消费预警及其制度化--从“农民山泉砷门事件”谈起_消费警示论文

消费预警及其制度化--从“农民山泉砷门事件”谈起_消费警示论文

“消费警示”及其制度化——从“农夫山泉砒霜门事件”谈起,本文主要内容关键词为:山泉论文,砒霜论文,农夫论文,事件论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

一、问题的缘起

2009年11月,海口市工商局发布的一则“消费警示”引起了巨大的反响,各方从不同的角度对该事件进行剖析。①虽然该事件得到解决,但是该事件所涉及的行政法理论及实务问题仍未得到解答。实际上,该事件的最终解决更多地只是让人误以为“实然状态下什么是消费警示——什么是风险警示——消费警示不是风险警示——消费警示在行政法学理论体系中的定性、定位,兼及消费警示”就是《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)中规定的“风险警示”。这表现在:其一,农夫山泉质疑海口市工商局存有五大违法问题,其中就包括了海口市工商局违反《食品安全法》发布食品安全风险警示;其二,海南省工商局局长黄成模在接受“新华视点”记者采访中也表示,农夫山泉和统一是拥有大量消费者的知名企业,产品如涉嫌总砷含量超标属于重大食品安全问题,应按照《食品安全法》的规定和有关程序办理,由国务院卫生行政部门统一公布,海口市工商局显然没有公布这种消费警示的权力;此外,还有其他一些社会人士也持此种观点。②其中,虽然事件双方的观点一致会使得纠纷尽快解决,但食品安全消费警示是否为食品风险警示仍然未取得一致的认识,在实践中仍有许多行政机关依然发布着各类消费警示,其中也包括了食品消费警示。③难道行政机关故意违反法律的规定,抑或消费警示不是风险警示?面对这难以解开的谜团,笔者拟从消费警示的由来探求消费警示的目的及其具体内涵、分析规范中的风险警示具体内容、解析消费警示与风险警示的纠结关系的根源,从理论上构建起完善的消费警示制度。

二、何为消费警示

在现实中,许多行政机关经常采用消费警示的形式行使其职权,以保障公众权益,但是究竟何为消费警示呢?法律规范上并没有明确的规定,理论上也没有相关研究。因此,有必要以消费警示概念的由来作为研究的起点,探析该种制度存在的原因和目前在规范中的表现,以更加明了该种活动存在的必要性以及其具体内涵和性质。

(一)消费警示的由来

在“农夫山泉砒霜门事件”中,海口市工商局采用的“消费警示”是一种什么样的方式呢?为什么要采取此种方式呢?从中国消费者协会(以下简称“中消协”)的年度报告中,我们可以得知它是消费警示的创立者。1997年12月,在中消协第二届第七次理事会上,中国消费者协会决定建立旨在提醒消费者注意的消费警示发布制度,同时决定在有条件的大中城市逐步建立这一制度。1998年,以征集“3·15忠告”活动为起点,中消协全面启动“消费警示工程”,并在广泛征集意见的基础上,并于当年7月下发了《消费警示制度实施规范》(试行),④为建立长期性的消费警示发布制度奠定了基础。虽然学理上对此现象鲜有解释,但经过一段时间的探索和实践,中消协对消费警示作了界定。他们认为,消费警示是指:“从消协组织掌握的大量投诉信息和所开展的商品比较试验、消费调查等业务工作中,发现涉及消费者利益的带有普遍性、苗头性的问题,通过科学的分析得出能对广大消费者起到警醒作用的警示,以消费警示的形式,通过大众传播媒体,将消费领域存在的可能对普遍消费者造成人身、财产、精神伤害的危机信息,隐患信息以及防范信息,及时公开地发布出去。”⑤从中国消费者协会设置消费警示的初衷和目的可以看出,其将对消费者权益的保护从事后提到事前,即不是在消费者受到损害后提供帮助及救济,而是在消费者进行消费前就应该获得相关的信息,提前采取措施预防损害的发生。从中消协对消费警示的界定可以看出,消费警示反映的是普遍性问题,并非针对个案,但是其可能会涉及特定方,如“上海大金科技有限公司诉上海市消费者权益保护委员会侵权案”,⑥上海市消费者权益保护委员会为了消费者避免受到“名牌”商品的侵害,发布消费警示,其中提到了原告大金科技有限公司,但其主要目的在于根据众多个案发现具有普遍性问题,从而发布针对普遍性问题中存在的危险的信息,提醒普通大众。

