当前证券公司监管相关法规的若干缺陷，本文主要内容关键词为：证券公司论文,缺陷论文,法规论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
经过十几年的探索和实践，我国当前对于证券公司的监管已经基本形成了以中国证监会为主要监管机构，沪、深证券交易所和中国证券业协会等自律性组织广泛参与的监管组织体系与监管框架。在法规制度建设方面，则初步形成了以《证券法》为核心，以证监会、证券交易所、中国证券业协会等部门规章、制度为主体的证券公司监管法律法规体系。
上述制度安排对于规范我国证券公司的经营管理行为，促进我国证券市场的稳定发展起到了巨大的作用。然而，由于我国证券市场尚处于新兴加转轨的特殊历史时期，受经济体制转轨、文化环境、证券市场发育水平、法制建设滞后等因素的影响，目前对证券公司的监管政策和监管方式还不能完全适应证券市场快速发展的需要。笔者认为，我国当前对于证券公司的监管在法律、法规建设上的缺陷主要体现在以下几个方面。
一、在监管理念上过多地强调监管与规范，对证券公司核心竞争力的发展与培育重视不足
监管理念是证券监管工作的具体指导思想，是开展监管工作的行动指南。监管理念决定具体的监管方式、监管手段和监管活动。发达国家的证券监管机构在基本的证券监管法规的基础上，每年还要公布一份年度报告阐述其监管理念，并且在对证券公司监管立法的过程中始终贯穿“发展与规范并重”的指导思想。
纵观我国的《证券法》、《证券公司管理办法》等主要监管法规可以看出，我国当前对于证券公司的监管基本上是以监管与规范贯穿全文(规范实质上就是监管)，限制性和禁止性条款较多，很难看出发展与规范的有机结合；显而易见的是监管与规范优于发展、监管与规范代替发展。例如，在《证券法》所确立的六项基本原则(第3条至第8条)中，除一项为民商活动所普遍遵循的“平等、自愿、有偿、诚信”的准则外，其余五项均以监管为中心，包括“公开、公平、公正”、“分业经营、分业管理”、“集中统一监管”、“监管与自律相结合”等，其重监管轻发展的立法倾向性十分明显。另外，在对证券公司监管的相关条款中，涉及规范与监管的量多且明确、具体，而涉及促进发展的量小且原则、含糊。规范方面，管理方法多样化、管理程序细致化、处罚措施详尽化，另外如市场进入的资格限定、业务范围限定、监管机构的权限职责等亦不厌其详，易解易行；而发展方面，如证券公司的合法融资渠道、业务发展、危机处置，证券交易所的性质地位等规定十分原则，或语焉不详，或缺乏可操作性。
我国的证券市场和证券业正处于迅速发展的过程中，许多问题处于探索阶段，市场与整个行业都需要管理层的大力扶持和培育，重规范轻发展的监管理念既不科学，也必将妨碍我国证券业的发展壮大。
二、在监管方式上过分倚重行政监管，忽视行业自律性监管作用的发挥
我国的证券监管体制经历了从多头到统一、从分散到集中的过程。目前是以中国证监会为监管机关，实行垂直领导，对全国证券市场实行集中统一监督管理。在当前的监管模式下，证券监管运用法律、法规对证券市场进行有效管制与调控，更多地被理解为国家权力在证券市场的行使，侧重于监管的具体方式方法与管理措施，而忽视对监管的目标、功能、体系等深层次的思考。
政府统一监管具有体现监管权威、提高监管效率的作用。但是，由于在证券市场创设之初就带有浓厚的行政色彩，政府统一监管往往又体现为监管机构对市场进行全面而直接的控制与干预。由此，一方面，监管机构在拥有职权的同时，也承担了太多的责任，从而忽视了证券行业的自律监管作用。比如，证券交易所除了席位管理外，对证券公司的一线监管作用无法充分发挥，忽略了证券交易所的自律管理功能；而证券业协会作为法定的自律性组织在目前主要是负责组织证券从业人员的资格考试，其他如通过组织制定和推行执业准则等自律性规则，以维护业内秩序、提高执业水准和市场信誉、促进行业发展的职能基本没有很好发挥。