中国宪政实践史上移植西方法的第一次尝试——清末立宪活动述评，本文主要内容关键词为：立宪论文,宪政论文,述评论文,清末论文,史上论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D909.2 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2001)06-0031-10
法律文明曾是中国古代文明的重要组成部分，历史悠久且比较发达。但是，在建立于 自给自足经济基础之上的专制制度下，法律强调的是维护君主专制和宗法特权，否定和 排斥人的价值和个人的权利、自由。在这样的背景下，治国之本在于君明臣良，所依赖 的主要是封建君法。虽然历史载籍中不乏管理国家行政的法章，但这与近代意义的立宪 活动毫无联系。
从17、18世纪开始，当许多西方国家在近代化的过程中开始各种立宪实践、实行宪政 制度时，闭关自守、盲目自大的清王朝仍顽固地坚守其封建法阵地。直到20世纪初清王 朝统治行将灭亡之际，在前所未有的内外压力下，中国大地终于迎来了立宪活动的初次 尝试，这也标志着中国宪政实践史上移植西方法的开端。
一
在清政府进行立宪活动之前，西方宪政词汇及宪政理论借助于对西方宪政论著及宪法 典的翻译①、革命派与改良派关于宪政问题的论争已经传入中国。与学术著作、宪政论 争引进西方宪政理论相比，清末的立宪活动在借鉴外国宪政制度方面所表现的态度更加 直接，目的更加明确。
戊戌政变及义和团运动之后，以慈禧为首的清朝统治更是岌岌可危，全国的反清、反 满运动汹涌澎湃。为时势所迫，慈禧在对待变法问题上来了一个一百八十度转弯，于19 01年以清政府的名义连续发布三道“上谕”，承认“法令不更，锢习不破，欲求振作， 须议更张”，下谕成立督办政务处，以“专责成而挚纲领”，强调“惟有变法自强，为 国家安危之命脉，亦即中国生民之转机”。慈禧为首的保守派的态度在如此短的时间内 发生如此大的转变，虽非常出乎一般民众的意料，但深究一番还是可以作出解释的。一 者可以以此缓和与帝国主义列强的关系，二者自以为可以缓和国内的反清反满情绪，再 者，辛丑回京后，慈禧想以此限制光绪皇帝的权力，能继续驾制光绪皇帝②。出于这些 目的而颁布的这些上谕，革命派们当然会对此嗤之以鼻，一般民众更是冷眼相看，但是 ，清政府的一些封疆大吏及改良派们还是因此而又重新燃起了君主立宪、变法图强的幻 想，他们有的上递奏书，如张之洞、刘坤一等，有的发表论著，如康有为、梁启超等， 对立宪变法提出了种种设想和建议。从学界看，翻译欧美及日本等国的政治法律书籍及 研究宪政者的热情由此更为高涨。
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注释：
①田涛，李祝环.清末翻译外国法学书籍评述[J].中外法学，2000，(3).
②伧父.立宪运动之进行[A].载中国史学会.《辛亥革命》(四)，上海：上海人民出版 社，1981.
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1905年日俄战争结束，俄国大败，这给了清廷内外极大的震动。一般人士均以为，日 本之所以能以小国战胜大国，乃是日本近代立宪所取得成就的结果。日俄和约还未签订 之际，江苏名士张謇就在《致袁世凯书》中主张立宪，指出：“不变政体，枝枝节节之 补救无益也。不及此日俄全局未定之先，求变政体而为揖让救焚之迂图无及也。……日 俄之胜负，立宪专制之胜负也。今全球完全专制之国谁乎?一专制当众立宪尚可幸乎?” ①。张骞这一被有关近代宪政论著广为引用的观点表达了当时大部分有识之士的心声。
日俄战争后，清廷立宪之议再起。同年，仿日本明治政府在制定日本近代第一部宪法( 即“明治宪法”)之前，作为制宪的准备，派遣伊藤博文等人赴欧洲考察各国宪政情况 的做法，清政府发布“派载泽等分赴东西洋考察政治谕”②，载泽、戴鸿慈、端方、尚 其亨、李盛铎五大臣受命分赴各国③。在长达七个多月的考察历程中，五大臣的足迹遍 及日、美、德、英、法、俄等15个国家④。他们沿途考察，屡有陈奏，继而有驻外使臣 等纷纷奏请立宪。1906年6月，考察政治大臣们相继回国，“两宫召见泽公二次，端大 臣三次，戴、尚两大臣各一次，垂问周详，皆痛陈中国不立宪之害，及立宪后之利”⑤ 。虽然当时的朝廷内外出于各种目的反对立宪之声不绝于耳，但慈禧在反复考虑及连续 召见亲贵、召开一系列御前会议后，于1906年7月13日(应为农历，阳历为9月1日)发布 《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，言道：“……而各国之所以富强者，实由于实行宪 政，取决公论，君民一体，呼吸相通，博采众长，明定权限，以及筹备财用，经画政务 ，无不公之于黎庶。又兼各国相师，变通尽利，政通民和有由来矣。……仿行宪政，大 权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基。但目前规制未备，民智未开，若 操切从事，涂饰空文，何以对国民而昭大信。……必从官制入手，……次第更张，…… 以预备立宪基础。……俟数年后规模粗具，查看情形，参用各国成法，妥议立宪实行期 限，再行宣布天下，视进步之迟速，定期限之远近……”⑥。此谕一发，有人欢呼，有 人抗议，内外评价不一⑦。不过，在此谕发布后，清廷的改革举措并不大，9月改内官 制，次年4月发布外官制，7月改考查政治馆为宪政编查馆。一年之内所预备者不过如此 。8月，派达寿使日本、汪大燮使英、于式枚使德，考察宪政。1908年6月，始定了谘议 局章程及议员选举章程，预备立宪才稍有实际行动，是年8月，宪政编查馆资政院会奏 宪法大纲暨议院法选举法要纲及逐年筹备事宜摺⑧。同月，终于颁布了《钦定宪法大纲 》。
《钦定宪法大纲》虽然已经颁布，但规定九年预备，为期久远，宪政之实行尚有待时 日。宣统即位，因其年幼，由其父醇亲王摄政，以皇族组织内阁，国人对此大为不满， 各省谘议局议员要求迅速召开国会。1909年7月，颁布《资政院章程》，以作为预立上 下议院之基础。1910年8月，召集第一次资政院会议，该院即请钦颁宪法。于是颁发命 令规定改于宣统5年(即1913年)召集国会。特派溥伦、载泽为纂拟宪法大臣，按照《钦 定宪法大纲》，迅速拟定宪法条文。当时清廷还欲借《钦定宪法大纲》以保障其君主至 高无上的大权。1911年颁布内阁官制，设立内阁，以奕劻为总理大臣。同 年10月发生武昌革命起义，各省一时四应，相继宣告独立，清廷惶急无措乃复召集资政 院，开临时会议，决定弛党禁，下罪己诏，以翼收拾已失之人心，罢亲贵奕劻等，授袁世凯为总理大臣并向资政院负责，并命将宪法交资政院协赞。此时，蓝天 尉等人电奏要求立宪，并请宪法由议院制定。资政院受命起草宪法。11月，该院先行拟定宪法重大信条十九条，即发布命令加以宣布。
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注释：
①潘树藩.中华民国宪法史[M].北京：商务印书馆，1935.4.