(二)行政机关发布的消费警示

根据《消费者权益保护法》的规定,行政机关是消费者权益保护的重要机构之一,有保护公众权益的职责,他们可以在法律规定下采用各种活动方式,消费警示就是其中一种。⑦

1.消费警示在实践中的表现

行政机关采取“消费警示”这种活动方式,其目的也在于告知消费者存在危险的信息,使消费者能够避免危险的发生。从一定意义上来说,虽然行政机关采取了消费警示这种形式,但其并未改变消费警示的本质内容。只是由于行政机关在法律上的特殊地位,它的行为对公众的影响甚大。此外,它的行为还受到法律的严格限制。因此,一旦行政机关的行为存在瑕疵,随之而来的质疑声会越来越多。如在“农夫山泉砒霜门事件”中,海口市工商局发布消费警示的目的在于保障消费者合法权益免受不合格产品的侵犯,只是其依据的事实有所出入才导致消费警示发布错误,并对各方都造成了巨大影响。由此,错误的消费警示使得人们对消费警示的态度是又爱又恨。

虽然如此,行政机关依然发布消费警示,可见消费警示已经成为行政机关的重要手段之一,其在保护公众安全方面的作用是不可忽视的,而且大多数情况下消费警示是没有任何问题的。如“潜江市食品药品监督管理局关于违法广告的警示公告”、⑧黄石市食品安全监管领导小组办公室发布节日食品安全消费警示、⑨湖北省食品药品监督管理局发布“六一”儿童节食品安全消费警示等等。⑩

根据中消协对消费警示的界定可推知消费警示发布的基础主要有两个方面,即经验总结和行政机关的个案执法结果。行政机关发布的消费警示之所以有的引起大家注意,甚至产生较大的争议,有的则悄然而过,主要原因在于消费警示的发布基础不同。具体体现在:第一,行政机关基于多年同类事件的执法结果、公众投诉等经验性结论作出判断,认为需要发布消费警示,而警示内容并没有指出特定的可能侵权主体或者物品。可以说,此种消费警示指出了可能的危险是确定的外,其他都是不确定的,需要消费者自己根据经营者提供的信息进行判断,作出合理的选择。如上文中提到的黄石市食品安全监管领导小组办公室发布节日食品安全消费警示。第二,行政机关基于个案执法结果,认为可能会对公众造成巨大损害而发布的消费警示。此种消费警示也是向公众提示风险,只是该警示明确列明造成危险的具体物或者人,因而涉及到了具体的第三方。如果其执法结果错误,那么消费警示必然错误,从而影响到该第三方的合法权益。因此,行政机关根据个案执法结果发布消费警示不仅需要严格执法获得正确的执法结果,还需要在公众利益和第三方的权益之间权衡,决定是否需要发布消费警示以及何时发布消费警示。“农夫山泉砒霜门事件”和“豫花面粉事件”(11)就是此种消费警示的典型案例。由于涉及特定的第三方,行政机关发布的消费警示会引起其重视,并有可能侵犯其权益。实务中引起争论较大的也是此种类型的消费警示。

2.消费警示在相关规范中的表现

除了中国消费者协会制定的《消费警示制度实施规范》之外,法律规范中有关消费警示的规定并不多见,常常是零星地出现在部门规章以及规范性文件中,且没有消费警示的专条、专章规定。(12)正是因为法律规范中没有专门的规定,才导致消费警示定性的不一致。不过,虽然如此,我们还能从这些仅有的规定中窥探出行政机关发布的消费警示所具有的特征。

如《国务院办公厅关于进一步加强乳品质量安全工作的通知》(国办发[2010]42号)第4条第2项要求“工商机关对不在名录内的婴幼儿配方乳粉要立即检查、发出消费警示”。不在名录内的“名录”是指质检部门公布的婴幼儿配方乳粉生产企业及产品名录,这也就意味着名录外的企业和产品是违反规定的,不合法的生产企业和产品。行政机关针对不在名录内的企业和产品发布消费警示的基础是有违法行为的存在。

再如《农业生产资料市场监督管理办法》第11条规定:工商行政管理部门应当根据市场巡查、消费者申诉、举报和查处违法行为记录等情况,向社会公布农资市场监管动态信息,及时发布消费警示。这条规定印证上文对消费警示的分类,即依据经验性材料和依据具体的执法结果来发布消费警示。随后国家工商行政管理总局在《关于贯彻实施(农业生产资料市场监督管理办法)的通知》中规定,消费警示制度属于完善农资市场的日常监管制度。(13)从这条规定中,不难推论出工商机关将消费警示定性为日常监管。这不仅反映出工商机关对农业生产资料市场监管中消费警示的性质界定,而且也反映出其他行政机关对消费警示的理解,至少反映出工商机关在其职权范围内发布消费警示的性质界定。当然从工商机关自行的规定中推出消费警示是日常监管活动有着极大的不足之处,但是在下文分析风险警示时将对此进行弥补。

