了我们面前。案情是这样的：银海公司与啤酒花公司签订转让协议，约定银海公 司以4300万元将其下属胡萝卜食品厂一次性转让给啤酒花公司，但是在银海公司将原胡 萝卜汁食品厂所有的财产向啤酒花公司移交时，却将胡萝卜汁生产线灌装机的计算机控 制模块拆走，导致灌装机因计算机控制模块程序错乱而无法运转，原胡萝卜汁食品厂被 迫停产。此时，在胡萝卜汁食品厂被转让前，曾与其签订买卖合同的一些供应商又因该 厂未能履行合同而要求赔偿损失。至此，银海公司与啤酒花公司因胡萝卜汁食品厂的转 让问题发生纠纷。(注：节选自中国法官网，判决书选栏目。)那么，计算机控制模块是 否属于营业转让中所应包括的财产?转让后，原合同是否应继续履行?对此，我国法律没 有相关的规定，给案件的处理带来一定难度。为了进一步完善我国法律规定，规范企业 之间的营业转让行为，笔者试就营业转让的界定、转让后原企业债权债务的承担规则、 合同的继受、转让人的竞业禁止义务及影响营业转让效力的因素等问题作一初步论述。
营业转让的界定
前文提及的案例，正是由于营业转让的双方企业对营业转让的概念缺乏清楚的认识， 将营业转让混同于市场交易中企业对资产的转让或经营权的转让，从而形成了纠纷。为 此，我们首先应当对营业转让的涵义进行明确的界定。
营业转让中“营业”的概念。
“营业”在实际生活中应用很广泛，其含义也有所不同，一般多指商事主体的经营活 动。但营业转让中的“营业”，则是指商事主体所具有的有机组织起来的营业财产。该 概念早在1904年就被德国帝国法院在一则判决中提出，我国台湾地区学者史尚宽先生也 在有关论述中承认“营业为一独立财产，得为移转之标的”。(注：王泽鉴著：《侵权 行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第181页。)
此意义上之营业一般分为积极财产和消极财产。(注：摘自北京大学李黎明教授《商法 总论》教案。)积极财产包括土地、建筑物等不动产；原材料、现金、商品等动产；地 上权、抵押权等物权；债权以及无形财产权。另外，商事主体的信誉、商事秘密、关系 客户及地理条件等具有财产价值的事实亦应包括在内。并且，这里所称的营业并不是这 些财产的简单集合，而是为了一定的营业目的而组织起来的、具有生产活力的财产。即 所谓的营业，比构成营业的财产的总和有更大的价值。消极财产指与营业有关的一切债 务。
营业转让的涵义。
由于转让中的营业包含的内容较为广泛，理论界对营业转让的概念存在一定分歧，主 要有四种学说。第一种是营业财产转让说，认为营业转让即概括转让包括财物、权利及 事实关系组织起来的营业财产。第二种是营业组织转让说，认为营业转让的核心即营业 组织及营业上固有的事实关系。第三种是地位交替继承说，认为营业转让的本质在于经 营者地位的交替与继承。第四种是地位财产转移说，认为营业转让是经营者地位的继承 与营业财产的转移这两个要素合二为一的行为。(注：服部荣三著：《商法大要》，第3 4页。)
笔者同意第一种学说的观点。营业转让是以概括转移营业财产为目的的债权契约行为 。作为转移对象的企业财产，不仅仅包括物及权利，它是附带有所有事实关系的组织化 了的财产。这种财产转移的效果，使受让人能够利用该财产进行企业活动，并且与转让 人有相同的经营者的地位。上述第三种学说与第四种学说都重视经营者地位的转移，但 实际上这种地位的转移是营业财产转移的结果。如前所述，营业转让是以在特定营业目 的下组织化的财产为标的的转让。市场经济条件下，营业转让是极为常见的交易行为， 它的机能主要体现在企业维持原则上。如果将营业财产分别转让，该项营业活动势必消 失。但若将有机组织起来的一体化的营业进行转让，营业活动还可以继续。另外，转让 企业和受让企业均可根据市场的需要，将营业转让作为企业重组的一种手段，来缩小或 扩大营业规模等等。
