盗窃亲属财物问题初探——兼论刑法的伦理性，本文主要内容关键词为：财物论文,亲属论文,刑法论文,伦理论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、亲属相盗的法律沿革及其评析
在中国封建历史上向来强调“王者之政，莫急于盗贼”，对于盗窃罪的打击一直是历 代封建刑法的矛头重点指向之一。而对于亲属之间盗窃的问题，古代刑法也较早就有所 涉及。早在秦朝的法律中间就把犯罪分为“公室罪”和“家罪”两种情况，所谓公室罪 就是对家庭成员以外的人的人身及财产的侵犯行为；而“家罪”，一般是指家庭成员之 间在人身或者财产方面的犯罪。在秦朝的《法律答问》中规定：“何为家罪?父子同居 ，杀伤父臣妾、畜产及盗之，父己死，或告，勿听，是谓家罪。”这里就明确地暗示了 父母生前对子女享有控告权，而除此之外任何人对于家庭成员间的财产的侵犯都无权管 辖。《唐律疏议》作为中国封建法律的集大成者，代表了封建法律的最高立法水平和司 法解释水平。(注：对于《唐律疏议》的法律性质，我国著名学者王立民教授认为，它 是一部封建社会结构完整、体系完备的刑法典。具体参见王立民著：《唐律新探》。) 其中对于亲属间的盗窃问题就规定得较为具体，并就相关问题作了解释。《唐律疏议》 总第287条规定：“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功，减二等；期亲，减 三等……”。(注：长孙无忌等撰：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第365页。)而 此后的《大明律·贼盗律》中也规定：“凡各居亲属，相盗财物者，期亲减凡人五等， 小功减三等，缌麻减二等，无服之亲减一等，并免刺。”从这些规定我们可以看出，在 刑事法律关系上，亲属之间相互犯罪(盗窃)，是以服制的轻重来确定罪与非罪以及量刑 轻重的标准的。在西晋时，《泰始律》中正式确立了“准五服以制罪”的法律原则，根 据宗法原则将同一始祖所出的亲属，按尊卑亲疏关系分为：“斩衰”、“齐衰”、“大 功”、“小功”和“缌麻”五等，而《唐律疏议》以及《大明律》都正是以此作为制订 亲属相窃问题的定罪量刑标准的，由是观之，这种规定体现了封建法律维护封建宗法和 伦理纲常等级制度的法律思想。
新中国1979年《刑法》中没有规定亲属之间盗窃行为如何定罪量刑的问题，但是在司 法解释有过相关的规定。最早涉及此问题的是在1984年11月2日《最高人民法院、最高 人民检察院关于当前办理盗窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解答》中，该《解 答》第4条第2项规定：“处理具体案件时，要注意具体分析……”，“要把偷窃自己家 里或者近亲属的，同在社会上作案的加以区别”。在1985年《最高人民检察院关于在办 理盗窃案件中如何理解和处理“自家”或近亲属财物的批复》中也专门对相关的法律适 用问题进行了解释。1992年12月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理盗 窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解释》第1条第5项规定：“盗窃自己家里的财 物或者近亲属的财物一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应 同在社会上作案有所区别。”1997年颁布的新《刑法》仍然没有对亲属间盗窃案件进行 规定，但是在1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 中第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物成者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对 确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”
从最高人民法院最高人民检察院司法解释的具体内容来看，都只是规定了概括性的指 导意见，并没给出定罪量刑具体的标准，缺乏可操作性，因此在司法实践中就导致了适 用上的偏差。因此，笔者从分析刑法的伦理性的角度入手，认为有必要对有关司法解释 精神的理解以及具体规定的形式和实质合理性问题进行探讨。
二、从刑法的伦理性分析与亲属相窃问题有关的法律文化背景
