比较法视野中的刑事证明方法与程序，本文主要内容关键词为：比较法论文,视野论文,程序论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言：探询刑事程序比较的新视角
比较法研究对于思考中国刑事程序改革具有长期的重要意义。法律比较总是需要一定的视角和理论模式，因为，法律的构造和实践总是有一定的基本思路和逻辑。以往的比较研究，已经集成了一些较有影响和被普遍使用的视角和理论模式，如，在描述和解释的层面，从诉讼主体关系或权力构造的不同所建立的职权主义模式与当事人主义模式等，从诉讼目的或价值的不同所建立的犯罪控制模式与正当程序模式、事实探知(政策实施)模式与纠纷解决模式等；在评价的层面，从一般的权力控制、权利保护观念或是抽象的程序正义、程序理性理念的角度，将不同的诉讼程序区分为正义的与非正义的、理性的与非理性的，或是区分程序的正义、理性的高低程度。当然，已有研究对我们具有指导和启发意义，然而，在笔者看来，也可能存在着局限与误导，还有必要进一步探索一些更为有效和妥当的比较视角和相应的理论模式。
欲对以往的程序法律比较进行纠偏，较为要紧的是将证明方法与程序关联起来，从证明方法的类型及其合理性来解释和评价诉讼程序的制度逻辑和实践效果。这是因为，寻找证据和用证据来证明与犯罪有关的事实，是刑事诉讼的最基本活动，诉讼程序的制度设置和实践无疑要服务于这种活动；证明方法有不同的类型，特定的证明方法类型总是与特定的程序制度设置和实践相适应，而证明方法是否合理则应该成为评价程序是否妥当的一个重要基准。可以说，证明方法与诉讼程序的关联性研究，应该是程序法律比较的一个不可或缺的重要视角。这种视角的系统性、基础性研究至今都还极为欠缺，这除了与人们往往陷于既成视角和理论比较模式的迷思有关之外，尤其在于没有足够重视不同国家和地区的刑事证明方法的类型差异。而即使是偶有注意，也未建立正确的理论比较模式，因而也就无从以此来进行刑事诉讼程序的法律比较。由此，这种研究关键就是首先正确建立关于刑事证明方法差异的新的理论比较模式，然后以此来观照程序的差异。
将证明方法与程序关联，需要关注两个方面。一方面，可以按证明的知识特征来区分证明方法类型，同时，程序法关于事实认定标准的规定会决定证明方法的法律规范模式，司法的现实需要和宏观的司法制度语境又会影响证明方法的法律规范模式在司法实践中的具体形态；另一方面，不同的证明方法类型的知识特征会反作用于诉讼程序的制度逻辑和实践效果。本文将从这两个方面来比较研究中国与西方法治国家之间以及西方法治国家之间的基本差异，诚望这样的研究能够有助于我们纠正关于刑事程序原理的一些不当成见，给中国刑事诉讼程序的改革带来一些有益的启示。
一、法律规范上的两种刑事证明方法模式
如果留心观察，我们会发现，中国刑事诉讼的合法性话语在近几十年来塑造了一种特殊的事实证明方法，这种方法否定了无论是在当代西方法治国家还是在自己的传统上都普遍接受的一些习惯做法。比如，通过“察言观色”来判断证人陈述真伪的证明方法常常就被认为没有合法性。从比较法的角度来看，中国与西方法治国家刑事证明方法的合法性差异，主要是由对什么样的证明结论才具有合法性的法律规定及其理解的不同所决定，前者一般要求事实认定必须是不可错的“客观真实”，而后者则不然。①为了说明这种差异，我们就需要在认识论/知识论上根据证明结论的类型来区分证明方法，并按或然性证明和必然性证明区分为两种基本的证明方法模式。从刑事证明标准的一般规定来看，中国一般应是只承认前一种证明模式的合法性，但西方法治国家则会同时承认两种证明模式的合法性。在这里，我将为了实现必然性证明的方法模式称为“客观证明模式”，将仅为了实现或然性证明的方法模式称为“情理推断模式”，②并对这两种证明模式的基本知识特征进行一些比较性的说明。
(一)客观证明模式
这种证明模式的首要特征就是它的推理机制具有特定的“客观性”。诉讼证明的基本认识论结构是运用一定的事理在证据事实与待证事实之间建立认知推理的桥梁，从而对待证事实作出一种具体的认定。一般而言，待证事实已成过往，事实裁判者不能直接见证待证事实与证据事实之间的“来龙去脉”，所以，什么样的事实能够成为证据和在多大程度上证明了待证事实，在根本上都要依赖于我们在具体案件发生之前就已经掌握了的事理。事理是特定时空的事实之经验现象间的因果关系规律或关于这种规律的知识。客观证明模式对事理之客观性的基本要求是：这种事理应是一种自然的客观必然性规律(知识)，这种自然事理能够排除因人的行为选择和感知的主观性而使证据的证明指向多个事实的可能性，换言之，它能够使证据对特定的待证事实判定构成惟一的证明指向。比如，根据被告人在案发现场留有指纹的证据事实，我们可以推知被告人曾经一定到过案发现场，运用于证明的自然事理就是指纹形成的自然的客观必然性规律。又比如，有时根据银行里的监控录像，就可以推知银行里曾经确实发生了劫案，运用于证明的自然事理就是录像内容形成的客观必然性规律。在客观证明模式中，客观必然性的自然事理的运用可以分为两种状态：一种是在期望实现但还未实现必然性证明的过程中，客观必然性的自然事理还未被真正运用，只是处在逻辑上可能被运用到的状态。比如，在证明过程中，当仅提供声称目睹了犯罪过程的言词证据之时，无疑还不能运用客观必然性的自然事理与指控的犯罪事实形成必然性的证明关系，因为证人既可能说谎也可能存在着感知错误；不过，客观必然性的自然事理已具备了潜在的可利用性，因为，随着证明过程的推进，有可能在有其他证据的情况下运用客观必然性的自然事理排除证人说谎和感知错误，从而对待证事实形成必然性的证明。另一种是在已经实现必然性证明的时候，客观必然性的自然事理才处在已经被实际运用的状态。
其次，客观证明模式的相关证据较为有限。一般的说，在认识论上，只要对待证事实的判断有影响的当前事实都可以被视为具有相关性的证据，但是，在其中，只有一部分能够成为客观证明模式的相关证据。一般认识论上的证据可以分为两种类型：一类是有可能或实际上能够运用客观事理对待证事实形成必然性证明的证据；另一类则是始终不具有运用客观事理建立证明关系的现实性和可能性的证据。人们常说，证据是案件发生而在世界留下的各种“痕迹”。如果以此为视角，并且进行严谨地分析和描述，那么，从证实(而非证伪)的角度来说，按证据(现象或“痕迹”)的来源，可以这样来区分认识论上的两类证据：前一类证据可称为“实质证据(痕迹)”，即其是可能或实际为待证事实(现象)存在、发生而直接或间接形成的“痕迹”；后一类证据可称为“辅助证据(痕迹)”，即其是可能或实际为其他与待证事实具有引起或被引起关系的行为现象存在、发生而直接或间接形成的“痕迹”。进行这样的区分，其基本依据就是：实质证据与待证事实之间是一种逻辑上可能或实际的生成关系，所以，在一定情形下可以排除人的主观性的影响，逻辑上可能或实际上可以运用到客观的、必然性自然事理在二者之间建立推理证明关系；辅助证据与待证事实之间并不是一种生成关系，而与此类证据构成生成关系的其他现象和待证事实之现象之间的引起与被引起的关系在根本上是靠人的主观选择而产生，因此，这类证据与待证事实之间的证明，始终无法排除因人的主观性而导致的或然性，亦即在推理上无法运用客观的、必然性自然事理。比如：对盗窃事实的证明而言，声称目睹了盗窃过程的证言、盗窃案发现场留下的指纹、案发过程的录像，就是实质证据。声称目击了某人实施了某一盗窃行为的证言，在一定的情况下证实了该盗窃事实，它对于某人实施了另一盗窃行为的证明而言，往往也会产生判断上的影响，但是，它与后一盗窃行为之间不具有生成关系，因而始终不可能对其形成必然性的证明。证人的品格事实、证人的作证表现事实等，常常对证人陈述的真实性判断都有影响，但它们与证言内容所要证明的事实之间都不构成生成关系，因而也始终不可能对证言内容的真伪形成必然性的证明。对于客观证明模式而言，无疑只有实质证据才是真正的证据。不过，所谓的辅助证据虽然不是客观证明模式中的证据，但它对其仍然具有一定的间接作用，即它可以被用来作为寻找实质证据的线索。
