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［中图分类号］D924.392 ［文献标识码］A ［文章编号］1005－3492（2010）08－0123－04
我国《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这是对斡旋受贿犯罪的基本界定。但是，从近年来我国纪检和检察机关查处的一些贿赂犯罪案件来看，国家工作人员，特别是一些领导干部的“身边人”，如配偶、子女、情人、有某些特殊关系的人参与作案的现象十分普遍。而根据1997年《刑法》有关受贿罪的规定，包括斡旋受贿行为在内，受贿罪的主体仅限于国家工作人员本人。为了适应新时期反腐败斗争的需要，《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）第13条第一次以立法的形式扩大了受贿犯罪的主体范围，增加了两种斡旋受贿的类型：一是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为；二是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。显然，这一规定进一步明确了国家工作人员近亲属和与之关系密切人的法律责任，扩大了反腐败的范围，同时又是我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国、积极履行条约义务的表现。但是也应当看到，受贿犯罪主体的扩张也带来了新的冲突，引发了一些新的问题。囿于篇幅所限，本文仅对斡旋受贿犯罪的独立性问题进行探讨。
一、独立斡旋受贿犯罪之必要
在刑法学界，对于斡旋受贿应否从受贿罪中独立出来，单独设立斡旋受贿罪，学者们一直存在不同的看法。反对者认为，《刑法》第388条规定的并非是独立的罪名，斡旋受贿行为是受贿罪的一种表现形式。理由是从刑法规定上看，该条明确规定“以受贿论处”。从法理上讲，以某一条文论处就是指以某一条文定罪量刑，因而不是一个独立罪名。[1] 也有学者提出，“该条文所规定的行为的犯罪主体、性质、客体均能在受贿罪中得以容纳，不具有独立成为一个罪名的价值和条件”。[2] 还有学者认为“设立斡旋受贿罪可能会造成打击面大，不利于集中打击国家工作人员的贿赂犯罪行为”，[3] 所以没有必要规定独立的斡旋受贿罪名。
支持者则认为，《刑法》第388条规定“以受贿论处”，并不意味着此条的罪名就是普通受贿罪，罪名的成立与台，主要应取决于条文的实质内容。《刑法》第388条规定的行为有着其独特的犯罪构成，因此是一个单立罪名。[4] 也有学者认为，利用他人职务上的便利与直接利用本人职务上的便利有原则区别，宜在立法上明确规定以显示其差异性，况且外国（如日本）也有斡旋受贿罪的立法例。[5]
笔者认为斡旋受贿应该从受贿罪中独立出来，但上述支持者的第一种观点却值得商榷，因为从规范分析的角度来看，《刑法》第388条规定了“以受贿论处”，即说明此条就是以受贿罪定罪量刑。当然这是从实然角度进行分析的，而从应然视角来看，斡旋受贿罪应当单独设立，尤其是在《刑法修正案（七）》通过以后。具体理由如下。
（一）受贿罪的罪名概括或包容不了斡旋受贿的特征
罪名不单纯是个名称问题，而且具有概括、识别（个别化）、评价、威慑等主要功能，它是对具体犯罪本质特征的高度概括。罪名确定不科学，意味着这种概括不准确，从而使人们无法正确地把握各种犯罪的独特含义，不能区分此罪与彼罪的界限，并会导致国家对犯罪行为的否定评价不准确。
而界定某一分则条文是否是独立的罪名主要看它有无独立的犯罪构成，比较《刑法》第385条（受贿罪）与第388条（斡旋受贿），不难看出二者所规定的犯罪构成有着明显的差异，具体体现在犯罪构成的客观要件方面。（1）前者是直接利用行为人本人的职权；后者不是直接利用本人职权，而是利用其他国家工作人员职务上的行为，即利用自己地位、身份等对其他国家工作人员所形成的影响力、作用力而实施犯罪。（2）前者是行为人自己为请托人谋取利益；而后者必须“通过其他国家工作人员职务上的行为”才能够实施。这两种行为的社会危害性是不同的。（3）前者行为人为请托人谋取的利益并没有正当与否的限制，在索取贿赂的情况下，并不要求为他人谋取任何利益；而后者要求行为人必须为请托人“谋取不正当利益”。