对于亲属间盗窃行为，从中国古代法律规定上看，首先在罪与非罪的界限上，就盗窃 对象和盗窃行为本身而言，其社会危害性(从客观的社会危害性来看)并没有变化，始终 是亲属间关系和对财产的盗窃。但是不同时期的统治者对它的评价却并不相同，经历了 从不认为是犯罪到认为是犯罪的变化，这反映了社会评价观念上的更迭，同时说明社会 危害性带有明显的主观评价性。正如冯亚东先生指出：“社会危害性并非人类行为中固 有的属性，它只是人们基于自己的利益和感受对行为作出的负价值的评价。而法律上的 评价主体只能是一定社区内占主导地位的社会文化群。在民主社会中对社会危害性的评 价和认定始终只能足以社会大多数人的意志为转移。”(注：冯亚东：《理性主义与刑 法模式》，中国政法大学出版社1999年1月版，第112页。)其次，从刑罚处罚上来看， 根据犯罪人与被害人之间关系的亲属来确定刑罚的轻重，尊长对于卑幼的财产犯罪，法 律是不介入的，而卑幼对于尊长财产的侵犯，法律就不再坐而不问，并按照行为人与被 害人之间血缘关系的亲疏来确定量刑的依据，即血缘越亲密处罚就越轻。所有这些规定 都反映了封建社会子女对于家长的财产依附关系，父母对子女拥有决定的财产权，从而 有利于维护封建社会的家长制度和“君君臣臣”、“父父子子”的伦理纲常。
期亲、大功、小功、缌麻、无服亲等一系列亲属关系构成的家庭或家族制度对我国传 统法律文化产生了重大的影响。“家庭制度受社会制度的制约和影响，被社会法律和道 德所规定……社会制度决定家庭制度，家庭制度也会对社会制度发生影响”。(注：潘 允康：《家庭社会学》，中国社会科学出版社1986年版，第45页。)而“中国古代社会 的最大特征是家国同构，即呈现为一种家庭和国家并列的两极模式。血缘纽带的牢固， 加之专制主义的强大，使得个人以及联系个人与国家之间的社会组织未能得到充分发育 ，一方面是无数个彼此孤立而又无所不在的个体家庭或家族，另一方面是以某个家庭为 主体加之部分官僚组成的国家。”(注：侯欣一：《孝与汉代社会及法律》，载《儒家 思想与现代道德和法治》第299页。)无数家庭或家族组成了中国古代金字塔形的社会结 构，家庭或家族的稳定维系着国家和社会的稳定。因此，历代社会无不表现出对与家庭 或家族稳定的极大关注。一方面，提倡“孝悌”的儒家伦理道德观念，重家族和睦，同 产共居，强调家族利益至上。另一方面，也是从维护家族内部关系稳定出发，对于部分 不危及统治又在家庭内部可以解决的纠纷不再实行国家干预，而将此类案件交由宗族规 范调整。这些对中国社会的政治、经济、文化以及社会生活、风俗习惯、民情等产生了 深远的影响，而所有这些又构成了法律的形成土壤，所以法律并不仅仅就包含统治者( 立法者)的意志，更包含了公众的良心与对行为评价的趋同。而古代社会对于同居亲属 相窃的行为评价正反映了统治者平衡国家利益、家族利益以及个人利益的取舍。传统的 农耕经济基础、强烈的国家本位和极为浓厚的群体文化意识决定了对于个人利益保护的 缺失，从而强调维护尊长的权威。但是，同时我们又看到，因身份的不同而异其罪责并 非完全封建遗毒，它反映了统治者探求一种国法与人情之间的平衡，所以有学者认为， “从实证的角度而言，这也是为了弥补法典对社会生活调整之不足。”(注：任喜荣： 《伦理刑法传统与刑法民族性》，载《法制与社会发展》2002年第1期，第145页。)
尽管当代中国在现代化浪潮的冲击下已发生了革命性的变化，但与社会制度相比，文 化的变革要缓慢得多。恩格斯指出：“亲属制度却是被动的；它只不过是过一个长久的 时期把家庭逐步发生的进步记录下来，并且只是在家庭已经急剧变化的时候，它才发生 急剧的变化。”(注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第25页。)应该说目前中国血缘纽 带仍然在社会生活中占据着极其重要的地位，个人在某种程度上仍然从属于家庭或家族 。有学者指出：“在中国，个人是部分，家庭是整体……用中国的观念看，整体的利益 是高于一切的。个人永远是整体的组成部分，他的利益完全系之于整体，他是没有可分 割的独自利益和选择空间的。”(注：李盾：《个体权利与整体利益关系——婚内强奸 在中国的法律社会学分析》，载陈兴良主编：《刑事法判解》第1卷，法律出版社1998 年版，第395-412页。)因而，亲属间相窃的行为一方面只是家庭内部个别成员之间的问 题，而家庭作为社会的基本细胞，人伦关系的处理仍然是一个重大问题。对其通过家庭 或者家族依照不违法的习惯来解决似乎更有利于维护家庭整体的利益，从而有益于社会 秩序的稳定；另一方面，即使是亲属之间，也毕竟是一种盗窃行为，况且这种盗窃行为 又有不同的情节，有时却又需要刑法的介入。这就产生了这样一种悖论：一方面要限制 国家刑罚权的发动，体现刑法的谦抑性原则，同时又有对国家刑罚权的扩张，即通过刑 罚权的发动，以此来推动有利于维护社会秩序和谐并符合统治者要求的社会主义道德观 念。