营业转让的范围及交付方式
营业转让的范围及交付方式是保障营业转让双方当事人交易安全的根本准则，具有重 要的指导意义。只有明确了转让的范围和方式，才能规范企业的转让行为、避免纠纷的 发生。故此，我国法律必须对此进行详细规定。
营业转让的范围。
鉴于营业转让是转移企业组织化的营业财产的集合体，故其范围十分广泛，概括说来 应包括构成商业企业及为经营商业企业而使用的一切有形及无形的财产(即构成营业的 积极财产与消极财产)，但法律规定必须通过明示意思表示转让的财产(如专利技术等) 除外。(注：赵秉志编：《澳门商法典》，中国人民大学出版社1999年11月第1版，第42 页。)
在此应特别提请注意的是对企业积极财产中事实关系的转让。因为，营业转让并不是 单纯地转让财产，其重要结果是使被转让企业仍能保持正常的经营活动，而维持企业的 经营不仅要靠企业的有形财产，如机器设备等，从一定意义说更主要的还是要依靠企业 的无形资产，如客户关系、营业秘密等。也正是因为有了这种事实关系的一并转让才称 其为营业转让，所以事实关系转让对营业转让具有重要意义。为此，营业转让的范围必 须要明确事实关系的主要内容。参照企业经营的实践经验，笔者认为事实关系至少应包 括：客户名单；供应商及融资人名单(必要时，双方可约定转让人须将受让人介绍给企 业的客户、供应商及融资人)；合作人名单；五年内与企业有关的账簿及信件，以便查 阅或复印；非专利的商业及制造秘密等。(注：赵秉志编：《澳门商法典》，中国人民 大学出版社1999年11月第1版，第43页。)对此，双方当事人应在营业转让合同中明确约 定。
此外，在有些情况下，营业转让双方当事人可以在不影响企业经营的情况下，约定将 某些财产或债务排除于转让范围之外。如双方在营业转让合同中未作特殊除外规定的， 则视为全部转让。但是，当双方当事人约定将某一对商业企业的经营不可或缺的财产排 除于转让范围以外的，营业受让人则有权为巩固其所取得企业的经营，在必要时期内， 使用该财产。
营业转让的交付。
在全面了解了营业转让的范围之后，下一步的关键环节就是营业财产的交付。根据营 业转让合同，转让人负有将营业财产移转受让人的义务。总体来说，营业转让人应当按 照善意原则，根据商业习惯及被转让企业的性质，完成一切必需的转让行为。然而，虽 然列明营业转让范围的营业转让合同是概括合同，但因营业财产是诸多财产的集合体， 营业转让也不像继承、合并那样发生权利义务的概括承继，所以营业转让人移转营业财 产的义务，要根据财产的性质、种类，分别履行财产移转行为，办理相关手续，如登记 、交付、对债权人或债务人的通知等，即应分别具备对抗第三人的要件。
1.关于物权的转让，营业转让人根据意思表示即可将所有权及其他权利移交受让人， 但动产要以移交；不动产、商号及专利等无体财产要以登记；债权、债务的转让则要以 对债务人或债权人的通知为对抗要件或效力要件。关于债务的继受，需要转让人、受让 人及债权人三方的合意。未得债权人的同意，该转让不得对抗债权人。
2.关于事实关系的转让，营业转让人须履行必要的程序。其中，对于固定客户的介绍 、营业秘密的传授等，要根据其性质，采取适当的移转的方法与措施。
营业转让后原企业债权债务的承担规则
营业转让不仅涉及转让双方当事人的利益，对与被转让企业有关系的第三人特别是债 权人、债务人、抵押权人的利益也会产生重大影响。只有在法律上明确营业转让对被转 让企业的债权人、债务人、抵押权人的法律效力，才能为企业之间的营业转让创造良好 的外部环境。
营业转让对债权人的法律效力。
笔者认为，营业转让对债权人的效力，根据营业受让人是否继受营业转让人的商号而 有所不同。