②参见《清末筹备立宪档案史料》(上册)，中华书局，1979.1.
③“上谕”言明派载泽、戴鸿慈、端方、徐世昌四人出国考察，后又增派绍英。1905 年8月26日五大臣在北京车站登车准备开行之际，遭到革命派人士吴樾炸弹袭击，造成 一定伤亡。后改由尚其亨和李盛铎取代徐其昌、端方出国考察。见“出使各国考察政治 大臣载泽等奏出京乘坐火车遇炸情形摺”，《清末筹备立宪档案史料》(上册)，中华书 局，1979.2-3.
④关于考察团在各国考察的情况，朱勇主编的《中国法制通史》(第九卷)(法律出版社 1999年版)的第3章第1节“制宪前奏——考察宪政”(第51—76页)及韦庆远、高放、刘 文 源著的《清末宪政史》(中国人民大学出版社1993年版)的第3章第4节“五大臣出洋考察 概况”(第118-132页)有较为详细的介绍。
⑤引自《考政大臣之陈奏及廷臣会议立宪情形》，《辛亥革命》(四)，第14页。
⑥参见《清末筹备立宪档案史料》(上册)，第43-44页。
⑦《东方杂志》(临时增刊，1906年)的“舆论一斑”及“外论选译”两专栏对此有非 常详细的介绍。
⑧参见《清末筹备立宪档案史料》(上册)，第54-67页。
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《钦定宪法大纲》与《十九信条》的颁布是清末所进行的主要立宪活动①。虽然学界 对这两个文件的出台及其内容有许多指责，普遍认为这是清廷玩弄立宪伎俩的结果，目 的是维护其摇摇欲坠的统治，虽然清政府的立宪目的不纯，这些宪法文件的内容也有许 多缺陷，但是，清末所进行的这些立宪活动是中国历史上前所未有的，而且这也是中国 宪政史上移植西方宪政模式的第一次尝试。仅从这一方面看，也有作进一步具体分析和 研究的必要。
二
《钦定宪法大纲》(下简称“大纲”)是中国历史上第一个宪法性文件，也是清政府所 进行的立宪活动的第一个成果。大纲共23条，分为两部分，一部分是关于君上大权，共 14条，另一部分为臣民的权利义务，共9条。从其根本精神看，乃为日本明治宪法(简称 “日宪”)之化身，作具体比较如下：
(一)关于君上大权：
*大纲：大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴。
日宪：大日本帝国由万世一系之天皇统治之(第1条)。
*大纲：君上神圣尊严，不可侵犯。
日宪：天皇神圣，不可侵犯(第3条)。
*大纲：钦定颁行法律及发交议案之权。凡法律虽经议院议决而未奉诏令批准颁布者， 不能见诸施行。
日宪：天皇裁可法律，命公布及执行(第6条)。两议院得议决政府提出之法律案，并得 提出法律案(第38条)。
*大纲：召集、开闭、停展及解散议院之权。
日宪：天皇召集帝国议会，命开会、闭会、停会及众议院之解散(第7条)。
*大纲：设官制禄及黜陟百司之权。用人之权操之君上，而大臣辅弼之，议员不得干涉 。
日宪：天皇定行政各部之官制及文武官之俸给，并任免文武官，但本宪法及它法律载 有特例者，各依该条项(第10条)。 *大纲：统率陆海军及编定军制之权。君上将遣全国军队，制定常备兵额，得之全权执 行，凡一切军事皆非议员所得干预。
日宪：天皇统率海陆军(第11条)。天皇定海陆军之编制及常备军(第12条)。
*大纲：宣战、媾和、订立条约及派遣使臣，与认受使臣之权。国交之事由君上亲裁， 不付议院议决。
日宪：天皇主宣战、议和及缔结各种条约(第13条)。 *大纲：宣告戒严之权，当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。
日宪：天皇宣告戒严，戒严之要件及效力，以法律规定(第14条)。 *大纲：爵赏及恩赦之权。恩出自上，非臣下所得擅专。
日宪：天皇授予爵位、勋章及其他荣典(第15条)。天皇命令大赦、特赦、减刑及复权( 第16条)。 *大纲：总揽司法权，委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权 操诸君上，审判官由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必 以已经钦定法律为准，免涉分歧。
日宪：司法权，由法院以天皇之名，依法律行之。法院之构成，以法律定之(第57条) 。 *大纲：发命令及使发命令之权，惟已定之法律，非交议院协赞，奏经钦定时，不以命 令更改废止。法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故 不以命令改废法律。
日宪：天皇为执行法律或为保持公共之安宁秩序及增进臣民之幸福，亲发或使发必要 之命令，但不得以命令变更法律(第9条)。
*大纲：在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财 用，惟至次年会期，须交议会协议。