三、司法解释的合理性问题及其借鉴
从多次司法解释的规定来看，我国司法实践中基本上是坚持将亲属相窃不作为犯罪处 理的。我国学者一般认为，对亲属相窃行为“一般可不按犯罪处理”主要基于以下理由 ：“第一、家庭共有财产在分割前无法确定成员各自的份额。而盗窃罪是数额犯，在行 为侵害的财产数额难以确定的情况下，自然无法追究其刑事责任。第二、在我国目前的 社会中，家庭是社会的细胞，家庭成员之间有特殊的关系。一般的家庭成员之间都不希 望自己的亲属受到刑事法律的追究。”(注：陈兴良、曲新久、顾永中：《案例刑法教 程》，中国政法大学出版社1994版，第301页。)我们认为，如果仅仅把“一般家庭成员 之间都不希望自己的亲属受到刑事法律的追究”作为亲属相窃的免责事由似乎有欠妥当 。刑法明确规定，盗窃属刑事犯罪，有别于民事侵权行为，其求刑权由司法机关代表国 家行使，犯罪的成立与否不因受害人的意志而转移。以“一般家庭成员之间都不希望自 己的亲属受到刑事法律的追究”为由而对亲属相窃行为不以犯罪论处，就如同以相同理 由免除杀人、伤害罪的刑事责任一样，在法律上是没有依据的。我们认为，对于亲属间 相窃行为一般不按犯罪处理就是基于我们前面所分析的刑法的伦理性，在亲属相窃行为 的处理上，司法机关依据的是社会大多数人的意志，而不是个别家庭成员的愿望。对亲 属相窃行为之评价也并非偶然形成，它是建立在中国社会两千年一脉相承的伦理性和价 值观念的基础上的。
此外，司法解释关于亲属间盗窃行为“一般可不按犯罪处理”的规定，其实质内容是 罪与非罪的界定问题。我国刑法理论通说认为，犯罪的本质是严重的社会危害性，犯罪 行为与一般违法行为的区别就在于这种社会危害性是否达到极其严重的程度而需要刑法 予以调整。亲属间盗窃行为性质之认定，其核心就是对其社会危害程度的认识。家庭作 为社会组织最基本的细胞，其稳定性直接关系到社会的稳定性，亲属间盗窃行为的发生 ，社会公众认识的趋同乃是立法思想的本源问题，从而实现立法的法律效果、社会效果 和政治效果的三者统一。但并不是对于任何亲属间盗窃情况都一律听之任之，对于哪些 不要追究刑事责任和哪些要追究刑事责任的司法解释中并未有明确的规定，司法实践中 的巨大反差使得我们必须重新审视这一问题，以有利于维护司法的统一性和连续性。我 们认为，应当从刑事程序的发动和刑罚的适用两个角度来探讨这一问题。
首先，从世界各国和地区的立法情况来看，对于亲属间相窃的行为主要是通过“告诉 才处理”的原则来启动刑事程序的。例如：《德国刑法典》第247条(家属成员间的盗窃 )：“盗窃或侵占家属、监护人、照料人的财物，或者被害人与行为人同居一室的，告 诉乃论。”《日本刑法典》第244条：“配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯第235条 之罪、第235条之二之罪或者这些罪的未遂罪的，免除刑罚。”(第235条，窃取他人的 财物的，是盗窃罪，处10年以下惩役——作者注)“前项规定的亲属以外的亲属之间， 犯前项规定之罪的，告诉的才能提起公诉。”“对于非亲属的共犯，不适用前两项的规 定”。《法国刑法典》第311-12条：“进行盗窃属于下列情形的，不得引起刑事追究： 1、盗窃尊、卑直系亲属之财物；2、盗窃配偶之财物，但夫妻已经分居或者允许分别居 住之情况除外。《意大利刑法典》第625条也对于窃取共有物处罚(2年以下有期徒刑或 者4万至40万里拉罚金)相对轻于一般盗窃。(3年以下有期徒刑和6万至100万里拉罚金) 《瑞士联邦刑法典》第139条第4项：“盗窃亲属或家庭成员财物的，告诉乃论。”《澳 门刑法典》第203条：“如在第197条、199条第1款、第200条及202条所规定之情况中出 现下列情形，则非经自诉不得进行刑事程序：a)行为人系被害人之配偶、直系血亲尊亲 属或直系血亲卑亲属、收养被害人之人或被害人收养之人、被害人二亲等内之血亲或姻 亲，又或与被害人在类似配偶状况下共同生活；或b)……”。我国台湾地区刑法也规定 ：配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃罪的，免除刑罚；前项亲属或者其他五等 内血亲或者三等内姻亲之间犯盗窃罪的，须告诉乃论。这些立法的规定，都是将刑事程 序的启动权交给了被害人，反映了行为人和被害人关系的特殊性。