从消费警示的来源、有限的法律规范规定以及行政机关的理解,我们虽然不能对消费警示作出明确的界定,但是根据上文论述情况,可以对行政机关的消费警示活动进行内容和特征上的描述。笔者认为,消费警示是行政机关以经验性材料或者具体执法结果为基础根据,推断有潜在的危险发生,并可能给消费者带来巨大损害,在其职权范围内向公众发布警示,提示危险并提出规避方法或建议的一种活动。

(三)风险警示的概念厘清

在“农夫山泉砒霜门事件”中,农夫山泉认为,海口市工商局发布的消费警示是《食品安全法》中规定的风险警示信息,由此必然的结论是海口市工商局无权发布此信息。因为《食品安全法》规定的风险警示发布权属于卫生部或者省级卫生部门,海口市工商局无权发布风险警示信息。从上文的分析中可以看出工商机关对于消费警示的认识及定性,以下将从规范中解析风险警示的内容。

1.风险警示的规范渊源

《食品安全法》是第一个明确规定风险警示的法律性文件,但是要追溯风险警示的源头,需要从其他文件开始。

《出入境检验检疫风险预警及快速反应管理规定》是笔者能查阅到的关于风险警示较早的规定,该规定是由国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)制定的,目的在于对各种方式出入境(包括过境)的货物、物品中可能存在的风险或潜在危害而采取措施。该规定第7条规定,国家质检总局组织对筛选和确认后的信息进行风险评估,确定风险的类型和程度。根据确定的风险类型以及程度,国家质检总局可以向出入境检验检疫机构、国内外生产厂商或相关部门以及消费者发布风险警示。当然对不同的对象,风险警示的内容不同。向出入境检验检疫机构发布的风险警示,是要求其加强对该产品的检验监管;向国内外生产厂商或相关部门发布风险警示,是敦促其及时采取措施,消除风险;而向消费者发布的风险警示则是提醒其注意产品存在的潜在风险和危险。(14)随后该局根据领域的不同又分别制订了《卫生检疫风险预警及快速反应管理实施细则》、《进口医疗器械检验监督管理办法》、《出入境动植物检验检疫风险预警及快速反应管理规定实施细则》等关于风险预警的规定,进一步明晰了风险预警措施,其中就包括了风险警示这一重要风险预防措施。

从上述规定,我们可以看出国家质检总局警示的内容是可能存在的风险或潜在的危害,为此而采取警示方式引起公众的注意,以达到足以避免有害结果的发生。风险警示的发布基础或者前提条件是可能存在风险或者潜在危害的风险信息,并且需要对该信息进行风险评估。这一点也可以从《食品安全法》的规定得到应证。根据《食品安全法》第17条的规定,卫生部门发布风险警示的前提也需要进行风险评估。(15)也就是说,风险在风险警示中扮演着重要的角色,不仅是风险警示发布的基础,也是消费警示和风险警示的区别所在。

2.风险警示与消费警示的区别

风险,始终伴随在我们的生活当中,或者说我们生活在风险社会中。(16)面对无所不在的可能转化为巨大灾难的风险,个人很难能避免,此时政府介入可以弥补个人能力的不足,达到规避风险的效果。但是学理上的风险概念却有很多种,学者们难以取得一致的认识。(17)

虽然风险难以定义,但是其具有一般共性的特征还是被大多数人认可的,如不确定性、有害性等。就本文所涉及风险警示而言,其指涉的范围是产品领域风险,根据上文所述的规范,笔者认为,此类风险具有以下几个特征。

第一,风险是未曾发生过的。一般意义上,不论风险是否发生都有可能成为预防的对象,例如,自然灾害是否发生不影响是否发布风险警示。但是产品风险就不可与此类比。从应然角度来说,企业生产者应该保证产品完全不存在任何风险。从实然角度来说,这种要求是难以做到的,限制了科技的发展。并且产品标准也未将当时没有发现的风险作为制定依据。例如《食品安全法》第16条第1款规定,食品安全风险评估结果是制定和修订食品安全标准的基础,这也就说明,食品安全标准制定时,制定机关没有发现的风险不能作为确定违法的基础或者依据,只有在制定标准前或时发现有风险的存在,此时风险才有可能成为确定是否违法的标准。此外《农产品质量安全法》也有相同的规定。(18)