日宪：天皇为保公共之安全，免公共之灾厄，有紧急之必要时，于帝国议会闭会中发 可代法律之敕令，此敕令至次会期当提出于帝国议会，若议会不承诺，则政府当公布自 此以后此敕令失其效力(第8条)。为保持公共之安全，需紧急费用之时，依内外情形， 如政府不能召集帝国议会，得依敕令行财政上必要之处分。前项事情当于下会期提出于帝国议会求其承诺(第70条)。
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注释：
①刊登于《北大法律评论》(第1卷第2辑，法律出版社1999年版)的包万超所著的“儒 教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”的“制表说明”中提到，1911年7月3 日至9月20日，清政府曾委托汪荣宝、李家驹等人起草过《大清宪法典(草案)》，该草 案分为10章，除其中的“摄政”一章外，其余各章基本仿照日本的明治宪法，但该草案 从未公布，现保存于故宫博物院。现由于资料所限，无法在此作具体说明，以后将择机 另作文加以弥补。
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*大纲：皇室经费应由君上制定常额，自国库提支，议院不得置议。
日宪：皇室经费依现在定额每年由国库支出，除将来需增额之时外，无需帝国议会之 协赞(第66条)。 *大纲：皇室大典，应由君上督率皇族及特派大臣议定，议院不得干涉。
日宪：皇室典范之改正，无须经帝国议会之议，不得以皇室典范，变更本宪法之条规( 第74条)。
(二)关于臣民权利义务
*大纲：臣民中有合于法律命令所定资格者，得为文武官吏及议员。
日宪：日本臣民合法律命令所定之资格，均得任文武官及就其它公务(第19条)。
*大纲：臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会结社等事，均准其自由。
日宪：日本臣民在法律范围内有著作、印行、言论及集会结社之自由(第29条)。
*大纲：臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚。
日宪：日本臣民非依法律不受逮捕、监禁、审问、处罚(第23条)。
*大纲：臣民可以请法官审判其呈诉之案件。
日宪：日本臣民受法律所定之裁判官裁判之权不能被剥夺(第24条)。
*大纲：臣民应专受法律所定审判衙门之审判。
日宪：第24条。
*大纲：臣民之财产及居住无故不加侵扰。
日宪：日本臣民其所有权不能被侵害，为公益事必要之处分依法律之所定(第27条)。 日本臣民除法律所定者外，未经许诺，其住所不能被侵入及搜索(第25条)。
*大纲：臣民按照法律所定，有纳税当兵之义务。
日宪：日本臣民从法律所定有纳税之义务(第21条)。日本臣民从法律所定有服兵役之 义务(第20条)。
*大纲：臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳。
日宪：无相应条款。
*大纲：臣民有遵守国家法律之义务。
日宪：无相应条款。
《钦定宪法大纲》从颁布之日起，就招致多种抨击。如批评“其本旨在于巩固君权” ，只不过是“徒饰宪法之外貌，聊备体裁，以蔚民望”①。《民声》②第1期(1910年版 )刊登有荪楼的“宪法大纲刍议”③，此文指出，《钦定宪法大纲》的“钜谬”有三方 面，即“一曰悖正义”、“二曰昧法理”、“三曰反事实”。时至今日，大多法史书籍 及论著在论及该大纲时，往往仍会提到“假立宪”、“粉饰宪政”、“以宪法名义维护 君主专制制度”等词句。《钦定宪法大纲》是中国历史上由官方颁布的、在名称上明确 带有“宪法”两字的文件，它是中国历史上第一个宪法性文件。仅从此方面言，任何完 全否认这一文件的历史意义的言论都会给人以有失客观、公正之嫌。而作为近代中国的 第一个宪法性文件，它的出台，很大程度上是受外来宪政的实践和理论的影响。而从上 面的对照可以看出，它的内容则与日本的明治宪法大同小异。
在中国古老悠久的历史中，不存在实行宪政的土壤，17、18世纪当欧美等国开始实行 宪政时，中国却仍采取闭关自守、盲目排外的措施。19世纪中叶，当国门在洋枪大炮的 压力之下被渐渐打开时，从来没有基础的宪政思潮也在中国大地开始涌动。20世纪初， 在不同势力的要求立宪和反对立宪的嘈杂声中，在以慈禧为首的清廷政府的拖拖拉拉和 半推半就中，近代中国的第一个宪法性文件终于面世，这一文件是“宪政编查馆、资政 院五大臣督同馆院谙习法政人员，甄采列邦之良规，折衷本国之成宪”④编辑而成的。 而从上面的对比可以看出，大纲的一个显著特征是对日本明治宪法的借鉴，而借鉴范围 如此之广以致可以用“抄袭”两词来形容了。在当时的中国，被介绍的外国宪政理论和 宪法制度实际上是比较广泛的，名为“采列邦之良规”，为何独效法日本?
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注释：
①转引自朱勇主编：《中国法制通史》(第九卷)，北京：法律出版社，1999.97.