由此可见，刑法第388条斡旋受贿与第385条受贿罪的特征有着较大区别，将其作为受贿罪的一种情形并不合理，因而有必要对刑法第388条确定单独的罪名及法定刑。
（二）《刑法修正案（七）》第13条的规定加剧了受贿犯罪体系的不和谐之处
根据我国刑法的规定，与受贿犯罪相关的条文主要有第163条（非国家工作人员受贿罪）、第385条（受贿罪）、第387条（单位受贿罪）和第388条（受贿罪），可以看出，我国刑法主要是以犯罪主体的身份差异为依据来建立受贿犯罪的罪名体系的，即依据非国家工作人员、国家工作人员和单位三种不同的犯罪主体，分别成立不同的受贿犯罪。其中一类主体绝对不可能单独构成只有另一种身份主体才能构成的犯罪，如非国家工作人员无法单独构成受贿罪。[6]
如果说在《刑法修正案（七）》通过之前，我们依据刑法第388条的规定，将“国家工作人员”利用“本人职权或者地位形成的便利条件”实施的斡旋受贿行为“以受贿论处”，尽管这从理论上来讲并不合理，但因二者主体客体的相似性还勉为解释。那么，在《刑法修正案（七）》通过之后，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，利用“他人”（即该国家工作人员）职务上的行为或其职权、地位形成的便利条件所实施的斡旋受贿行为，以及离职的国家工作人员、其近亲属以及其他与其关系密切的人利用该离职的国家工作人员的“余权”所实施的上述行为，若再“以受贿论处”就明显不合适了，因为这与以主体身份划分受贿犯罪罪名体系的二元传统模式（以主体是否属于国家工作人员，将受贿犯罪划分为国家工作人员的受贿犯罪和非国家工作人员的受贿犯罪）相矛盾。或许是立法者也注意到了这一点，所以在《刑法修正案（七）》第13条的表述中也没有再采用“以受贿论处”的提法，而是明确规定了独立的法定刑，这就意味着立法者是将本条作为独立的犯罪，适用一个新的罪名。
（三）独立斡旋受贿犯罪有助于消除立法目标与刑法基本理论的冲突
在《刑法修正案（七）》正式通过之前，有学者即针对《刑法修正案（七）》（草案）中关于斡旋受贿的两款规定提出了看法（修正案七第13条的规定与草案中的相关内容完全一致），认为“尽管草案说明表达了强烈的反腐倾向，但在具体条文的规定上缺乏刑法基本理论的支撑，有的甚至违背了基本的刑法准则。”因为增补于388条的两款国家工作人员的“近亲属”和“关系密切的人”等的“准受贿”罪，使得受贿罪主体被盲目扩大，这彻底打破了受贿罪构成的特殊主体特性，而这种修正无疑会导致对受贿罪构成理论的彻底颠覆。“如果受贿罪的构成主体不再是国家工作人员，惩治受贿还能够起到惩治腐败的作用吗？！”[7]
笔者认为上述观点有其合理之处，但其问题在于将新增的两款斡旋受贿行为理所当然地认为也以受贿论处，而这个前提本身就是值得怀疑的。要想解决此立法目标与刑法基本理论的冲突，独立斡旋受贿犯罪不失为一种较好的方法。这样既可以达到加大反腐力度的立法目的，又维持了受贿罪的主体特性。
（四）独立斡旋受贿犯罪更有利于法制宣传教育和犯罪预防
知法才能守法，在《刑法修正案（七）》通过之后，在人们对于斡旋受贿行为构成犯罪了解不多的情况下，我们有必要将斡旋受贿犯罪主体扩大的范围让普通民众知晓。如果继续让斡旋受贿犯罪从属于一般受贿罪，则此种过于隐讳的做法不利于法制宣传教育和犯罪预防。而将斡旋受贿犯罪从受贿犯罪中分离出来，不仅有利于更好地揭示该犯罪的实质内容，充分体现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评价，而且对于警示国家工作人员及相关人员，发挥罪名的威慑力等都具有积极的意义。
二、独立斡旋受贿犯罪之模式
从目前世界各国对于受贿类犯罪立法的情况来看，呈现出罪名规定趋向于系列化的特点。“罪刑系列”的立法方法就是法律就同一种罪规定一串近似的犯罪构成，适用与之相应的不同的刑罚，其特点是罪名系列化、犯罪构成要件系列化、刑罚结构对称化、系列化。[8] 欧美、亚洲一些国家的刑法对受贿罪的立法方法都采用的是“罪刑系列”的立法方法。①当然，鉴于世界各个国家对于斡旋受贿犯罪构成要件的认识差异较大，我们不能直接照搬他国的立法模式，而应结合我国实际，确定《刑法》第388条的罪名。具体来讲有两种选择。
（一）实然选择：将《刑法》第388条之一（刑法修正案（七）第13条的内容）单独定罪