从这些规定可以看出,食品安全风险监测到的风险因素是未被列入食品安全标准的生物性、化学性和物理性危害因子。这一结论并非仅在食品领域有效,而且在其他产品领域依然是成立的。而以此为基础发布的风险警示所指涉的风险必然是未曾发生过的。如果某个风险发生带来了损害后果,那么产品的标准必然要将其列入其中,产品必不得违反法定标准。正是在此种意义上,有关产品类的风险警示所指涉的风险是未曾发生的风险。

通过上文对消费警示的规范和实例的分析,笔者的结论是:消费警示是要求大众警惕已经普遍存在的违法行为或者某个特定违法行为。以产品消费警示为例,消费警示所揭示的产品必然违反法定的标准或其他违法行为。换句话说,消费警示所警示产品或违法行为必然会给大众带来损害,只是这种损害需要通过大众的行为才能发生。而风险警示所警示的产品,不一定会给大众带来损害,即使消费者购买了此类产品,这种损害后果也不一定发生。这就是消费警示和风险警示的根本区别之所在。

第二,风险具有不确定性。风险的概念与可能性和不确定性是不可分离的。也就是说,风险是否发生以及是否发生损害后果都是不确定的。因此需要对风险进行评估,测试出其发生的概率性。然后行政机关根据概率性的结论和其他相关信息决定是否发布风险警示。如《食品安全法》第17条中规定的“具有较高程度”的风险,“较高”就是可能性的、概率性的表达。当然,概率性不是决定发布风险警示的唯一依据,但是其在风险警示发布中具有不可忽视的地位。

第三,风险不是人为故意制造的。风险可以分为人为制造的风险和非人为制造的风险即自然风险。(19)人为制造的风险,是通过的人的行为尤其是在科学技术的影响下的负面作用。例如,人们进行科学研究生产某种新产品,该产品有利于人们的生活。但是其隐藏了当时科技无法发现的瑕疵,在科技发展后发现此种风险的存在。在这种情况之下,我们应当采取措施规避已经发现的风险。如国家质检总局发布的《关于丰田汽车公司部分车型安全隐患的警示通告》,(20)丰田部分汽车加速踏板和制动系统存在着缺陷,这种缺陷就是一种风险,是制造汽车时的科技水准难以发现的,不是丰田公司故意制造出来的风险。

以上三个风险特征足以让我们将消费警示和风险警示区别开来。虽然两者在后果上都具有某种不确定性,但是,消费警示所警示的后果具有一定的必然性,而风险警示所警示的后果则具有或然性。

目前,在笔者的查阅能力范围内未能查到卫生部门依照《食品安全法》发布的风险警示。即使如此,可以通过分析其他领域的风险警示检验上文的判断。如在出入境物品管理方面,出入境物品管理机关早已将风险警示作为其预防风险的主要措施之一。在获取有关汽车存在瑕疵或安全隐患的信息后,国家质检总局分别发布了《关于丰田汽车公司部分车型安全隐患的警示通告》(21)以及《关于部分进口美国克莱斯勒越野车存在安全隐患的警示通告》。(22)虽然国家质检总局发布的风险警示的基础是两家汽车公司自行调查的结论,但是这并不能说明上述结论的不准确,而是行政机关发布风险警示的基础信息来源的多元化。从这两个风险警示内容可以看出,两家汽车企业并未有违反法律规定的标准,而只是因为汽车存在缺陷或安全隐患,这种缺陷或安全隐患在汽车生产时并不能发现,而是在科学技术的发展前提下才发现的。

从上述两个关于风险警示的通告,可以得出的结论是:行政机关发布的风险警示基础并不是存在违反当前法律规定的风险因素,而是在生产某种产品时,风险因素已经存在,只是鉴于当时的科技原因,该风险因素并未发现,而且该因素也未列入产品标准之中。此外,我们可以通过其他领域的风险警示规定验证这一结论。如山东省环境保护局制定的《山东省发布城市环境风险警示办法(试行)》,环保部门发布的环境风险警示也不是依据违法行为来发布,而是依据综合监测结果来发布的。(23)

三、消费警示制度的理论建构

既然消费警示和风险警示有着显著的区别,那么在理论上如何定位该种行政活动呢?对于此问题,学者们已经展开了讨论。笔者试图在上文分析的基础上,在行政法体系中给消费警示找到自己的位置。