②1910年5月创刊于上海，半月刊，编者为陈区。
③此文被选编于《辛亥革命前十年间时论选集》(第三卷)中，生活·读书·新知三联 书店1977年版。
④参见“宪政编查馆资政院会奏宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜摺”， 《清末筹备立宪档案史料》(上册)，第55页。
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《钦定宪法大纲》的出台过程非常明显地说明，它的颁布并非出于清廷的自愿和主动 ，而更多的是由于迫于内外形势而采取的权衡再三的统治措施，是在确信立宪有“皇位 永固”、“外患渐轻”、“内乱可饵”①三大利的情况下，才发布预备立宪令，并颁布宪法大纲的。因此，如何确保王权，如何维护专制统治，这是首先考虑的事项。这既是清廷政府允诺进行立宪活动的前提条件及最清楚的底线，也是具体起草大纲条文的皇亲
权贵们在甄选列邦宪法时确定孰为“良规”时主要考虑的基本标准。
当时影响较大、被广泛介绍的有美国、法国、英国、德国、日本等国的宪政制度。其 中，美国作为第一个颁布实施成文宪法典的国家，按照其1787年颁布的《美利坚合众国 宪法》，实行的是总统制的共和国制度；此时的法国是第三共和国时期，按照其1875年 的“法兰西第三共和国宪法”，实行的也是总统制的共和国制度。总统制的共和国制度 显然是不对清廷胃口的，这在五大臣出国考察宪政途中对这两个国家的宪政作总结时已 清楚表明了这一点。往“出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏在美国考察大概情形并赴欧 日期摺”中，虽然戴鸿慈、端方盛赞美国的议会制度及工商业之发达等，但非常明确地 指出了“大抵美以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同”②。在“出使各国 考察政治大臣载泽等奏在法考察大概情形并再赴英呈递国书摺”③中，载泽、尚其亨、 李盛铎一方面赞扬法国“条规既整齐完密，精神尤固结流通”，指出“遗其粗而撷其精 ，可以甄采之处，良亦非鲜”，不过，他们的这些观点是建立在考察法国政治后作出的 “复知其立国之体，虽有民主之称，统治权实与帝国相似”基础上的，所谓“精”，实 指“统治权实与帝国相似”，而非指要效仿此时法国实行的总统制和共和制。
除美国、法国外，当时的英国、德国、日本实行的均是保留王位的君主制。载泽、尚 其亨、李盛铎在“出使各国考察政治大臣载泽等奏在英考察大概情形暨赴法日期摺”④ 中，对英国的宪政有一归纳，即“大抵英国政治，立法操之议会，行政责之大臣，宪典 掌之司法，君主裁成於上，以总核之”，指出英国精神之所在，“特色实在地方自治之 完密”。不过，他们并不力主效仿英制，因为“考其政治之法，实数百年积渐修改，条 理烦琐，仓猝未易洞悉源流”，并且“惟其设官分职，颇为复杂拘执之处，自非中国政 体所宜，弃短用长，尚须抉择”。因为英国宪政的形式烦琐和难以操作而不易洞察和尚 须抉择，这只是表面的借口。实质上是由于，作为近代宪政的发源地，英国宪政制度的 起源就与限制王权相联系，经18世纪末资产阶级革命后实施的君主立宪制，更是进一步 限制了王权。20世纪初的英国，其君主立宪体制中的君主，地位进一步下降，行使的权 力所剩无几，而这些权力更多的具有象征性和礼仪性。这些亲贵权臣的考察大臣们虽然 主张立宪，但就他们所代表的利益和所持的立场看，在清廷实行封建专制，统治集团只 是想做立宪表面文章的20世纪初的中国，他们根本不可能(其实也不敢)提出力主效法英 国的主张，而且即使提出这一主张，也不可能被接受。
1871年德意志帝国成立不久就制定颁布了《德意志帝国宪法》，作为近代统一以后德 国的第一部宪法，其一个显著特征是确立皇帝拥有广泛权力，皇帝是帝国行政的最高首 领，任命宰相和帝国其他官吏，并有权召集联邦议会。他还可以以帝国名义宣战、媾和 、结盟、缔约、派遣驻外使节，可以宣布帝国任何地区为战争状态，对某些种类的立法 ，如涉及修改宪法、军事及关税、消费税等，有否决权。宪法虽然确立联邦制，但强调 维护联邦中央的权力，各邦的权力范围很小。此外，该宪法具有维护容克贵族在政治体 制中的优越地位、推行普鲁士军事制度的特点。这部宪法由于具有这些内容和特征，在 当时的欧洲大陆中是比较独特的，反映了近代德国有别于法国、英国等国的社会现实。 戴鸿慈、端方在“出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德考察大概情形暨赴丹日期摺” ⑤中，指出“揆其立国之意，专注重于练兵，故国民皆有尚武之精神，即无不以服从为 主义……其人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近”，并且恍然大悟道：“ 是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴。中国近多歆慕日本之强， 而不知溯始穷原，正当以德为借镜”，并提出“适自明其强盛之由，在中国虽不必处处 规随，而其良法美意行之有效者，则固当急于师仿不容刻缓者也”。不过，他们也承认 ，“因德文繁重难通，译材太少，恐不免于挂漏，唯有多购书籍回国以待研求”。
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注释：
①此为载泽在出国考察宪政回国后向清廷提出的“奏请宣布立宪密摺”中所阐述的立 宪对当时中国的三大有利的方面，具体参见《辛亥革命》(四)，第27—30页。
②参见《清末筹备立宪档案史料》(上册)，第7页。
③参见《清末筹备立宪档案史料》(上册)，第14-15页。
④参见《清末筹备立宪档案史料》(上册)，第11页。
⑤参见《清末筹备立宪档案史料》(上册)，第9-10页。