1.营业受让人继受了被转让企业的商号。此时，对于企业在转让前因经营而发生之债 ，受让人原则上要承担偿还的责任，但应以企业账簿上记载的数额为上限，即营业转让 人与受让人要共同承担向债权人清偿债务的连带责任。因为，企业财产是企业债务的担 保，未明确表示不继受债务的，应视为受让人继受了债务。或者说，企业财产的现实所 有人就应是主要债务人。
但是，如果营业受让人清偿了原企业转让前发生的债务，其就取得了对转让人的求偿 权，可以请求转让人向自己清偿债务，营业转让人与受让人另有约定的除外。
如果营业转让后，受让人及时进行了不承担转让人债务责任的登记或受让人与转让人 及时向债权人作出了受让人不承担转让人债务的通知，那么，受让人就可以不承担偿还 转让人债务的责任。但此项免责条款的效力仅及于被通知的第三人。
2.营业受让人没有继受被转让企业的商号。此时，受让人对转让人的债务不负清偿责 任，由转让人自己负责。营业受让人使用新商号，一般视为不继受转让人债务。但是， 若受让人公开声明了要继受转让人债务，受让人就要承担清偿责任，债权人可以向受让 人请求清偿；若受让人虽未公开声明，但向个别债权人表明了继受转让人的债务，受让 人就要向该债权人承担清偿责任。对于其中的公开表明与个别表示，并不必须是受让人 的明示，只要能从整个情况推断出受让人有继受的意思即可。
营业转让对债务人的法律效力。
我国对于债权转让并无特别限制，为此，笔者认为，企业转让时，与企业有关的债权 将会自动让与营业受让人，但营业转让双方当事人另有约定的除外。并且，自营业转让 合同生效之日起，对于原企业债权的移转，即使营业转让人未通知债务人或债务人不同 意的，该转让行为对第三人仍产生效力。
具体而言，根据营业受让人是否继受营业转让人的商号情况，营业转让对债务人的效 力表现为：
1.营业受让人继受了被转让企业的商号。此时，如果营业转让人的原债务人是基于善 意，即不知该商业企业已被营业转让，而向受让人偿还了债务的，则该偿还有效。
2.营业受让人没有继受被转让企业的商号。对此，营业受让人原则上虽不受让债权， 但若其已作了继受债权的声明或表示的，债务人向受让人所作的清偿应为有效。
营业转让对抵押权人的法律效力。
实践中，被转让企业已设定抵押的情况较为普遍。然而，担保物的交换价值直接影响 到抵押权人的利益，因此，在法律上应对营业转让双方当事人的交易行为进行特别规制 ，以防因转让行为损害抵押权人的利益。
首先，营业转让人对抵押权人和受让人的通知义务。由于抵押权是一种担保物权，抵 押物一经设定抵押，所有权的处分就受到一定限制，故未经通知抵押权人或告知受让人 ，不得转让。
但为了保证适用法律的统一性，在转让人未尽通知义务时，营业转让对抵押权的处理 应遵循最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第67条的规定，即：“抵押权 存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登 记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿 其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登 记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。 ”并不能因营业转让人未履行通知义务而认定营业转让合同无效。