再次，客观证明模式对证据(组合)形式的运用有特定的方式。这主要表现为：其一，对于言词证据的判断，其基本要求是：陈述内容应当得到其他证据尤其是实物证据的印证或佐证，不能仅凭单独的某个言词证据认定待证事实，印证或佐证的证据之间应当具有相互的独立性或不能“相互污染”，不能依据与陈述人的个人特征有关的证据(如品格证据、作证表现的行为证据等)来判断陈述的真伪。否则，就不能排除因证人陈述的选择性和感知错误而导致陈述内容失真的可能性。因此，在客观证明模式中，孤立的言词证据不能认定待证事实是一个显然的原则；不能仅凭共犯陈述内容的相互印证来认定犯罪事实，因为，仅有共犯的陈述，不能排除存在“相互污染”的可能性；对陈述人的利用，打个比方，就像是炸“赤裸”的“面团果子”(陈述的内容)，没有“糖衣”(与陈述的个人特征有关的证据)。其二，对于鉴定这种证据形式，只有当对鉴定事项有可能或实际能够形成完全可靠的判断时，才可能利用这种证据形式。一方面，某种鉴定在知识上始终不可能有完全确定的鉴定时，这种鉴定就不可能成为证据；另一方面，如果在事实证明过程中某一具体的鉴定的可靠性受到质疑，而且这种质疑具有合理性时，基本的办法就是找一个更权威、更具有中立性的机构或个人进行重新鉴定，而不能由裁判者进行裁量定夺，否则，作出的判断就不可能是一种“客观真实”。其三，事实认定常常都要依据多个证据进行“综合判断”，不过，这只是建立在争议双方中的一方证据基础上的综合判断。因为，如果事实证明达到了“客观真实”，争议双方用来证明相反事实的证据是否具有证明力是泾渭分明的。
最后，客观证明模式中认定待证事实的心证具有客观性。如果说事实判定是一种心证活动的话，客观证明模式中的心证是没有自由的，即不存在判断的个体差异和不允许个人作出不同于他人的判断。具体而言，这种心证的非自由性表现在两个方面。一方面，当不能运用客观事理在证据与待证事实之间建立证明的推理关系时，任何人都不能认定待证事实的证明是“客观真实”的。另一方面，如果运用客观事理在证据与待证事实之间建立了证明的推理关系，这个时候不仅必然会对待证事实形成“事实确信”，而且这种确信就有任何人都不能否认的真实性。
(二)情理推断模式
比较而言，之所以将仅为了实现或然性证明的方法模式称为“情理推断模式”，首要的在于我们可以用“情理”来指称和描述这种证明模式所运用的事理。所谓情理，就是常情常理，即指具有或然规律性的常见的人情事理和自然事理。人情事理，是被一定的社会文化和社会情景所塑造或引导的行为习惯，习惯使人的行为具有规律性，但这种规律是或然性的，因为，习惯对个人行为不具有必然的强制性。比如，根据一般的情理，一个生活穷困潦倒的人可能比一个生活得比较“滋润”的人更容易实施盗窃，但在实际的盗窃个案中，却可能恰恰是相反的情形。这里的自然事理，其规律性是建立在自然因果关系的常见性上，因为没有必然规律或是即使存在必然规律但也未被认知，以常见性为基础而得知的规律也是或然性的。比如，当前的测谎证明，所依据的就是一种关于生理反应的或然性自然事理。不同于(西方的)诉讼法理论上常常把或然性证明模式的事理称为经验法则，我将其称为情理，主要是基于两个方面的考虑。一方面，这种说法比较符合中国人的表达习惯。另一方面，情理不仅能够传达事实证明的功能，而且也蕴涵了规范引导的功能，而经验法则却不然。因为，情理不仅表达了经验上的行为习惯，而且还意味着在社会文化的伦理规范上对行为的应当性评价，然而，经验法则却基本上只表明对事实认知的经验性归纳。在事实证明实践中，或然性事理运用的双重功能一般都是同时具备的，亦即当根据或然性的事理作出事实认定时，这种事实认定在客观上可能是错误的，但是人们之所以愿意这样做，就是认为这是遭受冤枉的当事人不按情理行事所应付的代价。值得注意的是，正是情理在事实认定中的不断运用，才会使人们普遍知道不按情理行事的现实不利后果，从而强化情理对人们日常行为的规范引导功能。进一步而言，也因为这种事实认定方式的规范引导功能的不断实践，强化了其在事实证明中的有效性和可靠性。可以说，情理的规范引导功能对事实证明功能的促进，在法律推定这种立法技术中表现得最为突出。在具体的证明中，情理推断模式的运用是极为常见的，只要我们欲对待证事实的真实性进行判断，但又无法现实地实现必然性的证明，那就自然会运用情理推断模式。
其次，情理推断模式的相关证据范围更广。毫无疑问，前面在一般认识论上所区分的两类证据都可以为情理推断模式所用，二者的基本区别在于：实质证据具备实现必然性证明的潜力或实际能力，能为客观证明模式所用，但当不能实现必然性的证明时，同样也可以为情理推断模式所用；辅助证据仅具备实现或然性证明的潜力或实际能力，仅能为情理推断模式所用，其证据相关性也是因情理的运用而建立。就证据的类型及其范围而言，还值得进一步说明的是，其一，实质证据的范围较为容易确定，而辅助证据的范围确定则相对较难。这种区别是因为，是否为实质证据，就是分析证据事实与待证事实之间是否可能或实际具有直接或间接的生成性关系，这种分析的结论是比较容易确定的。比如，声称目睹了案发过程的证言，无论证言内容真伪，至少在逻辑上就与待证事实之间具有了可能的生成性关系，在证明过程中、事实认定之前就可以作为证据来使用。是否为辅助证据，就是分析与这类证据构成生成性关系的事实与待证事实之间是否具有情理上的因果关系，而这种分析的结论往往较难确定。比如，在某一杀人事实的证明中，是否应该用与被告人和被害人在杀人案发十年前有“过节”的生成性证据来证明，一般要看是否能够运用报复杀人这种情理，而这与人的性情、“过节”的大小和时间距离等都有关系——在这些方面，往往都存在着一些不确定性。因为，面对同样的损害，有些人容易轻看，而有些人虽看重但却习惯于忍让；对于同一个人而言，遭受的损害达到什么样的程度才应该计较也是复杂多变的；“过节”过去久了，有些人往往就因淡忘而失去了报复的冲动，但有些人却有“君子报仇，十年不晚”的毅力。其二，在情理推断模式中，虽然对两类证据在认识论上的证明力大小不能进行明确的区分，但是，人们一般更看重实质证据的证明作用。比如，仅凭被告人与被害人之间曾经有“过节”这一(辅助)证据事实，有些人就可能形成被告人杀害了被害人这样的“事实确信”，但是人们往往都要求拿出实质证据来支持这种“事实确信”。因此，即使是在情理推断模式中，人们也往往习惯于把实质证据视为“真凭实据”。
再次，情理推断模式对证据(组合)形式的运用也有别于客观证明模式。这主要表现为：其一，对于言词证据的判断，一般没有前述客观证明模式中的特别要求。即一般就实质证据而言，单凭某一个别的言词证据往往也可以认定待证事实；当根据其他证据进行印证或佐证时，对证据之间的相互独立性要求也不严格；在印证或佐证不强，或没有印证或佐证的情况下，通过与证人的个人特征有关的证据来辅助判断言词陈述的真实性。因此，在这种模式中，孤证不能定案并不是一个一般原则；在利用所谓印证的方法进行证明时，可以仅凭共犯之间的口供印证认定犯罪事实；对陈述人的利用，一般都像是在炸“糖油果子”，亦即倾向于尽可能充分利用与陈述人的个人特征有关的辅助证据事实。其二，对于鉴定这种证据形式，并不要求一定要对鉴定事项能够形成完全可靠的判断时。一方面，知识上仅可能为或然性的鉴定可以作为证据；另一方面，当某一鉴定的结论不完全确定，或存在两个完全冲突的鉴定的时候，并不一定需要进一步的鉴定，而是可以通过情理进行选择性的定夺。其三，对待证事实的或然程度的心证，需要依据多个证据进行“综合判断”之时，这种综合判断所依据的往往不仅仅是某一方的证据而是双方的证据。具体而言，也就是，待证事实的或然程度是争议双方的证据对其各自事实主张的正面证明价值和负面证明价值(证据瑕疵)的累加效果。进一步而言，当支持或倾向于支持某一方的待证事实主张时，往往不是孤立地依赖于该方证据的正面证明价值，而是同时借助了另一方的证据瑕疵。
最后，情理推断模式在认定待证事实时的心证具有一定的个体自由。情理推断的显著特点是结论的强度和分量是未定的，如果按历史学家的说法，按照情理推断形成的心证结论——通过参照被解释的行为的行动者的意图、动机、背景、手段/目的的信念等等来说明一个特定行为的解释具有可接受性——“可接受的反思共识观念”，③那么，这种共识对一个法律共同体而言也只是一种“相对的共识”；是否到达某一或然程度，不仅依赖于前提中那些确定的根据，也依赖于引出结论的人的个性和背景。个人在具体场合下根据情理推断而形成的心证结论包含着一些猜想、直觉、情感的成分，对于不同的人可能就有不同的猜想、直觉、情感。因此，在这种证明模式中，无论什么样的或然程度证明结论的判断，都允许有一定的心证自由。如何避免自由心证蜕变为自由擅断，是情理推断模式中的一个重要课题，也是一个难题。品格证据的运用在西方法治国家一直饱受争议，就是一个典型例证：一方面，从情理上来说，品格证据常常都具有辅助证明的作用；但另一方面，品格证据的证明力却容易被高估，而且，其运用还可能造成对相对人的道德伤害。
二、刑事证明方法规范模式在司法实践中的变异和分化