至于证券公司的主要股东、债权人和其他机构对于证券公司的监管更是微不足道。但事实上，证券市场却存在政府监管“阳光”所不能够触及的“死角”，政府监管不可能解决所有的市场问题。另一方面，由于监管法规建设滞后，存在不少空白和漏洞，监管机构为应对变化迅速的证券市场拥有较大的自主裁量权，但是，监管机构在缺乏既定标准的制裁中，往往出现过多的随机式惩处，这反而破坏了法律的严肃性。一般来说，市场行为多是先于正式规则出现，当一种市场行为已成为普遍的现象，需要正式制度予以确认、纠正、引导或禁止时，政策和法律必须出台，监管政策和规章亦是如此。如目前市场上出现的各类“三方监管”行为，何为合法，何为违规，没有界定。客户的国债资产在证券登记结算公司没有记名到具体的客户，只统一存放在证券公司的席位上，已造成了普遍的挪用，但也没有尽早规范。在立法滞后、自律性监管缺位的情况下，在对违规券商的处罚上也就表现出较大随意性。
完备而富有效率的市场监管体系是证券市场迅速发展和持续繁荣的重要因素。由于证券行业的复杂性，监管主体过于单一，容易造成监管成本高、效率低。单一地依靠政府监管或行业自律的监管模式都存在一定的缺陷，因此，在各国的监管实践中，一些以前实行政府主导型和行业自律型监管模式的国家逐步开始重视综合运用两种监管模式，使之相互取长补短，发挥各自的优势，从而使证券市场监管更加完善、富有效率。
三、在证券行业的市场准入方面，新设公司壁垒过高与通过股权收购实际控制一家证券公司的矛盾十分突出
证券业在我国目前仍然是一个高进入壁垒的产业。证券业的进入壁垒主要是政策性壁垒，具体表现为对证券业实行严格的市场准入管制。在目前分业经营的模式下，证券服务业市场的经营只向某些特定企业授予特许权而不允许其他企业进入。早期成立的证券公司主要是由中国人民银行总行批准，几大国有商业银行主办的几家全国性证券公司，以及中国人民银行地方分支机构主办或参股成立的地方性证券公司。银证分离和《证券法》颁布实施以后，证券公司的设立、变更等事项都要由中国证监会审批和管理。《证券法》第117条明确规定“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，不得经营证券业务”。同时第123条进一步细化了中国证监会对证券公司成立后的公司结构变迁的管理，规定“证券公司设立或者撤消分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更公司章程，合并、分立、变更公司形式或者解散，必须经国务院证券监督管理机构批准”。2002年3月1日起施行的《证券公司管理办法》又对上述规定做了进一步细化。这也就意味着在我国证券公司从发起设立，到合并、分立、变更公司形式，直至解散、关闭(证券产业的进入与退出)都必须经由中国证监会的批准通过。从《证券法》、《证券公司管理办法》对证券公司设立的有关条款不难看出，我国对证券公司这一特殊行业实行特许经营，特许以外的企业很难进入。
高进入壁垒并不意味着其他企业无法进入证券行业。当证券公司需要增资扩股，或者经营遇到严重困难需要引入新的战略性股东，或者其大股东出于各种原因转让股权时，其它企业又很容易通过控股权的变更进入证券业。监管部门在证券公司新的股东资格审查方面缺乏法律依据，标准又过于宽松，监管权威不够，致使某些别有用心的不良分子轻易得到证券公司的控制权，再以证券公司作为融资平台从事各种违规甚至违法活动。德隆系在极短的时间内控股三家券商及多家地方性商业银行就充分暴露出了当前对于金融机构主要大股东或实际控制人监管上存在的弊端。