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日本明治维新以后，初期虽主要效法法国，但效果不甚理想，转而以德国作为楷模。日本近代的第一部宪法，即《大日本帝国宪法》(又称“明治宪法”)，就是仿行德国宪政的结果，而它的制定主要是以1850年的《普鲁士宪法》为蓝本，尤其是其所确立的形式上的君主立宪制、实质上的天皇专制制度的统治体制几乎是普鲁士宪法的翻版。在制定明治宪法之前，以伊藤博文为首的考察宪政代表团在欧美考察宪政的途中，就特别青睐于《普鲁士宪法》，认为这比较符合保留较浓厚封建残余的日本近代社会现实。同时由于这也比较称当时重新掌握国家大权的日本明治天皇的心，因此明治宪法与《普鲁士宪法》在内容和体制上一脉相承，均体现了严格维护君权、限制自由权利的基本特征。
对于日本效法德国实行宪政并且取得成功这一情况，已被经戊戌变法人士及其后立宪 派人士、留日学生们所宣扬，因此考察政治大臣们在考察日本过程中对此特别留意，他 们“连日率同参随各员赴其上下议院、公私大小学校，及兵营、械厂、警察裁判递信诸 局署，详为观览，以考行政之机关，与其管理监督之法。又与彼政府各大臣，伊藤博文 、大隈重信诸元老，及专门政治学问之博士，从容讨论，以求立法之原理，与其沿革损 益之宜”。这些日本大臣及学者们给考察大臣讲解的主要是日本宪法的天皇制度。如19 06年1月28日下午，伊藤博文在芝离宫为载泽、尚、李三大臣及其随从数人讲解宪法， 他首先说明，各国君主政体可分为两种，即君主国和民主国，君主国又分为专制君主国 与立宪君主国，立宪政体与民主政体的根本区别在于，前者主权在君，后者主权在民。 并且指出，中国与日本相同，数千年来为专制君主国，主权在君而不在民，立宪之后， 于君主国之国体仍无窒碍，中国为君主国，主权必须集于君主一人之身，并继而对日本 明治宪法第一章规定的天皇所拥有的具体权力作了详细的介绍，并明确表明他对中国制 定何种宪法的态度，即“贵国为君主国，以上所论种种大权，将来施行宪法时，必须归 之君主，而不可旁落者也。余甚希望贵国为立宪君主国，故于此节特详”。在两个半小 时的时间内，涉及自由权利的很少，只是提到“贵国欲输入文明，必须参以民权，如言 论自由等事，此自由乃法律所定，出自政府所畀与，而非人民之可随意也”①。日本法 学博士穗积八束也向载泽等人讲解日本宪法，着重说明的也是君主大权：“日本国体， 数千年相传为君主之国，人民爱戴甚深，观宪法第一条可知。明治维新，虽采立宪制度 ，君主主权初无所损。今就表中所述(讲解时于墙壁上挂一君主统治简明图)，以君主为 统治要之总纲，故首列皇位为主权之本体，此数千年相承之治体，不因宪法而移。凡统 治一国之权，皆隶属于皇位，此日本宪法之本原也”②。
通过对日本宪政体制的考察，更可能是受伊藤博文等人讲解日本宪法影响的结果，载 泽等人得出了“大抵日本立国之方，公议共之臣民，政柄操之君上，民无不通之隐，君 有独尊之权”③。考察政治大臣回国后，在“出使各国大臣奏请宣布立宪摺”④中，明 确说明“夫立宪政体，利于君利于民，而独不便于庶民官者也”，因为“考各国宪法， 皆有君位尊严无对，君统万世不易，君权神圣，不可侵犯诸条，而凡安乐尊荣之典，君 得独享其成，艰巨疑难之事，君不必独肩其责”。并且在分析当时中国的内外交困后， 提出“臣等反复衡量，百忧交集，窃以为环球大势如彼，宪法可行如此，保邦致治，非 此未由”，并进而提出三个方面的具体主张，即宣示宗旨，仿照日本初行宪政的做法将 朝廷立宪大纲“腾黄刊贴”；布地方自治之制宜取各国地方自治制度，择其便利者，酌 订专书，著为令典；定集会言论出版之律，宜采取英德日本诸君主国现行条例，编为集 会律，言论律，出版律，迅即颁行。
立宪派人士对日本近代政体的理论与实践的称颂和宣扬，日本宪政论著在中国的较多 传播和介绍，出国考察大臣对日本宪政的感性认知与青睐，更主要的原因是，此时的封 建王权还比较强大，清廷政府还没有真正认识到政权所受到的威胁，资产阶级力量相对 软弱和不成熟，这些都决定了《钦定宪法大纲》在维护君主体制上采取的大致是借鉴普 鲁士体制的近代日本的明治宪法体制，与之具有大同的特点。
但是，《钦定宪法大纲》与日本明治宪法相比，仍有一定的小异。具体表现在：
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注释：
①参见“泽尚李三大臣行程日记——述伊藤侯讲演宪法”，《时报》第605号，1906年 2月18日。
②转引自朱勇主编：《中国法制通史》(第九卷)，第58-59页。
③参见《清末筹备立宪档案史料》(上册)，第6页。
④参见《辛亥革命》(四)，第24-26页。
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一方面，在确立君上大权方面比日本明治宪法的规定更甚。如大纲与明治宪法都有关 于设官制禄之权的规定，但前者明确的是“议院不得干涉”，后者规定的是“但本宪法 及它法律载有特例者，各依该条项”，前者强调的是皇上权力的不得干涉，后者则蕴涵着天皇权力受某些法律的限制；大纲规定皇上有宣告戒严之权，并同时规定“当紧急时，得以诏令限制臣民之自由”，明治宪法也规定天皇宣告戒严，但同时明确“戒严之要件及效力，以法律规定”；大纲明确的是“皇室大典，应由君上督率皇族及特派大臣议定，议院不得干涉”，明治宪法虽然规定“皇室典范之改正，无须经帝国议会之议”，但又强调“不得以皇室典范，变更本宪法之条规”。同时，大纲根本没有提及内阁的组织，规定大臣辅弼制的只有一处，即“用人之权操之君上，而大臣辅弼之”，日本明治宪法则在在其第55条规定了“国务各大臣，辅弼天皇，而负责任。凡法律敕令及其他关于国务之诏敕，须国务大臣副署”。这样，明治宪法所规定的天皇之种种大权，多由大臣辅弼。虽然这种大臣辅弼制及明治宪法体制下的上述对天皇以法律上的限制等在实践中可能形式意义比实质意义更大，但比起大纲所规定的皇上权力连形式上的限制都难以寻觅到来说，显然还是有一定差异的。此外，《钦定宪法大纲》尚附带有“议院法要领”及“选举法要领”①两章。其中，在“议院法要领”中，非常引人注目的是规定了“议员言论，不得对朝廷有不敬之语，及污蔑毁辱他人情事，违者分别惩罚”及“议员开会之际，议长有指挥警察整饬议场之权。如有违议院法律规则者，议长得禁止其发言，或令退出议场”。有这两条规定，议员在议院中就没有了自由发言的权利，对于政府更不敢有所批评。而自英国近代的《权利法案》(Bill of Rights，1689年)第9条规定的“议会中的演说、辩论及议事是自由的，不应在议会以外的任何法院或地方受到弹劾或讯问”②起，近代各国宪法大多采用这一制度，主要是为了保障议员的言论自由。明治宪法第52条也规定这一内容，即“两议院议员关于在议院发言之意见与表决在院外不负责任，但议员自将其言论以演说刊行笔记或其它方法公布之，则当以一般法律处分”，该宪法第53条还规定了对议员人身的特别保障，即“两议院议员除现行犯罪或关于内乱外患之罪外，在会期中未经该院承诺不得逮捕”。