(一)“消费警示”现象的理论纷争

在理论上,学者们采用公共警告这一理论术语来研究消费警示。(24)该语来源于德国,学者们采用公共警告理论来研究消费警示,笔者亦同意。但是由于“警告”一语在我国行政法学上有特殊的含义,(25)如果采用此语可能会让我们先入为主的认定该种行政活动的性质,不利于理论研究。因此笔者采用实务中以及法律上的称谓来研究该问题,即直接采用“消费警示”一词。(26)

既然公共警告来源于德语,首先可以通过德国行政法学上的界定初步了解该制度的理论内容。德国学者哈特穆特·毛雷尔认为:“公共警告是事实行为的一种特殊形式,行政机关或者其他政府机构对居民公开发布的声明,提示居民注意特定的工商业或者农业产品,或者其他现象。”(27)也就是说,在德国,公共警告是行政机关通过公开发布信息的形式提醒公众注意特定的现象。此种行政活动在德国行政法学上也还未取得一致的认可,但通行观点认为该种活动是事实行为的一种,并非法律行为。尽管如此,该种活动依然受到法律的拘束,发布机关需得有管辖权,并遵守比例原则等。(28)以食品公共警告为例,德国的食品公共警告的法律依据是《食品、日用品和饲料法典》第40条的“信息公开”的规定,换句话说,食品公共警告是一种信息公开行为。

德国行政法学理论对我国台湾地区的行政法学有很大的影响,其中公共警告理论也被引入台湾行政法学理论。台湾学者采用的是“机关警告”这一称谓,该语依然来自德语系。如陈敏认为:“在行政实务上,政府或行政机关常基于职权或法律之授权,对特定之农工业产品或其他事项,向民众以公开说明或其他发布方式提出警告,即学理上所谓之‘机关警告’。”(29)此一界定与德国学者的界定并无实质区别。

我国学者用公共警告来分析消费警示这一法律现象,而对公共警告本身的界定却有很大的区别。第一种观点将公共警告界定为:“公共警告是行政主体基于职权或者法律之授权,为引起民众对于特定危险信息的重视和警觉,以公开说明或其他发布方式向民众公布危险事实信息的行为。”(30)第二种观点将公共警告界定为:“行政机关向社会公众主动公开特定(人)的违法(危险、无用或不道德)行为或产品,会因公众接受警告信息而对特定人造成不利影响的行政行为。”(31)第三种观点认为:“公共警告是指公权力部门通过向其权力辖区之不特定社会大众公开发布其所掌握的可能对社会大众造成较大危害的危险性因素以促使人们产生警觉心理,及时应对之行为的总称。”(32)笔者认为,第二种观点,将该种活动的结果置于概念之中,不甚合理,这会使得公众对该种活动的性质有先入之见,且影响该种活动的本来面貌。反观第一、三种观点,均表达了行政机关此类活动的本质内容,即告知公众危险信息,虽然第二种观点也含有此种意思,但其更为注重的是“特定人的不利影响”,将重点放在这一点会导致行政机关发布的许多消费警示不在研究范围之内,不是完整的理论研究。而告知公众危险信息,建议公众规避该危险才是此种活动的本质内容,这一点从中国消费者协会对消费警示的界定中推出。

(二)消费警示的性质界定

正如前文所述,警告在我国行政法上有特定的内容,笔者认为,用行政实务中采用的“消费警示”足以表达该种活动的实质内容。“警”,就是“使人注意(情况严重)”。“示”是“把事物摆出来或指出来使人知道”。从两个字的字面解释可以了解,警示就是将某种严重的事情指出来,使人知道。从法律角度来说,就是告知人们某种危险或风险信息,“警示”也表达了该行为的性质。

但是在理论上,学者们对消费警示的认识有着较大的分歧。有学者认为该行为是行政行为,并且属于其他行政处罚;(33)还有学者认为,行政机关因故意或者重大过失发布的消费警示而造成他人重大损害的应该界定为行政法律行为;(34)还有学者认为,行政机关发布的消费警示属于事实行为。(35)