法律规范与司法实践之间常常是有距离的。因此，仅仅研究刑事证明方法的法律规范模式是不够的，还应当关注其司法实践形态。在中国的刑事司法实践中，客观证明模式的真正运用应该是较少的，典型运用的是它的一种异化形态，即客观证明表象化—情理推断后台化。在西方法治国家，在法律规范上并不能区分各国的刑事证明方法的差异，但是，情理推断的实践运用仍然存在着微妙分化，即有的国家较为注重情理推断的静态再现化，而有的国家则较为重视情理推断的动态即时化。在此，就对刑事证明方法基本模式在司法实践中的变异和分化的特征、成因及其合理性进行一定的分析。
(一)客观证明模式在中国司法实践中的变异
由于法治规范的不足，中国司法实践中的刑事证明方法的实际运用较为复杂多样，也存在着一定的随意性，但总体来看，客观证明表象化—情理推断后台化是一种最为典型的方法形态。这就是，在表面上“做得”像客观证明，但实质上支撑事实认定的是潜藏在背后的情理推断。其基本表现是，其一，控方和裁判者均声明在证据与待证事实之间建立了必然性的推理证明关系，但其声明并不符合实际，未被言明的实情是，只能运用情理在证据与待证事实之间建立或然性的推理证明关系。其二，公开运用和言说的证据都是实质证据，但是，辅助证据不仅仅是破案线索，而且也常“悄悄地”对事实判断起着支撑性的作用。其三，当运用言词证据作为事实认定的依据时，表面上都是利用其他证据尤其是实物证据来进行印证或佐证，而没有用陈述人的品格、作证表现等来判断言词内容的真伪，但实际上，印证或佐证的证据之间的相互独立性并没有得到证明，没有排除证言内容失真的可能性，往往是被告人或共犯的供述是事实认定的根本依据，而且，陈述人的品格、作证表现也常常“暗暗地”起着重要的证明作用。其四，所运用的鉴定证据，不仅是在知识上可能形成完全确定的鉴定类型，而且，最终作为定案根据的鉴定证据，也被声称为惟一正确或完全可靠的鉴定，然而，就实际的情况来看，鉴定的可靠性常常都有可质疑的余地。其五，在根据证据“综合判断”进行事实认定时，看起来被采纳的都只是一方的证据，出现有罪判决中的都只是控方证据，然而，实际上，对立双方证据的证明力并不是泾渭分明的，被告方的证据只不过是被刻意“回避”掉了而已。最后，在作出肯定性的事实认定时，表面上都是裁判者一致认为“事实清楚，证据确实、充分”，但裁判者在“私底下”却往往存在着个人意见的分歧。
对于客观证明表象化—情理推断后台化这种证明形态，我们可以通过佘祥林案和刘涌案这两个著名的典型案件的证明情况来进行实证说明。在佘祥林案的一审、二审中，认定佘祥林故意杀人罪，看起来像客观证明的关键证据就是：公安局法医鉴定确认一具女尸为佘祥林的妻子张在玉，并系钝器致死；被告人在侦查中曾作出了有罪供述。但从实际情况来看，并不是真正的客观证明，因为，一方面，被告人在庭审中提出在侦查中被屈打成招；所谓的鉴定，主要是依靠张在玉家属的辨认；有四个村民出具了一份证词，陈述在案后见过一个非常像张在玉的女人。只不过，这些对指控不利的情形被尽量回避和压制了，比如，出具证词的四个村民被以涉嫌“包庇”等罪名而羁押和监视居住。另一方面，真正促使有罪判决形成的关键因素是，张在玉的家属基于张在玉和佘祥林的日常生活事实，而在情理上确信被告人是因嫌弃妻子而杀人，并强烈要求将被告人绳之以法。④在刘涌案的再审中，最高法院针对刘涌在侦查中认罪但在庭审中翻供的情形，为了表明对刘涌的犯罪事实判定是客观真实，特别提出有预审、监管、看守人员的证言和医院鉴定证明刘涌未遭刑讯，并认定辩护人用于证明刘涌被刑讯的证言之间相互矛盾、同一证言前后矛盾，不能采信。正如有学者已指出，最高法院对刘涌未遭刑讯的认定并未达到“确定无疑”。⑤本案中，推动刘涌被法办的真正动力来自于广大百姓的呼声。之所以如此，是因为，将刘涌“牵扯进来”的关键，可能不是刘涌是否曾因刑讯而认罪，而是基于直接实施杀人行为的人是刘涌的“手下”、被害人有碍于刘涌的公司发展等事实，所以，许多人都从情理推断而认为杀人应该是受刘涌所指使。
客观证明表象化—情理推断后台化的普遍存在，其原因可能较为复杂，也许除了与法律条文的模糊性、法官的政治压力以及法院行政化倾向等有关联之外，可能特别重要的是关于事实认定标准的法律规定与惩处犯罪的现实需要之间存在着张力。中国刑事诉讼法关于事实认定要求的表述一般都是“事实清楚，证据确实、充分”，其正统理解是一种完全可靠的“客观真实”；这种表述和理解，在过去主要是为了突显社会主义相对于资本主义的法制优越性，在近年来则主要是为了避免冤假错案，以及防止在司法制度建设不足的情况下易见滥用(情理推断模式中)自由裁量权的司法腐败和司法随意化现象。然而，从诉讼证明中普遍的证据情形来看，大多数事实的证明都很难达到客观真实，按客观真实的证明要求就使大多数犯罪得不到有效的惩罚。因此，正是在法律规定与现实需要之间的张力之间，客观证明表象化—情理推断后台化一方面使证明行为具有表面的合法性，另一方面满足了惩罚犯罪的现实需要。
刑事证明实践相对于法律规范的异化，无疑说明实践是有问题的。它在实体上带来的有害后果是：一方面，一些在西方也可能合法地对被告人实施惩罚的案件，或是不能作出有罪认定，或是即便作出了有罪认定，但也往往因合法性不足而不够“光彩”，有的案件因此而对刑罚进行了“打折”，从而减损了法律的有效程度。比如，后面将指出，刘涌案件在西方法治国家，就可能不会涉及被推到风口浪尖的刑讯问题，可以光明正大地实施惩罚。另一方面，一些在西方不可能作出有罪认定的案件，但在做到了表面合法性的情况下作出了有罪认定，而且，错误判决因为在表面上被做得像客观证明而很难被纠正。比如，佘祥林案的错判，当前在西方法治国家应该是较难发生的。因为，在西方法治国家，除了个别法律推定的特别规定之外，一般都要求具备实质证据是成功证明的必备要素，在该案中，排除了非法的有罪供述，就没有任何指向被告人的实质证据，然而，该案是直等到“被害人”活着回来了才得以被纠错。另外，证明实践的异化在程序上也带来了许多后面将要分析的负面影响。实践相对于规范的异化，不能简单地归咎于法律操作者的守法意识不够，也反映了法律规范的不合理——对事实判定真实性的过高要求之后果是“过犹不及”！解决问题的关键就是降低事实认定的法律标准，承认情理推断模式在诉讼证明中的合法性。至于因此而可能导致错判和滥用自由裁量权，我们必须正视而不能逃避，真正需要做的是通过加强程序规范来降低它们的风险。
(二)情理推断模式在西方法治国家司法实践中的分化
情理推断模式在各西方法治国家的司法实践中存在的静态再现化和动态即时化的分化，就是对一种具有较强动态即时性的证据的重视程度有别。所谓动态即时性证据，就是：其一，为在一种特定的证明过程和即时的特定场景中所具体呈现出来动态行为；其二，难以进行固定和保留。与其相对的证据可谓之为静态再现性证据，即无论证据是否为一种行为事实，其都具有基本的可固定性和保留性，可以转化为一种实物证据的形式。在诉讼证明中，陈述人的作证表现大多都属于动态即时性证据，其主要包括陈述人作证时的眼神、脸色、语气、态度和肢体动作等。这些作证表现的动态性体现在它们是在作证过程中表现出来的动态行为，其即时性体现在：一方面，陈述人一般都是力图使别人相信自己的陈述，在这种“有备而来”中，陈述人的作证表现就可能是一种刻意表演，因此，为了避免被作证表现所误导，使其发挥真实的证明作用，通常使用的有效办法就是通过提出一些即时性的问题，让陈述人进行无准备的回答，从而使陈述人的作证表现能够尽可能地得到本能自然的呈现。另一方面，这些作证表现一般都不是片断的、明显的，而是连续的、微妙的，采用照相和书写这些传统的证据固定和保留方法都很难对其进行有效的固定和保留。当然，在作证表现中，有些行为是明显的、可记录的，如证人是否进行了宣誓，因而就不属于动态即时性证据。另外，作证表现以外的其他证据都可以归为静态再现证据。无疑，动态即时性证据仅存在于情理推断模式中，客观证明模式中的证据都可视为一种静态再现性证据。在情理推断模式中，与证据的形式有关，对两种证据的运用存在着这样两个基本的知识特征：其一，就认识论本身而言，两种证据的证明力并没有明确的高低之分，陈述人的一个细微表情有时可能比另外印证陈述人言词内容的十个陈述更管用。然而，在注重情理推断静态再现化的证明中，倾向于首先只利用静态再现性证据，在静态再现性证据的证明有些薄弱的情况下，才运用动态即时性证据；在注重情理推断动态即时化的证明中，倾向于首先同等对待两种证据，当然，在单独依靠静态再现证据就能够明显完成证明任务的情况下，也不会“纠缠”于与动态即时性证据有关的问题。其二，在两种证据的相关性或证明力的判断方法上，静态再现性证据侧重于实证逻辑分析，而动态即时性证据侧重于直觉判断。