其次，在营业转让人履行通知义务后，抵押权的实现规则。笔者认为，转让人可以通 过以下方式完成对抵押权的实现。在营业转让前，转让人可以将该抵押资产折价或是将 拍卖后所得价款给债权人优先受偿，对未到期的抵押债务，可由债权人和抵押人约定的 第三人提存，或在营业转让时由债权人和转让人、受让人协商约定，受让人在取得抵押 物后重新与债权人办理抵押担保手续。在营业转让后，抵押权的处理与营业转让对企业 债权人的效力相同，即依被转让企业是否继受原企业的商号而分别规定。企业继受商号 的，原抵押协议继续有效，由该企业以该抵押的财产承担清偿义务，给债权人或受让人 造成损害的，由转让人承担赔偿责任。企业改变商号的，只要营业受让人支付了相应的 对价，就应当取得抵押物的全部所有权，抵押权不具有对抗抵押物受让人的法律效力， 抵押权人只能依照一般的债权债务关系向债务人主张权利，要求抵押人赔偿因此而遭受 的损失。
第三，由于大部分被转让企业是向金融机构贷款从事经营的，且贷款抵押或质押的金 额也比较高。营业转让中，如果金融机构实现不了抵押债权，必然会对国家利益造成较 大损害。为此，笔者认为有必要对此种抵押关系进行严格规定，即营业转让人应当于转 让前征得金融机构债权人的同意，否则不能进行营业转让。对于银行贷款已到期的，转 让收入必须优先用于清偿贷款本息；未到期的，受让人应与转让人的金融机构债权人签 订转贷和还款协议，并提供相应担保。
营业转让对原企业所签合同的继受
随着我国法治建设的不断加强，合同已成为企业开展经营活动的行为准则。一个企业 若要在市场经营中立足、发展，要签订多个且多种合同，其中最重要的应是涉及人才的 劳动合同和维持企业发展的经营合同。当企业被转让时，转让人与受让人也必然会遇到 被转让企业的合同问题，如果处理不好就会严重影响企业今后的经营，如同前文案例中 企业所面临的大量违约赔款的压力。故此，只有在法律中明确规定营业转让对原企业所 签的劳动合同与经营合同的继受问题，才能为企业转让后的发展解决后顾之忧。
营业转让对劳动合同的继受。
根据合同必须履行原则，笔者认为，在营业转让中，营业受让人原则上应继受原企业 与员工之间订立的劳动合同，继续享有合同中约定的权利，履行合同中约定的义务，而 不能因营业转让就解除与员工之间的劳动合同。但是，如果营业转让人与受让人在企业 移转前进行了约定，企业的有关员工要继续在另一企业为转让人提供服务时，受让人则 无需继受该劳动合同。并且，为了全面维护员工的利益，避免在企业转让过程中所发生 的劳动债务无人负责，营业转让人与受让人相互推诿情况的出现，笔者认为，对于在营 业受让人与转让人约定的企业移转日到期时，若企业基于劳动合同与员工产生了债务， 营业受让人与转让人应承担连带责任，即使其中的有关债务所涉及员工的劳动合同在营 业转让前就已经终止。因为，此时被转让企业是处于营业受让人与转让人共管之下的， 双方当事人对企业债务都负有一定责任。但是，对于后者，利害关系人必须在企业移转 前就已经提出了给付要求。
营业转让对经营合同的继受。
由于营业转让是一种概括性转让，一般而言，受让人不仅要接受被转让企业现有的全 部财产，对未来的权利义务也应接受。营业转让前，企业已签订尚未履行的合同是以企 业的名义与另一方当事人签订的，根据合同履行的基本原则——亲自履行原则，该合同 当然应由企业继续履行。通过营业转让，受让人实际上已完全替代了转让人的地位，取得了被转让企业的全部财产及经营权利，就需代表企业继续履行该合同，但该合同仅限于是为从事企业经营活动而签订的。
因此，笔者认为，对于被转让企业为经营而订立的合同，受让人原则上应当继受该合 同中的权利义务。而且，这是一种对合同权利和义务的概括移转，是基于企业转让而发 生的，指由原合同当事人一方(营业转让人)将其债权债务一并移转给第三人(受让人)， 由第三人概括地继受这些债权债务。(注：崔建远著：《合同法》，法律出版社2000年4 月第2版，第192页。)