我们研究行政机关活动的性质,目的就是不同性质的行政活动的法律控制程度以及方式的不同,但最终的目的都是使行政相对人的权益能够得到有效的法律保障。从上文的论述中,可知“警示”就是使人注意严重的情况,将某个事实情况告知公众。那么消费警示就是将涉及到消费领域的某个严重的事实情况告知公众,使公众能够获取此信息以作出合理的选择。也就是说,行政机关发布的消费警示并未为特定的人设定权利义务。虽然有学者认为,消费警示或多或少的具有侵害性,甚至会构成一种法律惩罚,(36)虽然消费警示中说明的危险涉及特定的第三方,从结果来判断可能具有一定的侵害性,但是具有侵害性的行政活动也并不能构成法律惩罚,因此将指出特定第三方的消费警示定性为行政处罚并不合适。虽然指出特定第三方的消费警示不具有法律上的约束力,但是其给特定方带来的影响客观上是存在的。需要完善其他相关制度,如行政诉讼受案范围、行政赔偿、行政补偿等。

就消费警示的本质来说,其实质上是行政机关向公众提供一种信息,向公众公开地表示或者说明,当该信息涉及公众权益且时间紧急时,行政机关才以“警示”这种较为严厉的词语告知公众。虽然词语是严厉的,但其内容并不“严厉”,只是为了引起公众的注意,让公众能够尽快获得此类信息。(37)这种活动属于一种观念上的通知,对特定的人不会发生法律效果,将其认定为行政事实行为在目前的行政法学体系中是合理的。我们将消费警示定位于行政事实行为意味着它不接受法律的控制或者当事人无法获得救济。当然,学者们不同意将消费警示定性为行政事实行为,主要目的还是为了便于从行政法理论上找到控制该种活动的方法或者手段。事实上,行政机关依据其职权行使的各种活动均要受到法律的控制,行政事实行为也是一样。比如行政机关必须在职权范围内发布消费警示、必须具有法律依据。此外,当事人还可以通过结果请求排除权进行救济。(38)

四、结语

在现代社会,事后救济不能够满足公众权益保护的需求,事前的预防已经显得非常重要,“防患于未然”就说明此道理。行政机关发布消费警示是预防危险发生的有利措施之一,能够消除消费者在市场上的不利地位。在特定的第三方造成危险时,当特定第三方的行为不足以预防危险发生时,行政机关向大众发布消费警示用以警示特定危险是非常重要的。

在将消费警示与风险警示区别开来之后,两者在不同的层次保障公众的合法权益。风险警示虽然也需要及时发布,但从程序角度来说,它比消费警示更为复杂和严格,但却难以包含日常生活常见的危险,风险是有待科技发展发现的,而并非通过日常知识就能获取的。因此,消费警示能够弥补填补此空缺,帮助公众防止日常的危险。

在“农夫山泉砒霜门事件”中,海口市工商局虽然及时发布了消费警示,但是事后证明其所依据的证据是不正确的;在“金浩茶油事件”中,事态的发展证明质监局没有向公众及时发布消费警示,致使此次事件涉及的9批次金浩茶油仍然在市场上销售,给消费者造成难以计算的损失。(39)从这两个事件中,及时性与证据的充分性是发布消费警示最为关键的两个要素。及时性是保证公正能够在较短的时间内获得信息,而证据的充分性让特定方心服口服。在有证据证明特定危险的存在时,行政机关应当及时发布消费警示,即使侵犯特定方的权益,也是妥当的。(40)这一点在食品安全领域更是如此,因为从应然角度来说,生产企业应当保证食品的绝对安全,虽然难以做到,但是其至少得遵守食品安全标准。当行政机关有证据证明食品不符合标准时,应当及时告知公众,即便事后证明证据有误。当然,我们也不能忽视特定方的权益,可以其他制度(如解除消费警示等)弥补。

注释:

①2009年11月份,海口市工商局对海口部分批发市场、商场、农贸市场、超市等销售的部分食品进行抽样初检,经海南省出入境检验检疫局检验结果和海口市卫生防疫站复检证实,部分产品总砷含量超标,遂发布2009第8号商品质量监督消费警示不合格名单。相关报道载http://www.huanqiu.com/zhuanti/finance/nongfushanquan;http://www.gmw.cn/content/2009-12/04/content_1015908.htm,2010年12月24日。

②陈英凤:《农夫山泉有点“冤”背后的制度缺陷》,《西安日报》2010年1月8日,第8版。

③如贵州省工商行政管理局发布消费警示:《暑期培训勿信“名师”》,载http://edu.gog.com.cn/system/2010/07/30/010864103.shtml,2010年12月24日;甘肃省工商行政管理局消费警示:《选购服装质量不容忽视》,载http://www.gsaic.gov.cn/wq/wqxx/2010/10/18/1287369335989.html,2010年12月24日;贵州省工商局发布消费警示:《买小食品认准“QS”》,载http://www.foodmate.net/foodsafe/knowledge/71459.htm,2010年10月18日。类似此种消费警示还有许多,行政机关如此重视消费警示,可见其在实践中的作用不可忽视。