对于各西方法治国家对动态即时性证据的重视程度差异，我们也可以通过作为代表者的德国和美国的司法案例来进行说明。第一个是德国法院审判的一起性虐待案件。在该案中，初审法院判决被告人对其未成年女儿实施了性虐待，其所依据的关键证据是三名证人的证言，即三名证人作证说，小女孩曾经告诉他们她曾与被告人发生了性关系。在判决理由中，初审法官指出，这些证人——其中，一名是社会工作者，一名是教师——对于儿童问题有着丰富的经验，而且他们都坚信被害人向他们陈述的是事实，除了少许让被害人难以启齿的细节外，被害人在三种不同场合的事实叙述完全一致。该判决后来被最高法院主要以初审法官未查明证人据以相信小女孩的具体情景(如被害人向他们倾诉苦衷时的言行举止)和详细列举被害人陈述的矛盾之处为由撤销。⑥尽管初审法院的判决被撤销，但是，法官的证据判断方法却具有普遍的代表性，其判断证人陈述真伪的基本方法是依据静态再现性证据，即证人的职业身份和职业经历，相应地轻忽了与作证有关的动态即时性证据。值得特别注意的是，其判决被撤销，其中的一个原因只是初审法院的证据调查(非判断)方法违反了要求动态即时性证据(小女孩陈述时的表现)应该有作为证据的可能性这种情理推断的基本规范(直接言词审理原则)，并不意味着德国司法在实际判决中对动态证据的充分重视。第二个案例是美国加利福尼亚州德尔诺特县高等法院审判的“加利福尼亚州人民诉詹姆斯·詹森”案。在该案中，加利福尼亚州检察官对本州鹈鹕湾监狱在押犯詹森提出了两项重罪指控，即犯有蓄意和非法殴打狱警休斯顿和贝尔格的罪行，被告人不认罪，控辩双方所依据的证据都主要是冲突事件的参与者的证言。在进行法庭调查前，主持庭审的法官提醒陪审团，要密切注视和观察证人的言行举止，尤其是不能因为记录证言内容而影响这种注视和观察，法官说：“你也许需要借助诸如面部表情、说话的声调或者我们称之为身体语言的东西，这是我们日常生活中决定自己是否相信某个人正在对我们讲的东西时所采取的一般方法。”在庭审结束后的法官指示中，法官特别提醒陪审团不能以证人人数的多少来决定胜负。最后，陪审团裁决被告人的两项罪状成立。⑦从本案庭审之初和之后法官对陪审团的两次提醒中，我们无疑可以看到美国司法实践对动态即时性证据的充分重视。从本案证据来看，的确很难以证据的多少来决定胜负，在这种情况下，与证人个人特征有关的静态再现性证据(职业身份、品格等)和动态即时性证据(作证表现)都可能对最终的有罪判决起到非常关键的证据作用。另外，从有学者对美国和德国对一个同样的案件的审判比较来看，同样是有陪审员的参与，在美国的司法审判中有与前述美国案例中基本一样的法官对陪审员的提醒，但在德国的司法审判中却见不到这样的司法行为，⑧这在一定程度上也能说明两个国家对动态即时性证据的重视程度有别。
一个国家的刑事司法是侧重于情理推断的静态再现化还是动态即时化，推宗明本，主要应该是与作为刑事诉讼程序之根基的宏观司法制度语境的不同有关。司法制度语境的差异，最主要的是这样两个彼此有一定关联的方面：一方面是司法权力的层级关系。司法权力的层级关系，可以分为等级式和平权式这两种理想范型。等级式的司法权力强调上级法院的权威和下级法院对上级法院的服从；平权式的司法权力强调各级法院的权威的同等重要性和它们之间的平等地位。这两种权力范型类似于有学者所区分的科层式和协作式的权力组织范型。⑨就现实的司法权力层级关系而言，不同的国家在两种理想范式之间各有侧重。比如，大陆法系具有较多的等级式特征，而英美法系则具有较多的平权式特征；⑩在英美法系中，英国则比美国具有更多的等级式特征。(11)另一方面是初审权力的构造。在这方面，不同国家的要求有宽严之别。比如，从大陆法系与英美法系之间的比较来看，前者的要求一般没有后者的严格，这两方面的差异对证明方法的基本影响是：如果一个国家的司法权力具有较多等级式特征、初审权力构造的要求较宽松，那么，实践中的证明方法就会侧重于情理推断的静态再现化。因为，在这种司法制度语境中，对初审权力的信任度较弱，较为强调初审裁判者对其事实认定的正确性/正当性进行实质论证，以便上级权力和社会公众进行监督审查；在实质论证中，裁判者就会轻视动态即时性证据的作用，因为，裁判者不仅无法表明动态即时性证据的存在，而且也不便对这种证据的直觉判断进行论证。当然，如果一个国家的司法权力具有较多平权式特征、初审权力构造的要求较严，其实践中的证明方法会侧重于情理推断的动态即时化，其原理也就不言自明。
如果要对情理推断模式的两种实践形态的合理性进行评价，应该区别两种不同的角度而论。一是，从认识论本身的角度来说，动态即时化要比静态再现化更为合理。因为，在认识论上，既然即时性证据和静态再现性证据都具有证明力，而且也不能明确区分二者的证明力高低，自然也就应该对二者给予同等的重视，这样符合证明的“本真”需要。在此意义上可以说，英美法系的司法权力结构要比大陆法系的更具有回应性。二是，结合现实的司法制度语境来看，却很难说动态即时化就一定比静态再现化更为合理。因为，一方面，如果动态即时化的证明形态没有相应的司法制度语境的支持，其中的关键是对初审权力构造的严格要求，那么，其现实运用的随意性就会增强，相应的现实效果也就可能是弊大于利；另一方面，随着社会治理的不断加强，静态再现性证据的不断增多，静态再现化的情理推断模式的可利用性也在不断提高。
三、刑事证明方法对审前程序的效应
一般的说，诉讼证明是审判中的活动，不过，因为审前的作为是针对审判的作为而有的放矢，所以在此意义上，证明方法对审前程序有着间接的影响。就此而言，这里无需巨细靡遗或锱铢必较，特别值得分析的主要是证明方法对侦查程序、公诉证据标准、公诉案卷移送、公诉程序分流机制等的影响。
(一)证明方法对侦查程序的效应
在侦查程序中，最受关注的是侦查权力与被追诉者权利之间的关系。在现实中，影响这种关系的因素有许多，其中，取证压力的大小应该是一个极为重要的因素。大致而论，取证压力的大小，在一定的限度内与侦查权力规限的宽严、被追诉者权利保障的弱强相对应，尽管权力的运用并不总是有利于证据的查找，权利的行使并非必然阻碍案件的侦破。取证压力的大小，除了与侦查技术和社会治理的水平高低等有关之外，(12)与证明方法的类型也有极为重要的关联。假设面对的案件情况和设定的惩处犯罪目标是一样的，就前述各种类型的证明方法的取证压力而论，客观证明模式无疑要大于情理推断模式，客观证明模式的异化形态(客观证明表象化—情理推断后台化)大多也要大于情理推断模式，情理推断的静态再现化一般也要大于情理推断的动态即时化。比如，前述的刘涌案件，在中国要依赖于被告人的供述定罪，而在西方法治国家则可能在没有被告人供述的情况下仍可以依据污点证人(同案犯)的证词来定罪。
基于这样的洞见，在我看来，比较法上的一些侦查程序的显在差异——中国与现代西方法治国家相比，中国对侦查权力的限制较少、赋予被追诉者的权利较为有限，而且，在实践中权力往往容易突破法律的界限，被追诉者有限的制度权利常常得不到落实，相反，后者对侦查权力的限制较多、赋予被追诉者的权利较多，而且，制度的规定能够得到更好的落实。大陆法系与英美法系相比，一般前者比后者对侦查权力的限制相对更少，赋予被追诉者的权利相对有限，突出的是，前者的侦查调查体现为单轨制，而后者的则体现为双轨制——在很大程度上就是证明方法差异导致的一种程序效应，而不是像通常所认为的那样反映了在被追诉者权利保障与犯罪控制之间的不同偏好甚或是侦查人员的道德水平或素质高低。有实证研究指出，中国刑事诉讼中的羁押以及超期羁押常常都不是单纯服务于犯罪嫌疑人的人身保全，而是为查证提供保障，(13)这无疑是说明中国的现有证明方法所产生的取证压力以及相应的侦查程序效应的一个典型例证。可以说，侦查程序中侦查职权与被追诉者权利之间关系的各种形态差异，很大程度上反映的不过是惩罚犯罪的程序方法不同而已，而不是对惩罚犯罪的重视程度不同。
(二)证明方法对公诉证据标准的效应
公诉证据标准，是衔接刑事审前程序与审判程序的一种重要的技术设置：一方面，它使不满足标准的案件能够终止于审前，从而使各方尤其是被追诉者能够及时摆脱讼累；另一方面，它使满足标准的案件能够进入审判程序，促进犯罪的合理认定和司法资源的有效利用。公诉证据标准应当如何规定和可能如何实践，也与证明方法有关。