但是，在两种例外情况下受让人可以不继续履行合同，而仍由转让人自行履行。一是 该合同所产生的权利义务对转让人具有人身性，不能放弃与转让，受让人无法继受；二 是转让人与受让人对合同的履行有特别约定。
同时，为了保护合同对方当事人的权益，在其有确实充分的合理理由时，如有证据证 实转让人恶意转让，移转资产，使企业丧失履约能力，便可赋予合同对方当事人解除合 同的权利。如，澳门商法典中规定：“对于合同对方当事人来说，如有合理理由，可在 知悉企业移转之日起三个月内解除合同，”(注：赵秉志编：《澳门商法典》，中国人 民大学出版社1999年11月第1版，第44页。)但是，如果由于合同对方当事人解除合同给 营业受让人造成了损失，营业转让人应对受让人承担赔偿责任。
营业转让中转让人的竞业禁止义务
人们通常认为负有竞业禁止义务的主体是商事组织中具有特定身份的自然人，如公司 的董事、经理等。其实，一些商事活动中的主体如代理商、营业转让人同样负有该项义 务。实践中也不乏因未履行此义务而发生的纠纷。例如，王某为扩大经营规模，将自己 的理发店转让给赵某，并在同一街上又开了一家较大的理发店。随后，原来理发店的许 多顾客转到了王某新开的店中，致使赵某无法开展正常的营业活动而引发纠纷。由此可 见，转让营业后，如果允许转让人继续从事与所转让的营业同种类的营业，受让人所受 让的客户关系等就失去了意义，所以转让人在转让营业后，应承担竞业禁止义务。这是 商法为保障营业转让的实效而规定的一项法定义务。
营业转让人负有的竞业禁止义务是指营业转让人不得从事与所转让的营业同种的营业 。但是，如果无限制地禁止转让人的营业活动也会侵害转让人的营业自由，所以各国商 法都在兼顾各方当事人利益关系的同时，对营业转让人的竞业禁止义务进行了合理限制 。笔者以日本商法、澳门商法为鉴，从时间、地域、领域等方面探讨了我国营业转让人 的竞业禁止义务及违反此义务应承担的法律责任，并提出如下建议：
首先，应明确营业转让人竞业禁止义务的具体内容。第一，应对竞业禁止义务的时间 、地域及领域进行概括的限制。考虑我国的人口及环境情况，笔者认为，营业转让人自 转让之日起5年内，不得在原营业住所同一市、区及相邻市、区内，(注：王书江、殷建 平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第25条之规定。)自行、通过第三 人或为第三人经营另一能因所营事业使被移转企业的顾客转移的企业。但是，对于营业 转让人于转让日前已经自行、通过第三人或为第三人经营商业企业的，则无需履行竞业 禁止义务。第二，为全面、有效地保护营业受让人的利益，对与营业转让人有密切关系 的第三人也应赋予竞业禁止义务。例如，由于与转让人的个人关系能使被移转企业的顾 客转移的人、移转出资的主要股东等。第三，根据当事人意思自治原则，可以允许营业 转让双方当事人对竞业禁止义务进行特别约定。例如，订立比上述限制更广的竞业约定 或者根本免除转让人的竞业禁止义务。但是，约定加强限制也应在合理的范围内，不得超过5年的时间上限，不得使营业转让人不能从事任何与企业相关或不相关的职业活 动；免除义务也不能产生使商业企业难以移转的后果。总之，对于营业转让人的竞业禁 止义务，当事人之间可以在法定范围以内订立特别约定，即作出小于或免除转让人竞业 禁止义务的约定，并优先适用，但不允许对营业转让人从事同类营业的地域或时间作出 超出法定范围的约定。第四，因不可能完全穷尽生活中可能出现的情况，为了避免营业 转让人逃避竞业禁止义务，故在转让人不违反以上限制的情况下，仍需规定其不得以争 夺顾客等不正当竞争为目的而从事同一营业。第五，为防止受让人滥用权利，也应将营 业转让人竞业禁止义务的中断情形列入法律规定，如，在被转让企业倒闭及清算后，该 义务自动终止。