④《消费警示发布制度实施规范》在经过两次较大程度的修订后,已于2002年下半年下发各地消费者协会。

⑤中国消费者协会消费指导部:《消费警示工作回顾——纪念〈消法〉颁布十周年》,载中国消费者协会编:《中国消费者协会二十年文献精选:1984.12.26-2004.12.26》,中国工商出版社2007年版,第463页。

⑥2004年7月30日,上海市消保委发出当年第8号消费警示《商品傍“名牌” 选购要当心》,该警示指出,部分经营者在介绍商品时采用混淆商标名称、品牌的办法,含糊其词,误导消费者,试图用“傍名牌”的手法来销售其产品,比如用上海大金科技有限公司生产的“大金阪本”牌空调混淆日本著名品牌“大金”空调的现象。对此,上海大金科技有限公司认为上海市消保委的该消费警示经新闻媒体刊播后,在全国范围内造成了极坏的影响,不少“大金阪本”的消费者打电话来要求退货,销售代理商要求终止销售合同,极大地损害了原告的名誉权,给原告的生产和经营造成极大的损失,遂向法院提起诉讼。

⑦笔者未查阅到是哪个行政机关最先发布消费警示,但是根据工商机关和消费者协会的关系,推测工商机关是最先采用消费警示这一活动方式是合理的。中国消费者协会是中国工商行政管理总局的直属单位,同时两者在保护消费者权益方面的职能具有重合的部分。参见中国工商行政管理总局官方网站的职能介绍和《消费者权益保护法》第32条规定的消费者组织的职能。此外,在工商行政管理总局的官方网站上有消费警示提示一栏也可以佐证。

⑧载http://www.hubfda,gov.cn/structure/qj/tpxw/tpxwzw_69315_1.htm,2010年10月10日。

⑨载http://www.hubfda.gov.cn/structure/hs/tpxw/tpxwzw_68899_1.htm,2010年10月10日。

⑩载http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0005/49390.html,2010年10月20日。

(11)2004年,湖北省黄石市工商局西塞山分局对被举报的“豫花”面粉进检验,检测结果是“豫花”面粉超标,遂依据检测报告采取了查封等措施,并发布“消费警示”。参见刘宁等:《透视中国重大安全事件》,法律出版社2005年版,第227页。

(12)以“消费警示”为关键词在“标题”栏未搜索到一笔资料;以“消费警示”为关键词在“正文”栏搜索的结果是:行政法规一条、部门规章60条、地方性法规13条、地方政府规章1条、地方规范性文件207条。其中,地方性法规中仅有《上海市促进电子商务发展规定》和《广东省食品安全条例》规定了行政机关发布消费警示的职权,其他的都是消费者组织发布消费警示的规定;地方政府规章《福州市商品交易市场业主责任规定》中规定发布消费警示是市场业主的义务。笔者查阅的资料库是“北大法律信息网”,该资料库对规范的分类标准是制定主体,此分类虽不完全符合行政法学理论,但对本文的研究并无影响。截止时间是2010年10月26日。

(13)该通知第2条第5项规定:“……要实施市场预警制度,根据质量监测结果、市场巡查、消费者申诉举报等情况,及时发布消费警示和提示,避免农民群众受骗上当。要健全不合格农资商品下架、退市制度,监督农资经营者对被告知、通报或者自行发现的不合格农资立即停止经营、下架退市,指导经营者建立退市处理台账,加强对不合格农资退市后的监管,将不合格农资清除出市场。”

(14)当然,本文所指的风险警示仅指以消费者为发布对象的风险警示。

(15)《食品安全法》第17条规定:“国务院卫生行政部门应当会同国务院有关部门,根据食品安全风险评估结果、食品安全监督管理信息,对食品安全状况进行综合分析。对经综合分析表明可能具有较高程度安全风险的食品,国务院卫生行政部门应当及时提出食品安全风险警示,并予以公布。”

(16)德国学者乌尔里希·贝克提出的风险社会理论,参见[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博文译,译林出版社2003年版。

(17)具体内容,参见[英]谢尔顿·克里姆斯基、多米尼克·戈尔丁编:《风险的社会理论学说》,徐元玲、孟毓焕、徐玲等译,北京出版社2005年版,第63页。

(18)《农产品质量安全法》第12条规定:“制定农产品质量安全标准应当充分考虑农产品质量安全风险评估结果,并听取农产品生产者、销售者和消费者的意见,保障消费安全。”