首先，在制度层面，中国与西方国家之间关于公诉证据标准的不同法律规定，放在各自不同的证明方法规范模式的语境中，都有其自身的逻辑自洽性。在中国，公诉证据标准与判决标准一致，都是要求达到“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”(《刑事诉讼法》第141条)。这种一致性的原因在于：在客观证明模式中，没有事实判断的个体差异和自由裁量权，在这种情况下，只有当控方在提出控诉的时候认为“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”的时候，裁判者才可能认为“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”，从而作出有罪判决，否则，控诉就不可能成功，因而提出控诉就是无意义的。在西方国家，公诉证据标准一般都要低于判决标准，前者为盖然性相对较弱的“定罪可能性”，后者为高度盖然性的“内心确信”或“排除合理怀疑”——即实质为“相对真实”的“事实确信”。这种差异的原因在于：在情理推断模式中，允许事实判断的个体差异和行使自由裁量权，虽然当控方在提出控诉的时候不能形成“相对真实”的“事实确信”，但裁判者却可能形成“事实确信”。在这种情况下，如果要求检察官在提起公诉时应当达到“有罪确信”或“排除合理怀疑”的程度，那么，就可能使本来可以定罪的案件因无法进入审判程序而让被追诉者逃脱法律的制裁。因此，在这种证明制度语境中，公诉证据标准低于定罪标准是尽可能实现诉讼制度的犯罪控制功能的一种需要。
其次，在实践层面，我们应当看到公诉证据标准的实际运用有法律上的出入和实践的丰富性。在中国，实践中的公诉证据标准大多都应该是按客观证明表象化—情理推断后台化的定罪证据标准来操作的，公诉证据标准与定罪标准具有很强的一致性，而且，提出起诉后一般都(应该)会获得胜诉。在西方国家，为了尽可能获得控诉的胜利，控方常常是倾向于以接近判决的标准来提出控诉，(14)而且，虽然在法律上同样是“定罪可能性”的公诉证据标准，但在实际的控诉中，倾向于静态再现化证明的国家对静态再现性证据的要求较高，而倾向于动态即时化证明的国家对静态再现性证据的依赖性则相对较弱。
(三)证明方法对公诉案卷移送的效应
公诉案卷移送，连接着审前程序与审判程序，其问题主要涉及的是控方在提出控诉的时候是否应当向裁判者移送证据和移送证据的多少，这影响着裁判者在开庭审判前是否会形成事实预断、预断的心理强度以及预断成为一种偏见的风险程度，进而影响着开庭审判具有怎样的实质效果。当然，一般的说，不移送任何证据就不会形成事实预断，相反，则可能形成一定的预断，而且，移送的证据越多，预断的心理强度就可能越强，进而就可能使开庭审判工作被不同程度地简化。不过，在我看来，在制度上如何安排公诉案卷移送，问题的关键，不是需要通过其防止预断的形成和开庭审判可能被简化，而是防止预断成为一种偏见的风险。因为，预断并不一定就是一种偏见或具有明显的偏见风险，在此意义上，预断的形成和开庭审判可能被简化也并不见得一定是件坏事。就此而言，需要与证明方法关联起来考量。若在开庭审判前向法院移送案卷，形成的预断是否会成为一种偏见或具有明显的偏见风险，关键在于案卷移送是否实际或可能做到对证据的完全移送或较为充分的移送。因为，在开庭前和开庭后裁判者所面对的证据是否有出入以及出入的大小，将决定着裁判者的预断与正常的最终判断是否一致以及差异程度的大小；如果做得到，裁判者面对的证据就没有出入或出入不大，那么，预断很可能是与正常的最终判断一致，因而预断一般就不是一种偏见或具有明显的偏见风险，相反，则可能是一种偏见或具有明显的风险。
按前述逻辑，我们可以这样来认识现实的公诉案卷移送制度及其实践：首先，在制度层面，中国现行的案卷移送制度规定移送部分证据(《刑事诉讼法》第150条)应该说是不合理的。因为建立在部分证据基础上的预断相对于应当建立在全部证据基础上的正常的最终判断而言，就可能是一种偏见；大陆法系的全案移送制度与英美法系的起诉一本状制度相比，前者就应该比后者更为合理。因为，在情理推断的规范模式中，静态再现性证据和动态即时性证据都具有同等的认识论地位。然而，静态再现性证据是可移送的，而动态即时性证据则不具有可移送性，在此意义上，所谓的“全案移送”不可能做到真正的全案移送。
其次，在实践层面，众所周知的是，中国法律上的案卷移送制度常常没有起到实际的作用。即法官或是尽可能实现庭前阅读全部案卷，或是草草开庭，判案主要依赖于庭后的阅卷，这些做法虽然是对法律的违反与规避，但在根本上是由法律规定的不合理所造成。就大陆法系的全案移送制度在实践中的实际偏见风险而论，并没有在规范上看起来那么大，因为，大陆法系主要是一种静态再现化的证明形态，在这种证明形态中，一般能够做到证据的全部移送或较为充分的移送，在此意义上，其案卷移送制度就具有相对的合理性。就英美法系的起诉一本状制度而言，随着静态再现化证明的实际可利用性的不断提高，其规范的意义也会呈现一种逐渐减弱的趋势。
(四)证明方法对公诉程序分流机制的效应
对于控方认为有必要定罪和处罚的案件，并不一定都适合进入程序最为正式、规范的普通审判程序。因此，在诉讼制度上一般都会为公诉设置案件的程序分流机制，使案件通过不同的程序方法来解决。就此而言，在普通审判程序之外，一般可安排作为公诉程序分流的程序选择对象主要有交易性的辩诉交易程序和非交易性的简易或简化审判程序。在表面看来，如果不考虑诸多诉讼观念对公诉程序分流机制的影响，在任何制度中都可以同时安排辩诉交易程序和非交易性的简易或简化审判程序来作为公诉程序分流的程序选择对象。然而，不可忽视的是，证明方法不同，其实践效果是不一样的。
其主要原理在于：首先，在只承认客观证明模式合法性的制度中，在正常的情况下(严格按照法律的要求认定事实)，辩诉交易程序不容易成为公诉的选择对象，而非交易性的简易或简化审判程序较为容易成为公诉的程序选择对象；在同时承认客观证明模式和情理推断模式的制度中，辩诉交易程序更容易成为公诉的程序选择对象，而非交易性的简易或简化审判程序虽然能够成为公诉的程序选择对象，但其在公诉总量中所占的比例相对较为有限。辩诉交易程序要具有实际的可选择性，主要在于公诉方和辩方都存在着选择该程序的动力和压力；而是否存在这种动力和压力，关键在于选择通过判决结案的程序(普通审判程序和非交易性的简易或简化审判程序)是否对双方存在着不能明确预期的更为不利的风险。在只承认客观证明模式合法性的制度中，选择通过判决结案的程序的事实判决结果一般是可明确预期的。也就是说，对双方来说一般都不存在不能明确预期的更为不利的风险(在能够实现客观证明的情况下，控方可以确定选择判决结案比选择辩诉交易能够实现更为充分的惩罚；反之，辩方可以确定选择判决结案能够获得无罪判决，也优于选择辩诉交易后被定罪和惩罚的后果)，因此，即使在制度上设置了辩诉交易程序，在正常情况下一般都不大会选择该程序。在承认情理推断模式合法性的制度中，如果案件仅能运用情理推断模式，那么，选择通过判决结案的程序的事实判决结果就具有一定的不可预期性，因而对双方来说都存在着一定的不能明确预期的更为不利的风险(控方无法获得所期望的有罪判决，被告人面临更为严厉的惩罚)，在这种情况下，控辩双方都可能具有选择辩诉交易的实际动力和压力。在公诉时是否将案件送入非交易性的简易或简化审判程序，一般取决于案件的事实问题和法律问题是否存在着明显的可争议性以及案件的刑罚是轻缓还是严厉。在只承认客观证明模式合法性的制度中，能够提起公诉的案件的事实问题都应该是没有明显的可争议性的；相反，在承认情理推断模式合法性的制度中，能够提起公诉的许多案件的事实问题都可能存在明显的可争议性。因此，抛开案件的法律问题和刑罚问题不论，只承认客观证明模式的合法性的制度和承认情理推断模式的合法性的制度两相比较，前者的公诉就更可适用将案件送入简易或简化审判程序。根据这里分析的制度原理，可以说，中国在制度上只设置了简易程序和普通审判的简化程序作为公诉的程序选择对象，而没有设置辩诉交易程序，在当前的制度语境中具有较强的制度合理性；同时，尽管德国的制度未设置辩诉交易程序，但司法中仍存在着“辩诉交易”的实践，(15)其根本原因在于法律规范上的情理推断证明模式为其提供了“制度空间”。
其次，就证明方法的实践来看，在客观证明表象化—情理推断后台化的司法中，事实判决具有一定的不可预期性，因而辩诉交易具有一定的可适用性，当然，容易出现的情形是被告方“被选择”。就情理推断模式而言，静态再现化的证明实践其事实判决的可预期性要比动态即时化的证明实践的强，因此，辩诉交易对于前者的可适用性要弱于后者。按此逻辑，可以说，辩诉交易近年来在中国某些地方作为一种改革试点，之所以在实践中能够被控辩双方所选择而运作起来，在很大程度上就是客观证明表象化—情理推断后台化这种证明方法的逻辑后果。因为一般大陆法系国家在证明方法上较为重视情理推断的静态再现化，而英美法系国家较为重视情理推断的动态即时化，所以，前者在制度上一般都没有设置辩诉交易程序有其相对的合理性，而即便是有这样的制度设置，其可适用性也应该没有后者的强。
四、刑事证明方法对审判程序的效应