另一方面，关于权利义务的规定也有一定的不同。如大纲虽然效仿日本明治宪法所规 定的“臣民”的权利方面的内容，但并没有规定明治宪法所规定的日本臣民所享有的移 徙自由(第22条)、书信秘密受保护(第26条)、信教自由(第28条)及请愿权利(第30条)， 而大纲却规定了“臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳”及“臣民有遵 守国家法律之义务”两条明治宪法中所没有的条文。人们一般在论及日本明治宪法时， 常会提到这一宪法在规定自由权利方面不仅范围十分有限，种类较少，而且具有不彻底 性，但通过比较可以看出，大纲所规定的自由权利在范围和种类方面更加欠缺，所规定 的义务却比明治宪法要多。
把仅仅是宪法性文件且具有纲目性质的《钦定宪法大纲》与具有真正意义宪法地位的 明治宪法的条文进行比较，从而挖掘两者的差异，本身并不是十分科学的方法。但即便 如此，通过比较，我们还是可以感受到这样的印象，即在《钦定宪法大纲》有限的条文 中，在规定皇上大权、臣民义务条款上并不怜惜笔墨，但在规定臣民权利自由方面却特 别简单。这不应被理解为是无意的疏忽，而应理解为是有意的安排。因为明治宪法与近 代欧美同时期的宪法相比虽然因有许多的不足而常被指责，但它毕竟诞生于日本明治维 新之后二十年之久的1889年，它的制定本身是作为实现日本法制近代化系统工程的重要 组成部分，必然要反映确立资产阶级政权以后，资本主义经济得到一定的发展，资产阶 级的政治要求要得到一定的满足这些社会现实。而《钦定宪法大纲》出台时的中国，资 产阶级力量相对薄弱，资产阶级的政权也没有确立，掌握统治权的是封建的清朝政府， 制定它的目的如果说完全是玩弄花招有些过分和片面的话，那也绝不能与实现法制的近 代化有什么联系。因此，《钦定宪法大纲》与日本明治宪法条文的简繁之间、内容的差 异之间，反映出来的主要还是制定的目的及所依存的社会背景的不同。
对《钦定宪法大纲》与日本明治宪法的相似与相异作如此详细的对照与分析，无非是 想说明中国历史上第一个宪法性文件是吸收(或移植)外来宪政的结果以及在这一过程中 所显示的变异。《钦定宪法大纲》的形式虽然不完善，内容也不充分和现实，制定的目 的也不那么正常和真诚，在当时也不可能具备多大的价值，而且本身并不发生法律效力 ，它被以孙中山为首的革命派所完全否定，但是，《钦定宪法大纲》的所有这些缺陷并不能使它丧失作为中国历史第一个宪法性文件的地位。
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注释：
①参见《清末筹备立宪档案史料》(上册)，第59-61页。
②关于《权利法案》的内容，参阅E.C.S Wade and A.W.Bradley,Constitutional and Administrative Law,London and New York.1985,14-15.
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作为中国历史上的第一个宪法性法律，《钦定宪法大纲》宣示了宪法的合法地位，以法律文件的形式明确了权利义务，规定了皇上也要受限于法律(虽然这种限制是如此的无力)，等等，这些历史的意义远较其本身的内容来得深远。而从宪政领域对外国法的吸收角度看，《钦定宪法大纲》制定前派遣政治大臣和使臣出外考察，制定过程所引起的支持派与反对派的论争，及具体内容对日本明治宪法的效仿(或曰抄袭)，从而形成了中国立宪实践历史上移植外国宪政的第一次高潮。这既是此前几十年外国宪政理论和制度在中国不断传播的继续延伸，也为其后这种传播的更加广泛和深入打下了基础。此外，这也为近代中国的立宪活动及其他法律领域确立了立法要借鉴外国模式和经验的方向和丰碑。
三
1911年颁布的《十九信条》与前述的《钦定宪法大纲》相比，有许多不同。从效力上 说，大纲只是一个具有纲领性的宪法性文件，本身并没有法律效力；而十九信条是先行 颁布的宪法重要条款，具有法律效力，从内容上说，大纲的条文主要抄袭了日本明治宪 法，体现的是维护皇上大权的宗旨，而十九信条则较多地体现了对英国宪法体制和精神 的借鉴。
英国是近代宪政的发源地，宪法制度从其产生就与限制王权紧密相连①。17世纪末的 光荣革命以后，英国确立的是君主立宪体制，王权受到更多的限制，后随着一些宪法性 法律的颁布和宪法惯例的形成，王权日渐缩小，并最终形成了君主虚位的体制。在近代 的英国宪政史上，在君主虚位体制形成的同时，国家的立法权与行政权逐渐地分别由议 会与内阁真正地行使。20世纪初英国宪政的君主虚位与议会内阁制一定程度地被《十九 信条》所借鉴。
《十九信条》虽然规定“大清帝国之皇统万世不易”(第1条)和“皇帝神圣不可侵犯” (第2条)，但也明确了“皇帝权以宪法规定者为限”(第3条)，“皇帝继承之顺序，于宪 法规定之”(第4条)。宪法虽然由皇帝颁行，但“宪法由资政院起草议决”(第5条)，而 且“宪法改正提案之权，属于国会”(第6条)。皇帝有权任命总理大臣和国务大臣，但 规定“总理大臣由国会公选”和“其他国务大臣由总理大臣推举”(第8条)，因此皇帝 并没有人事任免的决定权。皇帝虽然直接统率海陆军，“但对内使用时，须依国会议决 之特别条件”(第10条)。其他体现限制皇帝权力的条款还有：皇族不得为总理大臣、其 他国务大臣并各省行政长官(第8条)；不得以命令代法律，除紧急命令外，以执行法律 及法律所委任者为限(第11条)；皇室经费之制定及增减，由国会议决(第15条)；皇室大 典不得与宪法相抵触(第16条)。从这些规定可以看出，虽然皇权仍然存在，但已受到了 较大的限制，假如真正落实到实处，那皇帝基本等同于虚位。