(19)[英]安东尼·吉登斯:《失控的世界》,周云红译,江西人民出版社2001年版,第22页。

(20)(21)国家质量监督检验检疫总局:《关于丰田汽车公司部分车型安全隐患的警示通告》,载国家质量监督检验检疫总局门户网站,http://www.aqsiq.gov.cn/zwgk/jlgg/zjgg/2009/200912/t20091204_132193.htm,2011年1月6日。

(22)国家质量监督检验检疫总局:《关于部分进口美国克莱斯勒越野车存在安全隐患的警示通告》,载国家质量监督检验检疫总局门户网站http://www.aqsiq.gov.cn/zwgk/jlgg/zjgg/2009/index_2.htm,2011年1月6日。

(23)该办法规定了风险警示的级别和界限,虽然该级别和界限的制定依据了国家有关环境的标准,但是,环境超标可能不是哪一个违法者造成的,而可能是多个自然人或者法人都不违法行为造成整个环境达到需要警示的标准。当然如果有一环境违法行为造成环境标准超标,需要其承担相应的法律责任。

(24)有学者以“公共警告”为主题进行研究,参见钞天真、李志翀:《试论“公共警告”行为》,《理论界》2005年第10期;朱春华:《公共警告的法治化——政府信息主动公开伤害第三人的难题》,武汉大学2008年博士学位论文;徐信贵:《公共警告:一种新兴的公共治理方式》,《四川理工学院学报(社会科学版)》2010年第1期;朱春华:《公共警告与“信息惩罚”之间的正义——“农夫山泉砒霜门事件”折射的法律命题》,《行政法学研究》2010年第3期。

(25)警告是行政处罚和行政处分的种类,如果用公共警告就会让人误以为公共警告也是行政处罚或处分的一种,那么会影响理论及实务中对该种活动性质的认定。

(26)正因为如此,笔者与以“公共警告”为主题进行研究的学者分析的法律现象基本相同。在上文的分析中,笔者认为消费警示和风险警示是有区别的,但是在理论上是否有其上位概念,仍然未找到合适的用语。鉴于本文研究的核心是“消费警示”,因此,以下本文直接使用“消费警示”这一术语。

(27)[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第393页。

(28)同上书,第395-396页。

(29)陈敏:《行政法总论》,台湾自版2007年版,第623页。

(30)李佳:《公共警告及其法律规制》,载《公法研究》(第8辑),浙江大学出版社2010年版,第244页。

(31)朱春华:《公共警告的法治化——政府信息主动公开伤害第三人的难题》,武汉大学2008年博士学位论文,第13页。

(32)徐信贵:《公共警告:一种新兴的公共治理方式》,《四川理工学院学报(社会科学版)》2010年第1期。

(33)参见朱春华:《公共警告与“信息惩罚”之间的正义——“农夫山泉砒霜门事件”折射的法律命题》,《行政法学研究》2010年第3期。朱春华博士的结论部分借鉴了美国学者Ernest Gellhorn对于美国不利机关公示的分析结论。从Ernest Gellhorn撰写的论文中,笔者认为,在美国行政机关发布不利机关公示的功能有两种,即信息和警示功能与制裁功能,判断行政机关发布不利机关公示的功能应当结合行政机关的行为来判断,对于具有制裁功能的不利机关公示需要作出比信息和警示功能的不利机关公示更为严格的限制,因此仅仅根据Ernest Gellhorn的界定,就认定不利机关公示具有惩罚性是不全面的。See Ernest Gellhorn:Adverse Publicity by Administrative Agencies,Harvard Law Review,Vol.86.No.8(Jun.,1973).

(34)前引(32),徐信贵文。

(35)前引(30),李佳文,第265页。

(36)前引(33),朱春华文。

(37)在德国的关于青少年宗派的案件中,法院就认为,发布警示有利于对接受该警示的公众的权利进行保护。参见[日]大桥洋一,《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第36页注释50。

(38)章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第195页。

(39)参见《金浩茶油被指致癌物超标6倍 质监部门称污染严重标准偏低》,载http://www.infzm.com/content/49540,2010年10月10日。

(40)在德国的关于青少年宗派的案件中,法院就认为在不需要法律上的制裁时,对公众提供关于危险的警示有利于保障公民的权益。参见前引(37),大桥洋一书,第36页注释50。

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消费预警及其制度化--从“农民山泉砷门事件”谈起_消费警示论文
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