依据证据准确认定事实是审判程序的核心过程，(16)证明方法无疑对审判程序有着直接的影响。证明方法不同，会使审判程序在许多方面有不同的规范逻辑和实践逻辑。就此而言，主要可从证明方法对审判方式、证据规则、判决方式和救济程序这几个方面的影响来进行分析说明。
(一)证明方法对审判方式的效应
法庭审判的中心化、实质化、连续化、言词化、对抗化，或者说庭审中心原则、集中审理原则、直接言词审理原则、证人出庭原则、辩论原则、质证原则等审判原则的制度化与充分实践，常常被视为审判方式的理想目标。然而，这些目标实际上是有语境的，其是否值得被实现以及在多大程度上能够被实现，除了与法律问题的可争议性程度有关之外，从证明的方法原理来看，关键就是取决于证明的可争议性程度和动态即时性证据在证明上的地位。一方面，如果证明的可争议性偏大，庭审的中心化、实质化、对抗化以及相应的制度原则对于事实审判的可欲性就较强，即裁判者越需要通过相应的庭审方式来充分听取证明的对立主张和关于事实结论的各种可能性，从而尽可能避免事实裁判的偏颇；相反，如果证明的可争议性偏小，则事实裁判就会倾向于单方审查活动，相应地，裁判者就会倾向于在办公室里而不是在法庭上办案。另一方面，因为动态即时性证据可记录性较弱，而且其内容比较微妙、判断较为依赖于直觉，所以，动态即时性证据的正确运用需要借助于庭审的中心化、实质化、连续化、言词化、对抗化以及相应的制度原则，让证人到法庭上来连续陈述，并给予控辩双方平等和充分的提问机会，从而使动态即时性证据(证人的作证表现)能够得到正常、全面的呈现；依此而论，动态即时性证据的地位高低，大致上与前述审判方式以及相应的制度原则的可欲性成一种正相关的关系。
就前述证明方法的规范模式与实践形态而论，其对审判方式的效应是：首先，从证明方法的规范模式来看，如果只承认客观证明模式的合法性，凡允许进入庭审的案件，应该是没有事实争议、事实判断无需依赖于动态即时性证据，那么，无论案件的具体情况和审判的程序类型如何，前述审判方式以及相应的制度原则对于事实问题的审判来说就几乎没有多少可欲性。如果承认情理推断模式的合法性，进入庭审的案件常常都可能存在事实可争议性和需要运用动态即时性证据，于此，前述审判方式以及相应的制度原则对事实问题的审判来说就具有极大的可欲性。不过，即便如此，因为案件的具体情况和审判程序的类型多样，所以，前述审判方式以及相应的制度原则也主要是适用于初审的普通程序，而且，其实现程度对于进入初审普通程序的案件来说也会有个案的差异。
其次，从证明方法的实践形态来看，客观证明表象化—情理推断后台化、情理推断静态再现化、情理推断动态即时化相比较，这三者对前述审判方式以及相应的审判原则的可欲性是逐次增强的。中国司法中的客观证明表象化—情理推断后台化对审判方式以及审判原则的影响是：一方面，第一种证明方法实际上是有可争议性的，但是，为了将事实认定做得像“客观真实”，支持控方主张的裁判者往往就会试图限制被告人的庭审权利，使证明的可争议性不被暴露在法庭上；另一方面，动态即时性证据在中国法律上没有合法地位，所以，即使客观证明表象化—情理推断后台化会运用这种证据，也基本上只是在侦查中作为侦查人员破案的线索和事实确信的依据，在这种情况下，审判基本上就会成为一种书面审理，在办公室办案对于审判人员来说常常就不是一个问题，有问题的是在“饭桌”上(“勾兑”)办案。有实证调查指出，在当前中国刑事司法实践中，公诉机关和法官常常都不愿意让证人出庭。(17)可以说，这既是因为害怕当证人在法庭上遭到被告方的质疑时容易暴露事实认定的问题，也是因为当不需要对证人进行察言观色时传唤证人出庭本身是一件“劳民伤财”的事情。情理推断静态再现化与情理推断动态即时化相比较，无疑，前者与前述审判方式和相应的制度原则的适配性要弱于后者。一般认为大陆法系对前述庭审方式和相应的制度原则的实践效果要弱于英美法系，可以说就是情理推断证明方法的实践形态的不同所产生的制度效应。
(二)证明方法对证据规则的效应
证据规则(或原则)，总是蕴含着一定的法律政策导向，其大致可以分为外部政策和内部政策两种类型。前者，是为了实现事实认定之外的其他法律价值选择，即主要是为了保护犯罪嫌疑人、被告人、证人的权利；后者，是促进合理认定事实、规范和引导自由心证权力的法律价值选择。(18)证据规则既可以仅蕴含外部政策或内部政策之一种，也可同时混合蕴含两种政策。仅蕴含外部政策的证据规则如反对强迫自证其罪规则、拒绝作证的特权规则等。仅蕴含内部政策规则主要可以分为两种：一种是为了防范个别证据的证据相关性因裁判者的自由心证而被高估的风险，规定证据的排除或限制性使用的规则，如排除传闻证据法则、补强证据规则、附条件的相关性规则等；另一种是为了避免事实认定的困难，规定允许根据特定的证据作出某种事实认定的规则，如污点证据规则、法律推定规则等。可以同时蕴含两种政策的证据规则如非法证据排除规则、品格证据(禁止、准用)规则等。之所以说非法证据排除规则可以同时蕴含两种政策，在于证据的排除既可以是因为非法取证行为侵犯了有关人员的权利，也可以是因为非法取证行为导致证据“失真”的可能性较大。品格证据(禁止、准用)规则可以混合两种政策在于，它既可以是为了保护个人的人格尊严，也可以是为了避免“品格证据”在认识论上的相关性被过高评价。从证明方法的程序效应来看，这些证据规则与不同的证明方法的适配性是不一样的。
首先，从证明方法的规范模式来看，以满足相同的犯罪控制功能为基准，客观证明模式与蕴含外部政策的证据排除(禁止)规则的适配性要弱于情理推断模式。因为前者的犯罪事实认定对证据质量的要求要高于后者；就仅蕴含内部政策的证据规则而言，其不可能存在于只承认客观证明模式的合法性的制度中，但在承认情理推断模式的合法性的制度中则具有存在的意义，因为，前者在证明方法上就已经根本否定了裁判者具有自由心证的权力，而后者则不然。由此可以说，中国现有法律中蕴含外部政策的证据规则极为有限(不仅界定非法证据的规则少见，而且，最高人民检察院修订和最高人民法院制定的司法解释都规定，非法收集的言词证据排除，而实物证据不排除)，其原因应该与客观证明模式所产生的取证压力有重要的关联。法典上未规定前述两种蕴含内部政策的证据规则，也是因为客观证明模式本身否定了自由心证权力的存在。
其次，从证明方法的实践形态来看，以满足相同的犯罪控制功能为基准，客观证明表象化—情理推断后台化、情理推断静态再现化、情理推断动态及时化这三种证明方法相比较，与蕴含外部政策的证据排除(禁止)规则的适配性大致是一种逐渐增强的关系。因为三者的犯罪事实认定对静态再现性证据的依赖性大致是一种递减的关系。就情理推断静态再现化、情理推断动态即时化这两种证明方法与规范和引导自由心证权力的证据禁止和限制使用的规则的适配性而言，前者一般要弱于后者。因为，证据规则一般是把个别证据的证明力形式化，前已指出，情理推断静态再现化的证明方法可以对事实认定的合理性进行实质论证因而一般较为适合以实质化的方法来规范和引导自由心证权力，而情理推断动态即时化的证明方法不便对事实认定的合理性进行实质论证则较为适合于用形式化的方法来规范和引导自由心证权力。由此来看，在中国司法实践中，有限的非法证据排除规则常常都得不到有效的执行，比如很可能是或已经确定是通过刑讯获得的口供往往都没有被排除，在一定程度上就是由客观证明表象化—情理推断后台化这种证明方法所产生的证据压力所致。大陆法系国家的刑事证据规则相较于英美法系国家的一般要少得多，其中一个重要的原因应该是，一般说来在证明方法上前者较为注重情理推断的静态再现化，而后者较为重视情理推断的动态即时化，从而导致了两者在规范和引导自由心证权力的方法上各有侧重。
(三)证明方法对判决方式的效应