目前，制约证券公司股东行为的主要法规有《证券公司管理办法》、《证券公司治理准则》、《证券公司内控指引》。这些法规制度对于证券公司股东的准入限定非常宽松，过于原则；一般的企业，包括民营企业都可以通过取得控股地位来实际控制一家券商。由于现有法规制约力量的绵软，直接导致了一些券商大股东的不良事件。例如原闽发证券的董事长吴永红虽然劣迹斑斑并潜逃境外两、三年，但这并没有影响他通过关联企业对闽发证券的实际控制。因为在闽发证券的30家股东中，与吴永红有明里暗里关联的股东处于实际控制地位。据报道，在控股闽发证券期间，吴永红等人共抽逃、挪用资金高达数十亿元，闽发证券完全沦为“资本玩家”的“提款机”。中国证监会在2004年10月18日不得不发布公告，决定委托东方资产管理公司对其进行托管经营。
四、在对证券公司的分类管理上划分方法过于简单，无法真正形成优胜劣汰的竞争机制
《证券法》、《证券公司管理办法》将证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司，并且规定综合类证券公司可以从事证券经纪、自营、承销业务等，经纪类证券公司只允许从事证券经纪业务。而成为综合类证券公司最重要、最基本的条件是注册资本的最低限额为5亿元人民币，注册资本高低决定了券商业务牌照多少；其它的条件诸如主要管理人员，业务人员具有从业资格，健全的管理制度等弹性很大，原则性太强。因此，两者的区别只是在对证券公司的注册资本最低限额作了较高要求，对于公司治理水平、历年经营业绩、净资本比率、资产负债结构与财务状况、风险控制能力、高管人员及主要业务人员的素质及诚信记录都没有过多的要求，这种分类方法显然过于简单化。
将证券公司分为综合类和经纪类，其出发点是规范证券公司的经营行为，保障证券公司的健康稳定发展，也便于监管部门对证券公司的日常监管。但仅作此两种分类显然不够科学合理；即使从维护证券市场安全角度而言，也未必能够真正防范和减少市场风险。划分证券公司类型的依据不应该主要根据资产规模或注册资本的多少，关键的依据应该是稳健经营的风格和风险控制能力。在证券市场上，规模较大券商的业务经营能力和风险控制水平未必就一定比规模较小的券商高；同样，规模较小的券商未必就一定比规模较大的券商风险大。2003年以来，华夏证券经营陷入困境，大鹏证券的破产清算，南方证券、闽发证券等大型综合类券商不断暴出巨额资金黑洞，继而被接管或托管的案例，就充分暴露出了当前分类监管的严重弊端，仅仅根据注册资本的多少来发放业务牌照未免太过于形而上学。因此，证券公司的发展方向和市场定位应该由市场和证券公司自身来决定，券商的发展和证券市场的发展应该是同步的，依靠行政干预手段来进行的证券公司分类和结构调整能否适应证券市场的规律和要求，能否真正起到维护证券市场安全，减少证券公司经营风险的作用值得我们重新思考。
五、对于证券公司的融资途径限制性规定过多，券商合法的融资渠道过于狭窄，无法真正做大做强，这也迫使部分券商铤而走险违规融资
证券市场和证券公司的发展有赖于市场资金的不断补充，断绝了资金供应渠道，证券市场将成为无源之水、无本之木。目前，我国证券公司的融资途径过于狭窄，并且限制性规定过多。如《证券法》明确规定，“证券公司严禁挪用客户交易结算资金”，“禁止银行违规资金流入股市”，“证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金”等。法律、法规在严格禁止券商违规融资的同时，却没有给出合法的融资途径，困扰国内券商发展的融资渠道问题多年来没能得到有效解决。
券商融资渠道不足、可供选择的融资方式太少，不仅制约其经营与发展，也导致券商面临极大的财务风险、经营风险和违规风险，助长了部分证券公司铤而走险、违规经营。近年来暴露出来的券商挪用客户保证金、盗卖客户委托管理的债券股票、违规私募融资、违规拆借资金等恶性事件实际上从另一个侧面反映了对券商融资监管制度的设计缺陷所带来的严重后果。