按照《十九信条》的规定，国会不仅拥有宪法的改正提案权、公选总理大臣权、议决 皇室经费权，而且还有议决国际条约权(第12条)、议决年度预算权(第14条)，同时还规 定了“总理大臣受国会弹劾时，非解散国会即内阁总理辞职，但一次内阁不得为两次国 会之解散”(第9条)、“官制、官规以法律定之”(第13条)、“国务裁判机关由两院组 织之”(第17条)。其第7条规定：“上院议员由国民于法定特别资格中公选之”。从第7 条和第17条的规定可以看出，确立的是国会的两院制，第6、10、12、14等条则体现了 以国会为国家政治中枢的精神，特别是第8条和第9条，明确了内阁对国会负实际政治责 任的责任内阁制。当然，在借鉴英国宪法原则的总精神下，也出现了一定的变异。
表现之一是，责任内阁制下，议会对行政的监督手段主要不在于弹劾权，而在于通过 不信任案的议决权。行使弹劾权一般适用于行政官员有犯罪行为的情形下，弹劾权的实 施属法律行为，程序烦琐，而适用提出不信任案的条件相对宽松，当因政策观点冲突及 合作出现困难等情况下也可采用，属政治行为，程序简单。因此，即使在实行总统制的 国家，比如美国，国会也拥有弹劾权②，而不信任案的提出权则只有内阁制的议会才享 有。比如在英国，弹劾案须由下院提出，再由上院审判，不信任案则单独由下院实行， 因此，相对于弹劾权的行使而言，不信任案的实行不仅前提条件宽松，而且程序也简便 ，因此更加有利于议会对政府内阁的控制，故在实践中，英国议会的弹劾权已久弃不用 。在议会内阁制的国家，议会是否拥有弹劾权其实并不十分重要，但不信任案的议决权 却是不可缺的。《十九信条》虽然想使政府内阁受制于国会，但却没有规定国会享有不 信任案的议决权，国会所能监督行政者，只限于行政官员有犯罪行为的情况下，而对于一般的政策问题则无法牵制，使国会失去了监督行政的有力根据，这与议会内阁制的精神显然有所不符。
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注释：
①关于英国宪法的早期形成和发展，详细参阅何勤华主编：《英国法律发达史》的第2 章第1、2节，法律出版社1999年版。
②1787年美国宪法第1条第3款即规定有“参议院有审讯一切弹劾案之全权”的内容。
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表现之二，并没有规定皇帝的命令须由国务大臣副署的条文。虽然宣统即位初期，即 实行军机大臣副署敕谕之制，但这不能与责任内阁制的国务大臣副署之制同日而语①。 既然《十九信条》没有规定皇帝签署命令必须由国务大臣副署，那从法理上可以推出这 样的结论，即皇帝于其权限内尚可自由行使大权，这一遗漏使得《十九信条》与英国宪 法的虚君、内阁制存在一定的差距。这些借鉴中的变异一般被认为是当时的起草者还没 有透彻地了解英国宪法精神的结果。
此外，其第14条规定的“本年度之预算，未经国会议决，不得适用前年度预算；又预 算案内规定之岁出，预算案所无者，不得为非常财政之处分”，尤其是该条的前一款规 定，假如真正得到实施，必将出现严重的弊端，因为如遇国会党争激烈的情况下，预算 案一时不能获得多数人的赞同而通过，那政府机关即要关闭停顿。正因如此，日本、西 班牙等国的宪法都有特许其政府在此种情形下暂用前年度之预算的规定②。
既然有本来作为将来制宪的纲领性文件《钦定宪法大纲》在前，那继之之后颁布的具 有宪法效力的《十九信条》为何不遵循前者已确定的仿照日本明治宪法的维护皇上大权 的体制，而效仿英国的虚君及议会内阁制的精神呢?政治考察大臣在考察英国宪政时还 认为其“条理烦琐，仓猝未易洞悉源流”、“弃短用长，尚需抉择”，短短数年过后， 难道就因对英国宪政已“洞悉源流”和作出抉择而转变效仿方向了?看来这绝难令人信 服。深究这种转变的真正原因，还是要分析《十九信条》的出台背景。
清廷下诏宣示预备立宪及《钦定宪法大纲》的颁布，给予了主张实行君主立宪的立宪 派们以很大的鼓舞，在他们的奏请和要求下，1907年，清廷又相继下令设立资政院、咨 议局和议事会，并公布了资政院和咨议局章程及议员选举章程。经一系列的筹划活动， 1909年各省咨议局除新疆奏明缓办外，全国共设立了21个咨议局③，资政院于1910年正 式成立。是年，资政院召开第一次常会时，各省咨议局已屡次请愿要求速开国会，均被 清廷政府以筹备不及为由而没有接受。资政院成立后由于许多议员提出要求速开国会及 受各省咨议局联合会请愿的影响，很快也通过了《资政院请速开国会奏折》。在这些压 力下，清廷才放弃了原来一直坚持的在立宪问题上必须以九年为预备立宪期的立场，于 1910年11月4日颁布“缩改于宣统五年开设议院谕”④，明确规定于宣统五年，即1913 年，实行开设议院，并同时宣布这一期限“一经宣布，万不能再议更张……此后，倘有 无知愚氓，籍词煽惑，或希图破坏，或逾越范围，均足扰害治安，必将按法惩办”。后 因湖南巡抚杨文鼎举办公债未经咨议局议决、云贵总督下令盐斤加价未经咨议局议决、 广西咨议局因高等巡警学堂限制外籍学生议案与督抚发生异议等案，资政院具奏请旨， 而朝廷却下令由盐政大臣及民政部议奏。资政院认为把本院议决的上奏之案交由行政衙 门复议，是以行政机关蹂躏立法机关，因此决议弹劾军机大臣奕劻；但却 招致来自清廷的严词驳斥：“朕维设官制禄及黜陟百司之权为朝廷大权，载在先朝钦定 宪法大纲，是军机大臣负责任与不负责任，暨设立责任内阁事宜，朝廷自有权衡，非该 院总裁所得擅预，所请着毋庸议”⑤。这激起了资政院议员的极大愤慨。此后，资政院 与清廷的行政衙门之间的冲突不断，在这些冲突中，资政院和各省的咨议局在不断限制 皇上专权与中央集权、推动政治公开化方面有一定的作用，这一定程度上也左右着当时 预备立宪的进程。
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注释：
①关于这一内容，详细请参阅梁启超著：《钦冰室合集》(林志钧编，中华书局1932年 版)“文集”中的“军机大臣署名与立宪国之国务大臣副署”、“朱谕与立宪政体”两 文。
②陈茹玄.中国宪法史[M].台北：台湾文海出版社，1985.16.