审判独立原则、合议制度、判决理由说明原则等，是与判决方式有关的几种重要的制度技术设置，它们在制度上的地位和实践效果如何，与证明方法有着重要的关联。第一，审判独立，关键在于“判”的独立，其有两个方面的作用。一方面，它可以用来抵御对符合事实的裁判的非理性和不正当的强权、利益性的干预。在此意义上，无论在一种制度中践行什么样的证明方法，审判独立都有其存在的价值。另一方面，如果允许按情理推断的证明方法来认定事实，就需要它来保护裁判者合理的自由心证权力。因为，在情理推断的或然性判断中，往往存在着是非对错缠绕不清的“灰色地带”，相应地，事实认定就可能出现众说纷纭的状况，谁也不能说自己的判断是绝对正确的或优于别人的判断，保护裁判者作出有别于他人判断的权力，对于“定分止争”来说，既有积极意义，也是一种迫不得已的无奈之举。在此意义上，客观证明模式对审判独立的需求无疑没有情理推断模式强。在情理推断模式中，静态再现化的实践形态对审判独立的需求也要弱于动态即时化，因为后者的事实认定有更多的“灰色地带”。同时，审判独立也有一定的限度，这就是，当事实证明是否达到法律规定的标准比较明显时，法律一般都不允许裁判者以审判独立为由作出不同于一般人的判断。就此而言，仅承认客观证明模式的制度就必然强调对审判独立的限制，因为，事实认定是否符合法律规定的标准一般都是较为明显和易于判断的。在情理推断模式中，对审判独立也有一定的限制必要性，因为在有些情形中，事实认定是否符合法律规定的标准也是较为明显的。从这里对审判独立与证明方法的关系原理的分析来看，长期以来在制度上中国不像西方国家那样强调审判独立，比如人大对个案的监督制度，在证明方法规范模式的语境中有其相对的合理性。不过，就中国司法实践中的客观证明表象化—情理推断后台化这种证明方法而言，裁判者独立审判权的保护与限制的操作则是暧昧不清、较难把握的，而且，裁判者为了使自己的裁判被接受，往往把领导的态度和舆论的反应看得比自己的判断更为重要。大陆法系国家对审判独立的强调也不如英美法系国家，这与它们在证明方法实践形态上的差异有着重大的关联。
第二，在合议制度中，涉及的主要问题是评议是否应当公开、如何安排评议的发言顺序和如何设置表决的人数比例等。证明方法不同，对这些问题的考量也有所不同。在客观证明这种规范模式中，事实问题(非法律问题)的评议应该是可以公开的；评议的发言顺序也无关紧要；事实认定的表决必然要求全票制，因为这种模式的证明结论应该是没有分歧的。在情理推断的这种规范模式中，事实问题的评议一般应当秘密进行，因为，在这种证明模式中，裁判者对事实的判断往往存在着较大的分歧和激烈的争论，而最终作出一个事实结论有时也不一定是纯粹基于事实本身的考量，在这种情况下，以秘密的方式评议有利于人们对判决的接受；评议的发言顺序安排一般要考虑对“权威”的限制，因为在事实结论不是完全清楚的情况下需要避免“一言堂”的弊害；事实认定的表决可以有全票制和多数制两种方式。因此，在事实裁判的制度规范上，中国的合议制逻辑应当只是对应于客观证明模式中的合议制逻辑；西方国家的合议制规定则照顾了情理推断证明模式的需要，比如，在美国许多法院的评议顺序安排中就是让资历最浅的法官首先发言。(19)中国司法实践中的客观证明表象化—情理推断后台化这种证明方法，常常使合议制的操作呈现出这样一种两面性：从制度上说事实问题的评议应该是没有什么“见不得人”的，但是，为了不暴露事实认定与法律要求的距离，不但极为强调评议的秘密性，而且常常还扩大秘密的事项范围；从制度上说评议的顺序应该无关紧要，但实际上常常是“权威”当先和“权威意见”起到了决定性的作用；实际上常常对事实的结论都存在着不同的看法，但为了使判决看起来具有合法性，在表面上都是“一致”作出事实认定。就情理推断的静态再现化和动态即时化这两种形态来比较，一般来说，二者对事实问题的评议秘密性和发言顺序安排都有共同的要求，但在事实认定的表决人数比例设置上，后者对人数的要求要比前者更为严格，因为前者除了通过表决的多数制之外，还可以通过判决说理来促进事实认定的合理化，而后者则多赖较高的表决人数比例来表明事实认定具有普遍的可接受性。可以说，大陆法系和英美法系在裁判表决的人数比例设置上，基本上反映了二者在证明方法实践形态上的差异所产生的制度效应，比如，英美法系的陪审团裁判一般都是采用的全票制。
第三，判决理由说明原则，按学界的通常理解，在事实认定理由的说明方面，不仅是要求在判决时要说明事实结论所依据的证据是什么，而且更指应有对证据的解释、评价或对证明推理过程的阐明。其与证明方法的基本关系是，在客观证明模式中，只需“拿出”证据，而没有对证据进行解释和评价的必要，因为，面对同样的证据，对于是否实现了客观证明的判断一般都是明显和一致的。在情理推断模式中，就静态再现化的实践形态而言，一般不仅需要列出证据，更有对证据进行解释和评价的必要，因为，面对同样的证据，根据情理推断得出的结论往往是人见人殊，在这种情况下，就需要裁判者通过对证据的评价和解释来说明为什么自己要得出(可能)不同于其他人的结论；对动态即时化的实践形态来说，则不太适合对事实裁判进行说理，因为不容易“说清楚”——既不能“拿出”完整的证据(动态即时性证据只存于裁判者的记忆中)，也不容易对包含有动态即时性证据的证明推理过程进行逻辑说明(多依赖于直觉判断)。由此可以说明，中国的事实判决一般是只列出证据的内容，而不对其进行解释和评价，从证明方法的规范模式来看有其合法性，但是，就司法实践常常践行的是客观证明表象化—情理推断后台化的方法而言，裁判者则是“故意”不对证据进行解释和评价。因为，在事实结论本身不是“客观真实”的情况下，证据的评价和解释不但不能说明事实裁判的合法性，反而使其问题暴露得更加明显。大陆法系一般都要求裁判者对事实裁判进行说理，而英美法系的陪审团裁判一般都不要求说理，从二者的证明方法差异来看，也有其各自的相对合理性。
(四)证明方法对救济程序的效应
救济性审判程序分为两种，一种是针对未生效裁判的常规救济，一种是针对生效裁判的非常救济。就其所受证明方法的影响而言，最值得关注的是事实裁判的救济启动。事实裁判的救济启动与证明方法的一般关系是，事实裁判可救济性的强弱与其在证明上的“违法性”的明显性大小成正向对应关系；如果以实现同样的犯罪事实认定功能为基准，对控方因发现新证据而提出不利于被追诉者的救济的限制强弱与控方证明的难度大小成反向对应关系。
具体而言就是，首先，仅承认客观证明模式合法性的制度与承认情理推断模式合法性的制度相比，前者的救济启动应该比后者更为容易，前者对于控方因发现新证据而提出不利于被追诉者的救济的限制应该要弱于后者。一方面，在前者，只要肯定性的事实认定不符合客观事实，就属于可救济的对象，因为，这样的事实裁判实际上就是一种违法裁判，而且是否违法也容易判断；在后者，事实认定有可能不符合事实，但如果与法律规定的标准没有明显的出入，其可救济性一般都较弱，因为，在情理推断模式中，即使一个事实裁判遭到一些非议也可能是属于合法的自由心证，而且，往往不容易确定作出一个新的事实裁判是否就比原来的裁判更为合理、正确。对于情理推断所认定的事实的可救济性相对较弱而言，正如有学者所言，对于无法确定的事实问题作出前后反复、相互冲突的评价，有损于司法统一和权威。(20)另一方面，控方对事实证明，在前者要比在后者更为困难，因此，如果要求实现同样的犯罪事实认定功能，前者对于控方因发现新证据而提出不利于被追诉者的救济的限制就应该要弱于后者。依此而论，中国与西方法治国家在事实裁判救济制度方面的不同规定，都有其各自的相对合理性。在中国，常规救济的二审和非常救济的再审都可以启动事实裁判救济，是因为事实裁判的违法性是易于判断的；允许控方发现新证据而提出不利于被追诉者的救济，在一定程度上可以缓解控方因证明困难而导致的控诉不力。在西方法治国家，存在重大的程序违法(而可能影响事实裁判)、明显违背客观事实和法律认定标准的事实裁判，一般都没有救济的限制，原因就在于这样的事实裁判既是违法的，而且其违法性也是易于判断的；对属于合理的自由心证范围的事实裁判，大多都不允许救济，因为这样的事实裁判的对错是不易判断的；对控方发现新证据而提出不利于被追诉者救济的限制较为严格，基本上不允许以这种方式来启动再审程序，在一定程度上是因为控方的证明相对较为容易。
其次，就证明方法实践形态的程序效应而言，一方面，中国司法实践中的客观证明表象化—情理推断后台化证明方法，使救济程序呈现出一种制度与实践相背离的现象。这就是，有罪事实认定常常都不是一种“客观真实”，这对于被追诉者来说在制度上本来应该是较为容易启动救济，然而，因为看起来像“客观真实”，所以裁判者往往要极力限制被追诉者的救济——不愿意在无条件启动的二审中纠错或启动再审程序；被追诉者要实现纠错或启动再审程序，一般需要对自己的清白和事实主张完成客观证明，而不是仅仅指出控方没有完成客观证明。另一方面，在承认情理推断模式合法性的各种制度中，侧重于静态再现化证明方法的制度与侧重于动态即时化证明方法的制度相比，前者的救济启动应该比后者更容易，因为，在前者可以通过对裁判理由的审查、新的(静态再现性)证据来判断裁判是否合理，但在后者，这些救济方法都不可取，这是由于一般没有判决理由可供审查，而且为了充分重视一般只能在一审中呈现的动态即时性证据，也不宜以提出新的(静态再现性)证据来启动救济程序；前者对于控方救济的限制也应该要弱于后者，因为在前者控方的证明难度一般要稍大于后者。由此看来，大陆法系与英美法系在事实裁判救济制度方面的差异，也有其各自不同的逻辑：前者往往允许控方和被告方以一审的判决理由不合理、出现新证据作为理由来启动二审程序，而后者则不然，在一定程度上可以说，这与二者对情理推断证明模式的两种实践形态的不同侧重是相适应的。