这是绝大多数学者赞成采用的方式，只不过提出的罪名有所不同，主要有以下几种看法：一种观点认为新增罪名应确定为“影响力交易罪”，认为《修正案（七）》第13条的规定与《联合国反腐败公约》第18条“影响力交易”的规定十分相近，可以借用“影响力交易”这个名称，将本条规定之罪定名为“影响力交易罪”。[9]第二种观点认为新增罪名应确定为“特定关系人受贿罪”，认为《修正案（七）》对何谓“关系密切的人”的含义没有作出明确界定，立法机关认为可以在司法解释中作出具体规定，而“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》则对“特定关系人”的范围有明确规定：“特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。”因而符合立法精神，并可以避免扩大受贿罪主体的适用范围。[10]第三种观点认为新增罪名应确定为“利用影响力受贿罪”，认为《修正案（七）》第13条所规定的犯罪行为与影响力交易罪有很多相似之处，因而在罪名上也保持一致；“利用影响力”反映出《修正案（七）》第13条所规定之犯罪与其他贿赂犯罪的根本区别；行为人利用影响力，为他人谋取不正当利益，获取或者索取财物，也严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序，因而在实质上也属于一种特殊的受贿犯罪，在罪名中出现“受贿”二字能够鲜明地体现出本条犯罪的本质特征。[11]第四种观点认为新增罪名应确定为“非国家工作人员斡旋受贿罪”。[12]2009年10月15日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》（四）采纳了第三种观点。
客观地说，在维持目前受贿犯罪罪名体系的前提下，将《刑法修正案（七）》第13条单独定罪有一定的合理性，一是因为此条文在犯罪构成上确实具有不同于其他受贿犯罪的独特之处，二是适用独立成罪模式不仅保证了受贿罪主体的唯一性，也便于司法实践部门对于该条规定的新型行为进行认定，也就是说此模式具有理论和实践上的双重意义。比较上述几种看法，笔者更倾向于第四种观点，即定名为“非国家工作人员斡旋受贿罪”。因为从《刑法修正案（七）》第13条的出台背景来看，其目的就是要规制和打击非国家工作人员实施的斡旋受贿行为，另外，适用“非国家工作人员斡旋受贿罪”还同我国已有的“非国家工作人员受贿罪”相对应，这有助于保持我国受贿犯罪罪名体系的整体性与和谐性。
但是，将《刑法修正案（七）》第13条单独定罪（不管采用上述哪个罪名）后，必然引发一个新问题，即显示出刑法原第388条斡旋受贿的尴尬地位，因为非国家工作人员利用本人职务便利受贿的，定性为“非国家工作人员受贿罪”，利用他人职务便利受贿的，则按刑法第388条之一处罚；而国家工作人员利用本人职务便利或利用他人职务便利受贿的，都按“受贿罪”处罚。也就是说，是否利用了本人职务便利，在不同犯罪主体那里的地位和意义是不相同的，这显然是不合理的。所以，有学者提出在《刑法修正案（七）》通过之后，都应当在罪名体系上将刑法原第388条的“斡旋受贿”从受贿罪中独立出去成立新的“斡旋受贿罪”，从而形成刑法全新的受贿犯罪的罪名体系：第163条的非国家工作人员受贿罪、第385条的受贿罪，第388条的斡旋受贿罪，第388条之一的非国家工作人员斡旋受贿罪。同时在整个刑法罪名体系中采用同一标准，不再将单位犯罪的情况在罪名上独立于自然人犯罪的罪名之外，取消单位受贿罪的罪名，将其并入受贿罪。[13]笔者认为此观点确实令受贿犯罪的罪名体系更加“形式美”，但是“实质美”的要求远未达到。因为仅仅改变《刑法》原第388条的罪名是不够的，问题的关键在于“以受贿论处”法定刑的改变。毕竟斡旋受贿行为的行为方式决定了其社会危害性应小于普通受贿，其适用受贿罪的法定刑不太合适。
（二）应然选择：将《刑法》第388条统一为一个罪名，即斡旋受贿罪
在《刑法修正案（七）》通过之前，有学者即建议将《刑法》第388条（包含第388条之一）统一为一个罪名，即斡旋受贿罪。[14]但此主张面临的最大挑战就是人们通常认为斡旋受贿行为的主体应是国家工作人员，如果将《刑法》第388条之一的内容规定为斡旋受贿罪，则会出现主体不合的情形。其理由主要有三点。第一，斡旋受贿属于受贿犯罪，在刑法典中往往被置于渎职犯罪的范围，犯罪主体当然是国家工作人员或公务员。如果将犯罪主体扩大到非国家工作人员，犯罪性质就发生变化。因为非国家工作人员通过国家工作人员的职务行为，为请托人谋取利益而收受其财物，很难说是斡旋受贿，如果认为对这种行为需要定罪，那只能另行规定，另外确定罪名。第二，日、韩刑法规定的斡旋受贿罪，其犯罪主体均规定为公务员，可见，外国的立法例也说明《刑法》第388条关于犯罪主体的规定并无不妥。第三，《美国模范刑法典》规定的影响力之其他交易罪显然不是受贿犯罪，难以与斡旋受贿相提并论；如果认为这一规定值得借鉴，那就应当另外单独加以规定，而不必扩大斡旋受贿犯罪的主体，因为这无异取消斡旋受贿犯罪。[15]