其次，对于追究刑事责任范围的界定。基于人类社会道德伦理的普遍性与共通性，世 界上多数国家对于亲属间相窃行为都规定了特殊的处理原则，但在以下两方面又有所区 别：第一、在亲属范围的界定上有四种类型，1、限于配偶；2、包括各色亲属和共同生 活者；3、包括亲属、共同生活者和监护人；4、依亲疏关系分为两类，第一类比第二类 处理更宽。在具体处理也有三种不同的方式：1、采用自诉原则；2、不予定罪或免除处 罚；3、自诉原则加免除处罚。(注：郑伟：《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社19 90年版，第148-149页。)1984年，《最高人民检察院关于在严厉打击刑事犯罪中具体应 用法律的若干问题的答复》中指出：“处理具体案件时，要注意具体分析，区别对待， 要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别。”1985年《最高人民检察院 关于在办理盗窃案件中如何理解和处理“自家”或近亲属财物的批复》进一步明确，所 谓“近亲属”，是指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。对于偷窃近亲属的财物，应包 括已分居生活的近亲属的财物；偷窃自己家的财物，既包括偷窃共同生活的近亲属的财 物，也包括共同生活的其他非近亲属的财物。
四、关于进一步完善亲属相窃问题的法律思考
参考各国立法，结合我国的实际情况，我们认为对亲属相窃行为处理规定提出如下完 善建议。
首先，在刑事程序的发动上，将近亲属相窃案件规定为告诉才处理。我国刑法规定告 诉才处理的包括侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占等五种，其中大多涉及亲 属、朋友、熟人关系的犯罪行为。司法实践证明，对于这些发生在特定范围内的侵害行 为，将启动刑事诉讼的权利授予被害人行使，有利于化解矛盾，维护家庭和社会的稳定 。司法解释所指“确有追究刑事责任必要”的亲属相窃行为，往往是情节严重、性质恶 劣，被害人才坚持要求司法机关严肃处理。从维护家庭、社会稳定，尊重受害人感情以 及诉讼经济的角度出发，将近亲属相窃规定为告诉才处理比较妥当。即“盗窃近亲属财 物的，告诉才处理”。其次，关于司法解释形式合理性问题。有关司法解释对亲属间相 窃“一般可不按犯罪处理”的规定应该说基本上符合社会对于此类行为社会危害程度的 认识，但其处理方式是否合理，是否与刑法典的精神相一致，笔者却认为是个值得探讨 的问题。修订后的《刑法》明确规定：“法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚； 法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”而所谓“法律的明文规定”就是刑法所 规定的犯罪构成。从严格遵守罪行法定原则出发，凡是符合刑法规定的构成要件的行为 ，一律必须依法予以定罪处罚。从《刑法》第264条的规定来看，盗窃罪的主体是一般 主体，并未将近亲属排除在外，偷拿家里的或近亲属财物的行为即使符合刑法所规定的 构成要件也不以犯罪论处的处理原则，实质上是对刑法所规定的盗窃罪构成要件进行修 改，这只能通过立法的途径来实现。《中华人民共和国立法法》明确规定，基本法律的 立法权专属于全国人民代表大会及其常务委员会，司法机关不享有立法权，最高人民法 院以司法解释的形式对刑法的内容进行实质变更违反了立法的规定，进而构成了对罪行 法定原则的冲击。
在完善立法形式上，考虑到司法解释在我国不具有造法性功能，而对亲属相窃在不以 犯罪论处的情况下实际上就是对刑法所规定的内容进行了修正，因此有关处理原则以刑 法修正案的形式加以规定更为妥当。
再次，在立法的内容上，在以下几种情况下，应当追究刑事责任：
(1)家庭成员勾结外人盗窃家庭财产的；
(2)行为人既盗窃公私财物，又盗窃自己家庭内或近亲属财物的；
(3)盗窃数额巨大或者有其他严重情节的，且其他家庭成员坚持要求追究刑事责任的；
(4)盗窃属于家庭中代管的或近亲属保管的公私财物的；
(5)其他需要追究刑事责任的。
最后，在刑罚的适用上，可以比照社会上的一般盗窃案件从轻处罚。在司法实践中可 以分为以下四种情况考虑逐步从轻：
(1)同居近亲属；
(2)非同居近亲属；
(3)同居非近亲属(五等亲以内，包括收养关系的人)；
(4)非同居的非近亲属(五等亲以内，包括收养关系的人)。
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