结语：工具理性程序观中的中国刑事程序改革
本文将证明方法与程序关联起来研究，就程序理念和理论范式而言，在根本上是秉持一种工具理性的程序观，这种程序观包括两个层面：在解释的层面，一种诉讼制度和实践所选择的证明方法的知识特征，在很大程度上决定或影响着其程序的基本逻辑；在评价的层面，一种诉讼制度的许多规定及其实践是否合理，往往要看其所选择的证明方法是否合理，而证明方法是否合理则要根据诉讼对象即案件的证据知识特征、诉讼的目的、诉讼的司法制度语境这三者来进行评判。
以工具理性程序观来审视，以往的比较法研究存在的主要问题是：其一，职权主义模式与当事人主义模式这两种理论比较模式，对程序制度差异具有较强的直观说明力，然而，它们在很大程度上只是对制度现象的一种描述，没有告诉我们更多的东西，我们不知道制度现象背后的深层逻辑，不能评价其好坏；从证明方法的程序效应来看，不同的证明方法，与这两种模式的适配性是不一样的。其二，犯罪控制模式与正当程序模式这两种理论比较模式，在逻辑上把两种诉讼目的对立起来，是不妥当的，因为，尽管犯罪控制与正当程序之间存在一定的冲突，但是，并不意味着二者之间构成根本的对立；只有结合证明方法，才能评价这两种价值追求在一种制度中的冲突程度，证明方法不同，二者的冲突程度是不一样的。其三，事实探知(政策实施)模式与纠纷解决模式这两种理论比较模式，也是不恰当地把两种诉讼目的在逻辑上对立起来；实际上，纠纷的解决总是离不开事实的认定，从证明方法的比较来看，一些所谓的纠纷解决模式，并不是不重视事实认定，而只是有特定的事实认定方法而已。其四，人们往往习惯于从抽象的权力限制、权利保护的角度出发，要求限制庭前案卷移送、加强庭审实质化、加强非法证据排除、加强判决说理、限制诉讼的救济等，都是不尽合理的；从证明方法的程序效应来看，这些制度主张在不同的证明方法语境中，其合理性也是不一样的。
工具理性程序观给中国刑事诉讼改革带来的基本启示就是，刑事诉讼的证明方法与程序制度需要齐头并进地变革。一方面，从证明方法合理化的需求来说，中国刑事证明方法的规范模式和实践形态无疑都是需要变革的，而这种变革既要以关于事实认定标准的程序法律规定(及其理解)的变革为必要前提，又离不开宏观司法制度变革的支撑：前者，就是应当在制度上承认“相对真实”这种事实认定标准的普遍合法性；后者，就是要制度上形成对与情理推断这种事实认定模式相应的自由心证权力的普遍信任机制。另一方面，我们通常所期望的许多程序变革，又要在两种意义上依赖于证明方法的变革。一种是，有些程序变革，必须是在证明方法变革的前提下，才具有制度逻辑上的自洽性。比如，“定罪可能性”的公诉证据标准、事实裁判的多数决合议制等，就只有在情理推断的证明方法语境中才具有制度的合理性。另一种是，有些程序变革，虽然在证明方法未变革的情况下，在制度逻辑上说得过去，但是，也只有在证明方法变革的情况下，才具有更大的现实有效性。比如，关于加强权利保护和权力限制的许多程序制度、辩诉交易制度等，虽然在制度逻辑上与情理推断证明方法并没有直接的对应关系，但无疑只有在这种证明方法语境中才具有更大的现实有效性。
中国刑事诉讼的变革是一种应然的取向，然而，我们仍需谨慎对待变革的现实可能性和具体走向存在的不确定性。其一，从当前司法裁判的腐败和随意性较为普遍的情形来看，建立对裁判者的自由心证权力的普遍信任机制将是一个长期和艰难的过程。在这种情况下，很难判断刑事证明方法以及相应的程序变革何时才具有现实的可能性。其间，有可能出现两种情形。一种是，明知客观证明模式不可能成为对证明方法的惟一规范要求，但基于对自由心证堕落为自由擅断的恐惧，人们除了承认个别的法律推定条款之外，还是紧紧持守着事实认定标准的传统法律规定(及其理解)不放，尽管它不过是一种心理的安慰剂/麻醉剂；另一种是，尽管事实认定标准的法律规定(及其理解)改变了，但是，在具体案件的办理过程中，公安、司法人员为了规避个人的责任，还是极力去实现客观证明或客观证明表象化—情理推断后台化的证明方法。其二，在证明方法的规范模式得到改变的前提下，证明方法的具体实践形态以及相应的程序样式会走向何方，也还不好定论。我们应当看到的是，在两个方向上都存在着可选择的缘由。一方面，从中国的司法权力构造具有较强的科层化特征来看，如果这种权力构造基本保持不变，似乎与大陆法系的静态再现化情理推断模式以及相应的程序样式具有较强的亲和性。不过，另一方面，从目前因中国的社会治理水平所导致的证据客观化生成机制不足来看，英美法系的动态即时化情理推断的证明方法以及相应的程序样式无疑是有吸引力的；而且，从行为机制的一种补偿效应来看，(21)即便是在中国的基本政治权力结构具有较强科层化特征的情境中，也可能催生一种有利于这种证明方法生存的平权式、参与式司法权力结构，近年来官方对加强陪审制建设的强调就说明了这种可能性。
*匿名评审专家提出了宝贵的修改意见，对本文的完善起到了极为重要的作用，特此致谢。一如陈例，文章错谬，概由我个人负责。
注释：
①关于刑事证明标准的比较，可参见周洪波：《刑事证明标准问题之争中的四大误区》，载《清华法学》2008年第5期。
②需要说明的是，这里提出的两种证明方法模式，只是基于特定理论需要而作出的一种区分，但并不是惟一有效的区分；证明方法模式的分类，可以不以证明结论的性质为标准，其他的标准自然有其他的分类模式。
③参见[美]雷克斯·马丁：《历史解释：重演和实践推断》，王晓红译，北京出版社出版集团、文津出版社2005年版，第265-278页。
④关于佘祥林案的情况，参见顾永忠主编：《中国疑难名案程序与证据问题研究》，北京大学出版社2008年版，第45-81页。
⑤同注④。
⑥参见[美]达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第284页。
⑦参见[美]艾伦、库恩斯、斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第2-97页。
⑧参见[美]菲尼、[德]赫尔曼、岳礼玲：《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第98-99、136-137、259页。
⑨参见[美]达马什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较法视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第24-71页。
⑩同注⑨，第70-71页。
(11)参见[美]P·S·阿蒂亚、R·S·萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第226-252页。
(12)关于社会治理状况对取证压力以及侦查程序的影响的分析，可参见左卫民、周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》，载《法学》2002年第10期。
(13)参见左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制的实证研究(一)》，法律出版社2007年版，第86-127页。
(14)参见孙长永：《提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究》，载《中国法学》2001年第4期。
(15)参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易？》，程雷译，载《中国刑事法杂志》2004年第2期。
(16)参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下卷新版)，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第1页。
(17)同注(13)，第316-320页。
(18)参见陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第151页。
(19)参见[美]弗兰克·M·柯芬：《美国上诉程序——法庭·代理·裁判》，傅郁林译，中国政法大学出版社2009年版，第111页。
(20)参见傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
(21)参见[美]乔恩·埃尔斯特：《心灵的炼金术：理性与情感》，郭忠华等译，中国人民大学出版社2009年版，第17-26页。