其次，为了保证法律的实施与竞业禁止义务的履行，我们还应对营业转让人违反竞业 禁止义务所应承担的法律责任进行具体规定。笔者认为，一方面，应从总体上明确营业 受让人的救济方式，即如果营业转让人违反竞业禁止义务，受让人有权要求停止侵害， 赔偿损失。另一方面，应视营业转让人违反竞业禁止义务的具体情况分别进行规定。其 中，营业转让人对不设立新商业企业义务的违反就是其违反竞业禁止义务的典型事例。 此时，笔者认为可以赋予受让人一种关闭请求权，即受让人有权请求法院立即关闭该商 业企业，但是，若该商业企业的关闭会使本地区经济遭受损害，受让人的此项权利则不 能行使。并且，营业受让人的这种关闭请求权并不是无限制的，为了维护正常交易秩序 ，还须为受让人的关闭请求权设定合理的期限。笔者参考我国合同法对撤销权的时间限 制，建议规定营业受让人应自知悉或应当知悉有关情况之日起3个月内向法院提起诉讼 ，行使立即关闭请求权，否则该权利失效。
营业转让的效力因素
营业转让同其他民事法律行为一样，其法律效力受到诸多因素的影响。根据司法实践 中遇到的问题，笔者主要从公司内部程序与变更工商登记对营业转让法律效力的影响进 行了分析。
公司内部程序对营业转让效力的影响。
我国公司法为公司重大事项的变更设立了严格的程序，公司增加或者减少注册资本、 分立、合并、解散或者变更公司形式，都必须要召开股东会且须经代表三分之二以上表 决权的股东通过。故此，营业转让通常也应由股东会特别决议来决定。但是，实践中却 常常因违反这类内部程序而发生纠纷。笔者认为，营业转让违反内部程序并不能对抗善 意受让人或第三人。
首先，在与公司相关的法律关系中，有些属于个人法上的法律关系，应当优先考虑个 人法规则的适用；有些属于团体法上的法律关系，应当优先考虑团体法规则的适用。( 注：江苏省高级人民法院民二庭：“有限责任公司股东资格的认定”，载《法律适用》 2002年第12期，第84页。)而股东与公司之间、股东与公司以外的第三人(包括营业受让 人、公司债权人、公司质权人等)之间就营业转让发生的争议，是属于团体法的调整范 围，对此就无需探究公司股东行为的真实意思，可直接按照营业转让合同来确认转让人 与受让人及第三人之间的权利义务关系。且营业受让人与第三人没有权利也没有义务审 查该转让行为是否已通过公司内部程序。
其次，市场的繁荣发展是以交易安全作为保证和前提的。随着商品经济的日益发达， 市场交易变得越来越迅速、快捷，如果因为交易双方当事人未谨慎地审查对方是否拥有 从事此行为的真实权利，就认定该交易行为无效，必然会严重影响交易安全与效益，使 交易成本剧增，造成社会资源的浪费。因为交易的实质，是为了使财产向最为有效地利 用它的人处转移，从而也才能达到增加社会财富的目的。(注：李建华、许中缘著：“ 法人越权行为原则的再认识”，载《法制与社会发展》2001年第2期，第51页。)故此， 只有通过对代表整个交易秩序而从事各种交易的善意第三人利益的保护，才能促进交易 ，维护交易安全。而对于善意第三人，则只要其有合理信赖的理由，均应在法律上对这 种信赖加以保护。
此外，也应兼顾原公司股东的权益，笔者认为基于公平原则，可赋予其赔偿请求权。 即原权利人在善意营业受让人或第三人取得所有权或其他权利后，对其丧失的所有权或 承认在其所有权上设有负担，可以请求代表企业作出营业转让决定的负责人或受益人给 以适当赔偿。
变更工商登记对营业转让效力的影响。
实践中，很多企业在被转让后，并没有到工商局申请变更登记。而在如何认定变更工 商登记对该营业转让的法律效力上主要存在两种观点。