笔者认为上述观点值得商榷，将《刑法》第388条统一为斡旋受贿罪不仅可行而且是较为合理的。
1.从斡旋受贿罪的主体来看，并非只限于国家工作人员。纵观世界各国关于斡旋受贿的刑事立法，对斡旋受贿的主体规定也并不是仅仅局限于公务员。无论是国家工作人员还是非国家工作人员斡旋受贿，都必然会侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。只不过，国家工作人员斡旋受贿既侵犯了本人职务行为的廉洁性，也侵犯了其他国家工作人员职务行为的廉洁性；而非国家工作人员斡旋受贿只是侵犯了其他国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，如果一味地要求斡旋受贿犯罪的主体必须是国家工作人员，不仅无充分的法律依据，而且还有放纵犯罪之嫌。
2.从罪名明确性和行为特性来看，“斡旋”是平等地进行居中调解之意，要求调解者必须具备一定的身份和地位条件。“作为斡旋受贿的行为人周旋于请托人和其他对请托人谋利有直接关系的国家工作人员之间。”[16]也就是说，斡旋受贿不是行为人利用自己职务的影响力促使他人实施职务行为，而只是说服他人实施职务行为。依据刑法第388条的规定，行为人是利用本人的职权、地位或其与国家工作人员之间的特殊关系形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利，而索取收受其财物的。所以，将此条文概括为“斡旋受贿罪”不仅反映了该种行为的特性，而且还体现了犯罪行为的因果关系，符合确定罪名的原则。另外，适用“斡旋受贿”一词较之于其他术语更容易被人们理解和接受。
3.从立法方式来看，《刑法修正案（七）》将第13条置于《刑法》第388条之后，客观上说明了二者之间的密切联系。当然，两者的行为方式也极为相似，都是利用与国家工作人员的特殊关系和地位为他人谋取不正当利益，并收取财物的行为。所以将二者统一为一个罪名是可行的，这样不仅避免了为确定两个罪名而大伤脑筋，同时也有利于司法实践。
4.从犯罪评价的标准来看，刑事立法打击的是犯罪行为，而不是首先判断犯罪人的身份。所以我们应以犯罪行为作为立法的关注点，惟此才不致基于身份不同而可能导致同一行为定罪与量刑的巨大差异。虽然我国目前在受贿犯罪的刑事立法上还是采用的二元制，但从长远来看，应合并基于身份二元划分而分立的各个罪名，在受贿罪的罪名体系之中只保留“受贿罪”和“斡旋受贿罪”。②
所以，从应然角度来说，将《刑法》第388条统一为斡旋受贿罪是比较科学合理的。
［收稿日期］2010－04－16
注释：
① 例如日本刑法根据受贿的不同手段、方式和特点，规定了受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、向第三者提供贿赂罪、加重受贿罪、职后受贿罪和斡旋受贿罪等七个罪名；我国台湾地区刑法规定有违背职务的受贿罪、不违背职务的受贿罪和准受贿罪；新加坡刑法关于受贿罪的规定有公务员的一般受贿罪、形式受贿罪、利用影响力受贿罪；美国刑法将受贿罪分为公务受贿罪、业务受贿罪和准公务受贿罪三个罪名。刘艳红．罪名研究[M].中国方正出版社，2000:34－47.
② 两者的差异只是是否利用本人职务上的便利。若取消受贿罪中“利用职务上便利”的限制条件，在立法上认可具有某种职务而收受财物即为犯罪的话，那么在受贿犯罪罪名体系中只保留一个“受贿罪”就足够了。当然此种简单罪名体系的出现需要一个漫长的历史过程，因为这是刑法的体系式变革，会影响到几乎所有的职务犯罪和经济犯罪的罪名体系。参见于志刚．中国刑法中贿赂犯罪罪名体系的调整——以《刑法修正案（七）》颁行为背景的思索[J]；赵秉志等主编．新中国刑法60年巡礼（下卷）．中国人民公安大学出版社，2009:1515.
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