也论国际私法的范围，本文主要内容关键词为：国际私法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
20多年来，国际私法的范围问题，是国际私法学界的一个热门话题，而且涉及到国际经济法学界。
一、长期存在的国际私法范围之争
自意大利学者巴托鲁斯创建法则区别说以后，对国际私法的范围一直存在不同的看法。从法则“两分法”（人法和物法），到法则“三分法”（人法、物法、混合法）、意思自治说、国际礼让说，以后是法律关系本座说、国籍论、既得权说、社会目的说、对外政策需要说、最密切联系说等，各种各样的国际私法理论，不会不影响到国际私法的范围。同时，先后出现了“限界法”、“法律之域外效力论”、“国际民法”、“私国际法”、“冲突法”等数十个国际私法名称。各学者在论著中阐述的国际私法内容、体系，也往往不一致。分歧之多，是其他法学部门所没有的。这也可以说是国际私法的一大特点，也说明了国际私法的复杂性和学习、研究、应用的艰难性。在我国解放前，除了“法权独立自主观”和“领事裁判权无害国际私法”的对立看法外，对国际私法的内容范围，意见分歧不大。解放初期，对国际私法的范围和性质等基本理论问题，只在北京的个别大学的国际私法教师之间有些不同看法，80年代才在社会上进行公开的讨论。自此出现了俗称大（广义）、中（中义）、小（狭义）的国际私法的分歧，至今仍在议论中，而且分别出版了国际私法教材或专著，探讨国际私法范围的论文约上百篇。关键是，国际私法包括不包括统一实体法规范、甚至国内专用实体法规范或直接适用的规范。综合来看，我国主要的三种意见是：(1)国际私法的规范包括，冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼和国际经济贸易仲裁程序规范；(2)上述三类规范加上统一实体法规范；(3)在此基础上，还要加上国内专用实体法规范或直接适用的规范。除此之外，还有人认为，国际私法只有冲突规范一类规范，或国际私法只有冲突规范和规定外国人民事法律地位规范两类规范。
可见，长期以来，在国际私法的范围问题上，没有一致的认识。
二、国际私法范围含义的界定
关于国际私法范围的不同见解，有人认为是作为法律部门之一的国际私法的范围争论；有人认为这是作为法学部门之一的国际私法学的范围争论。通常认为，与其说是国际私法范围的争论，不如说是国际私法学范围的争论更为恰当。
实践中，确实也存在着这两种情况。在英美，判例法和国际私法学都把国际私法的范围，界定为司法管辖权、法律适用和判决及仲裁裁决的承认与执行，说的都是国际私法的范围。在德国，国际私法的范围和国际私法学的范围也是一致的。但是，在法国、苏联以及我国，国际私法范围似乎并不专指法律文件上的国际私法范围，而是另外存在的国际私法范围、国际私法学的范围。例如，我国的国际私法的范围是涉外民商事案件的管辖权、法律适用和国际司法协助（包括外国法院判判和仲裁裁决的承认与执行）等。又如中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，并没有包括有些教材和论著中所说的统一实体法规范和国内专用实体法规范或直接适用的规范。这些规范没有规定在行为法律部门之一的国际私法立法中，显然是要和其他法律部门作合理的分工。所以，平时所说的国际私法范围问题，应该包含两层意思：作为法律部门之一的国际私法的范围和作为法学部门之一的国际私法学的范围。在我国，国际私法的范围问题，是指理论上的作为法学部门之一的国际私法学的范围，而不是立法上的国际私法的范围。
三、国际上没有公认的国际私法学范围
作为法律部门之一的国际私法，各国的国际私法立法，大致上是有一定的公认范围的，这都反映在各国的立法文件中。只有在适用的范围上，因对何为民商事关系的识别不同，适用在哪些问题上范围不同而不同，而这不影响内容范围。
林欣、李琼英教授把国际上不同的国际私法范围的主张，归纳为四种不同体系：(1)以法国、意大利为代表的拉丁系国家主张国际私法的范围包括：国籍、外国人法律地位、法律冲突和涉外民商事案件的管辖权等问题；(2)德国、奥地利、瑞士、北欧国家和日本等国家，主张国际私法只研究法律冲突问题；(3)英美等普通法学国家，主张国际私法的范围包括涉外民商事案件的管辖权、法律选择（法律适用）、外国判决及仲裁裁决的承认与执行等；(4)前苏联和东欧一些国家主张国际私法的范围包括冲突规范、统一规范、外国人的法律地位、所有权、国际贸易、国际运输、国际科技合作、国际信贷结算、著作权与发明权、国际民事诉讼程序和仲裁程序，以及外国法院判决的承认与执行等问题。
四、国际私法范围对国际私法的法律地位和立法内容体系的影响
国际私法的范围问题，直接或间接地影响到国际私法在国际和国内法体系中的地位和国际私法的任务、立法内容、体系问题。
(1)国际私法应属于同国内法对应的国际法中的二级学科。法学领域存在着国际法和国内法两大对应体系。国际法，包括国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法、国际行政法、国际民事诉讼法等；国内法，则包括宪法、民法、经济法、刑法、行政法和民事诉讼法等。因此，无论作为法律还是作为法学的国际私法范围，应与国内法各二级学科相对应的学科一致。关于这一点，国际私法学界普遍同意的观点是：国际私法的体系和国内民法的体系一致。所以，前苏联有学者还把国际私法称为国际民法。我国杨贤坤教授曾建议把国际私法称为“涉外民事法律适用法”，我国民法通则第8章称为“涉外民事关系的法律适用”。同时，国际私法的任务是用来解决民事法律适用和国际民事法律争议问题。如此，则国际私法在法律体系中的地位应属于国际法中二级学科，与国内法中二级学科的民法相对应。
(2)国际私法的任务和立法内容及体系问题。国际私法是用来解决法律适用和国际民事争议问题的。在什么情况下适用，是否只在发生国际民事权利义务争端时才使用国际私法呢？显然不是，解决国际民事争议只是国际私法适用很小的一个领域，凡是建立、变更、消灭或发展国际民事关系和国际民事权利义务争议时，都要运用国际私法。因此：(1)国际私法应是能够立法成为法律文件的，而且主要内容应在一个法律文件中规定；(2)国际私法立法内容、体系，首先要着眼在建立、变更、消灭或发展国际民事关系时应适用何国法律上，而不是首先考虑解决国际民事权利义务争议；国际民事权利义务的争议，通常是在建立国际民事关系之后。因此，普通法系国家通常认为，首先是司法管辖权，然后是法律适用，再次是判决和仲裁裁决的承认与执行问题。这样未免有点轻重倒置。因此，国际私法或国际私法学的范围，不仅要符合英美法系国家所主张的范围内容，而且在立法内容体系的安排上更应符合建立、变更、消灭或发展国际民事关系应依何国法的要求；同时，要互相考虑国际私法和国际公法、国际经济法、国内民法和民事诉讼法间的适当的合理的分工，以免重复、遗漏或“种了他人的地，荒了自己的田”。所以，国际私法的范围问题，也直接或间接地影响到国际私法的渊源、任务和立法内容体系。
最近20年来，我国通过对国际私法范围的研究和探讨，对许多问题有了明确的认识，但分歧依然存在。笔者认为，国际私法的主要内容必须是可以制定为一个专门的法典的。尽管对国际私法的范围有不同意见，但不一定能影响到国际私法的立法内容。