一种意见认为，现行法律、法规对此没有具体规定，故在确定相关合同法律效力时不 必过于严格，只要没有合同法第五十二条所列举的5种无效合同之一的情形，就应当认 定为有效合同。并且，根据民法通则第五十七条的规定：“民事法律行为从成立时起具 有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”营 业转让后，没有办理变更登记，并不影响转让合同的效力。因此，营业转让合同应当从 合同签订时起或者当事人约定的生效时间起发生法律效力。
另一种观点认为，企业作为市场经济的主体，其实施民事法律行为的前提必须是依法 取得民事权利能力和民事行为能力。根据企业法人登记管理条例、公司登记管理条例的 有关规定，工商登记与变更登记是企业法人取得合法经营的前提条件，否则即为违法经 营，是法律所禁止的。故营业转让后，必须及时办理工商变更登记，未办理变更登记即 违反了行政法规，根据民法通则第五十八条的规定，营业转让合同是无效的，对合同双 方不发生任何法律效力。这种观点在司法实践中的体现也较多，如某法院在审理一起营 业转让合同纠纷时，就以当事人订立、履行合同违反《城乡个体工商户管理暂行条例实 施细则》的规定，对营业执照进行转让而未变更登记，认定双方签订的协议无效。(注 ：引自北京法院网，裁判文书栏。)
笔者认为，应当综合实际情况来分析工商登记在营业转让中的法律效力。当前，营业 转让的受让人是多种多样的，可以是其他同类或相关企业，也可以是自然人。根据我国 法律规定，个体自然人设立的私营企业不具备法人资格，只有两个以上的自然人方能成 立具有法人资格的独立主体。故一些学者在认定工商登记对营业转让合同的法律效力 时，偏重从企业性质方面进行研究，而笔者则以为，被转让企业变更工商登记只是当事 人双方转让企业行为成立的形式要件，而不是生效要件，即营业转让人与受让人只要履 行了相关的转让义务，该转让行为便有效，若受让人不改变原企业的工商登记只是不具 有对抗第三人的效力。
对同一性质企业之间的营业转让，在不改变商号的前提下，只需对法定代表人进行变 更登记。这种变更对被转让企业今后的营业活动并不产生实质影响，营业转让行为当然 有效。
而对于不同性质企业之间的营业转让，虽然企业性质发生了变化，即原企业的法人主 体资格变更为私营企业或原有私营企业的主体资格变更为法人企业，但笔者却认为，以 营业转让未经工商登记即从事民事行为违反工商行政管理规定为由一律认定转让合同无 效，是有失公平的。因为，行政法规分为效力性强制规范(如禁止买卖毒品)及管理性规 范。(注：解亘著：“论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示”，载《中外 法学》2003年第1期，第35页。)违反前者规范的行为肯定无效，这无可非议，但违反后 者的行为则不一定产生无效的结果。管理性规范是为了方便管理、规范管理而制定的。 营业转让不变更工商登记虽破坏了工商行政管理秩序，但若转让双方已经完全履行了营 业转让合同，为了充分尊重当事人意思自治，保证交易安全，只要其在合同中的约定不 违反法律规定，不损害国家利益和社会公共利益，就不必判定该转让行为无效，对此可 以进行相关的行政处罚。但若转让双方还未履行营业转让合同，为了避免其行为对管理 秩序的破坏，就可以认定该转让行为无效。因此，变更工商登记与否对营业转让合同并 无绝对效力。
综上所述，伴随我国市场经济的飞速发展，公司企业之间的营业转让必将日益频繁， 为此，在我国法治建设的进程中，适时地调整立法，明确营业转让相关的法律规制，增 加法律实施的针对性与可操作性，依法引导、规范营业转让行为，维护市场交易秩序， 保障经济稳定、健康发展，已成为时代之需。