出于防范金融风险的考虑，在国外，证券公司作为金融企业在融资方面也受到比一般工商企业更多的约束与限制，但是约束限制与合理融资渠道的疏通还应该保持合理的边界。从法理上讲，证券公司虽然是非银行金融机构，但它同时更是自主经营、自负盈亏、自我发展的特殊金融企业，它理应象一般工商企业一样有权获得外部融资，只是它作为金融性企业要更加注重控制风险；而不能因为对券商融资有一定风险就禁止，我国有那么多工商企业贷款坏账、呆账较多，但也并未因此而放弃对企业的信贷投入。所以，不能因噎废食，否则不利于事情的根本性解决。更为严重的是在很大程度上会制约我国证券市场和整个证券行业的发展。今后，证券市场的发展必须解决券商资金不足问题，特别在法律上给予券商合法、合理融资渠道。
六、在对证券公司的行为规范监管上，监管过度与监管不足现象同时并存
对证券公司的行为规范进行监管是证监会开展监管活动的重要内容，主要包括对证券公司法人治理结构、内部控制、财务状况、自有资本充足率、净资本比率，以及所从事的证券经纪、承销、自营等业务的行为规范作出规定，并进行监督检查；同时还包括证券公司高管人员的任职资格核准制度、一般从业人员的资格考试制度、高管人员谈话提醒制度、信息资料保管制度、日常检查制度等多项内容。
从目前的监管实践来看，一方面存在着监管过度的现象，表现在行政权力对证券公司的干预与控制无处不在，用行政职能代替市场的职能。监管部门出于控制风险的需要，制定并在实践中不断强化对证券公司的限制性措施，这种超越监管边界即监管过度的做法不仅混淆了监管责任与公司责任、监管责任与自律中介责任的划分，而且还在某种程度上也造成证券公司行动的迟缓和证券公司对监管政策的依赖，削弱了证券公司的自生、自控能力，影响了市场机制的孕育和发挥。比如在对证券公司及其分支机构高管人员任职资格的管理上，按照现行制度，高管人员市场准入管理工作就存在重申报材料编制、重学历和从业年限考核，轻过往诚信记录和缺乏持续动态跟踪管理等问题，反映的正是事前监管的过度和事中监管的缺位。这样的市场准入管理工作有名无实，容易流于形式。此外，在证券公司营业网点的设立与迁移、证券交易佣金的确定、新股发行价格的询价区间等方面都存在监管过度的问题。
另一方面也存在着监管不足和监管的盲区，不能够提供有效的市场制度与规则，对于券商及其高管的违规、违法行为不能进行及时而严厉的处罚。这突出表现在目前的监管法规对于证券公司的信息披露制度、高管人员问责制度的严重缺失，券商在内部黑箱操作并由此埋藏巨大的金融风险。众所周知，信息是开展监管工作的基础，不充分掌握监管对象信息的监管无异于盲人摸象。但是现行的监管体制并没有开辟监管信息的来源渠道，造成高昂的信息收集成本。目前，对未上市的证券公司没有重大信息的报告制度和公开披露重要信息的机制(例如证券公司的年报及重大经营活动的报告)，使本来涉及国家金融安全和社会公众利益的证券公司基本上没有接受监管部门和社会公众的有效监督和约束，也造成监管部门对券商重大异常情况不能及时掌握。例如，有关公司客户交易结算资金的存管、公司股权的变更和股东的实际控制人情况、高管人员的变更、公司有关重要的股东会、董事会和监事会决议等没有或没有及时披露，对监管部门的工作开展造成十分被动不利的局面。再加上证监会机关、各派出机构、证券交易所和证券业协会之间不能很好地共享信息，也难有渠道及时掌握诸如司法机关和有关执法机关涉及证券公司的信息，这样，造成监管部门信息掌握不全，在一定程度上影响了监管决策的科学性和有效性。
问责制的缺位同样暴露出当前对于券商监管的盲区。证券公司的违规与其高管人员的行为密不可分。自2003年开始，已有十余家证券公司关闭或者被托管，但是真正追究法律责任，受到刑事处罚的当事人却寥寥无几。托管组在接管一家关闭或需要托管的证券公司时，常常会发现该证券公司违规挪用巨额保证金、违规融资、违规自营、私分或转移公司资产，以及其它违规行为都与该公司的高管、大股东或实际控制人密切相关，但相关人员并没有因此而受到处罚，造成的十几亿元、几十亿元的资金窟窿最后却由国家来承担。
总之。由于立法的历史局限性，当前我国对于证券公司的监管存在很多缺陷，这迫切需要在今后的《证券法》及其他相关法律法规的修改过程中予以纠正或完善，以法律法规来保障我国证券公司的健康稳定发展。