③朱勇.中国法制通史[M].(第九卷).125.
④见《清末筹备立宪档案史料》(上册)，第78—79页。
⑤转引自朱勇主编《中国法制通史》(第九卷)，第114页。
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当清王朝的统治日渐穷途末路时，另一影响清末历史进程的重要力量——革命派利用 其一惯的革命措施加紧了行动。1911年10月，武昌起义爆发，各省纷纷响应，宣告独立 。在全国形势行将失控之际，热河都统溥颋、山东巡抚孙宝琦、江苏巡抚程 德全会同奏请改组内阁宣布立宪疏，为清廷出谋划策。在该疏中，他们提出，“必须标 本兼治，治标之法，曰剿、曰抚；治本之法，不外同民好恶，实行宪政”①。在武昌革 命的炮火声中召开的资政院第二次常会中，虽然议员们强烈要求立宪，后资政院总裁又多次奏请实行宪政，清廷仍犹豫不决。同时，袁世凯、梁启超等人也纷纷致书，提出迅速与武昌革命军议和、即开国会的主张。面对剿围革命军收效不大、立宪派要求立宪的呼声高涨的情况，清廷才似猛醒，于1911年10月(宣统三年九月)一日之内连下“准开党禁颁布特赦谕”、“实行宪政谕”、“著溥伦等迅拟宪法条文交资政院审议谕”②等，表示接受取消皇族内阁、召开国会的建议。但即便如此，陆军第二十镇统制张绍曾、护理陆军第三镇统制官卢永祥、陆军第二混成协统领官蓝天蔚、陆军第二十镇三十九协统领官伍祥桢、陆军第二十镇四十协统领官潘矩楹向清廷提出了“政纲十二条”，要求“立决可否，迅即颁谕旨，明白宣示，导军心于一致，坚亿众之信从，……如以臣等之言为欺枉，亦请治臣等以狂妄之罪，明正典刑，死亦无怨”③。本来以为颁布几个敕谕表示一下实行立宪的决心就能应付局势的清廷，面对五位军官的类似最后通谍式的这一政纲着实震动不小。同日，资政院总裁李家驹等提出“请将草拟宪法内重大信条先行颁示并请准军人参与宪法起草意见摺”，在该摺中，明确提出“伏查东西各国君主立宪，皆以英国为母。此次起草，自应采用英国君主立宪主义，而以成文法规定之”④。同日颁布“择期颁布君主立宪重要信条谕”，称资政院拟具的“重大信条十九条”“均属扼要，著即照准”，并依据此谕于11月26日以《重大信条十九条》(简称“十九信条”)宣誓太庙。《十九信条》就是在这样特殊的情况下诞生的。
可见，从《钦定宪法大纲》到《十九信条》，从抄袭维护皇上大权的明治宪法到效仿 英国宪法的虚君议会制，实在非出于清廷的自愿。前者起草于君权未衰、民权未张之日 ，后者则是在革命军树共和的旗帜，势力已占全国大部分地区，而且立宪派也对清廷的 立宪态度和立宪诚意丧失信心的形势下出台的。《十九信条》采用英国宪法体制，实在 是清朝政府在穷途末路之际的不得已的选择，因为王权是清廷所不能割舍的最后底线。 此时早忘了英国宪法“条理烦琐”的缺陷，也忘了对其曾有过的“颇有复杂拘执之处， 自非中国政体所宜”的评价，只要还有挽救王权不致于被颠覆的一线希望，何不作一番 尝试呢?哪里还顾得上是否借鉴得当这一小节?绝口不提自由权利又何妨?只可惜它并没 有起到如清廷所寄望那样的作用，它颁布不久，清廷灭亡的丧钟仍然敲响了，清末立宪 过程中借鉴外国理论和制度的实践也就至此终结了。
四
从《钦定宪法大纲》到《十九信条》，清政府统治的最后几年在中国大地上所演绎的 关于宪政的一幕幕场景可谓丰富多彩，令人应接不暇。虽然这样的立宪活动并没有使清 政府避免被灭亡的结局，更没有达到在中国实行宪政的目的，但是，这一时期的这些活 动共同形成的立宪必先考虑借鉴外国的做法自此却成了惯例，影响了其后近代中国变化 多端的宪政史。其中的成败得失也为后人提供了一条足可铭记的教训，即在法制建设过 程中，不管是借鉴，还是效仿，要想取得成功，都应该怀着诚意和自愿，任何缺乏诚意 和民众的自发性的借鉴和效仿都是先天不足的，注定是难以产生真正的、重大的作用的 ，宪政领域更是如此。
收稿日期：2001-09-12
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注释：
①《辛亥革命》(四)，第48页。
②《清末筹备立宪档案史料》(上册)，第95—97页。
③《辛亥革命》(四)，第96页，“政纲十二条”的内容是：一、大清皇帝万世一系。二、立开国会，于本年之内召集。三、改定宪法，由国会起草议决，以君主名义宣布，但君主不得否决之。四、宪法改正提案权专属于国会。五、陆海军直接大皇帝统率，但对内使用应由国会议决特别条件遵守，此外不得调遣军队。六、格杀勿论、就地正法等律，不得以命令行使；又对于一般人民不得违法随意逮捕、监禁。七、关于国事犯之党人一体特赦擢用。八、组织责任内阁，内阁总理大臣由国会公举，由皇帝敕任，国务大臣由内阁总理大臣推任，但皇族永远不得充任内阁总理及国务大臣。九、关于增加人民负担及媾和等国际条约，由国会议决，以君主名义缔结。十、凡本年度预算未经国会议决者，不得照前年度预算开支。十一、选任上议院议员时，概由国民对于有法定特别资格者公选之。十二、关于现时规定宪法、国会选举法及解决国家一切重要问题，军人有参议之权。
④《清末筹备立宪档案史料》(上册)，第101页。
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