“债随物走原则”的重构与发展——企业重大资产出售中的债权人保护，本文主要内容关键词为：债权人论文,重构论文,售中论文,原则论文,资产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411.91文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2008)06-0147-(12)
按照传统企业法理论，一个企业从另一个企业购买资产并不相应承担转让企业的债务。但在中国企业改制的实践中，出现了大量改制企业试图通过转移资产逃废债务的情况。为保护债权人利益，最高人民法院在司法实践中发展出了所谓“债务随企业财产变动原则”(以下简称“债随物走原则”)①。该原则规定：在企业改制中，原企业以部分资产(或者伴随部分债务)与他人组建新公司的，新公司在所接受财产范围内对原企业的债务承担连带(或补充)责任。该原则于2003年正式出现于最高人民法院发布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(法释[2003]1号)(以下简称《改制司法解释》)中。在此后的适用中，最高人民法院又通过指导性判例和讲话对其进行了部分修正。
“债随物走原则”是对传统企业法理论的突破。尽管法官们在一系列个案中出于公正的理念近乎本能地发展出了该原则，却未能令人信服地说明该原则的理论基础，导致在适用中存在相当的混乱。最高人民法院在指导性判例和讲话中对该原则理论基础的说明，错误理解了该原则的理论渊源，更招致了学者们的严厉批评②。
实际上，如果不拘泥于理论的机械推演，而是更多关注经济和司法的现实，我们必须承认：确实存在企业通过转移资产逃废债务的可能，这既可能发生在债权人被欺诈的情况下，也可能发生在正常的资产转移过程中，传统企业法和合同法提供的保护在这时可能都无法令债权人满意。因此，“债随物走原则”确实可为债权人提供额外保护。但是，只有正确理解资产转移为什么会导致债权人利益受到侵害的原因，才能正确解释“债随物走原则”的理论渊源，划定该原则的适用范围和适用条件。从这个角度出发，我们更可以认识到“债随物走原则”其实不仅仅限于企业改制的环境下，在所有企业重大资产出售的场合，仍有其适用的余地。
本文第一部分分析资产转移为什么会在企业改制中对债权人造成损害，并讨论传统企业法和合同法对债权人保护的不足；第二部分讨论和分析“债随物走原则”的内容及其缺陷与发展；第三部分和第四部分分别将“债随物走原则”的两个相关条款置于两个不同的理论基础上，详细分析其适用的范围和条件；第五部分借鉴美国法上的继受人责任制度，讨论扩展“债随物走原则”，在中国建立继受人责任制度的可能。第六部分是一个简短的结论。
一、企业通过转移资产逃废债务及其规制
(一)企业改制与逃废债务
企业改制，并非法律术语。尽管相关文件和《改制司法解释》中都直接使用了“企业改制”一词，却并无明确界定。《改制司法解释》第1条规定了该司法解释适用范围，大致可以视为对企业改制范围的初步界定。按照该条规定，企业改制被理解为企业产权制度改造，大致包括了：(1)企业公司制改造；(2)企业股份合作制改造；(3)企业分立；(4)企业债权转股权；(5)企业出售；(6)企业兼并等几种类型。
在上述几种类型的企业改制方式中，企业本身的形态大致可能发生三类变化，并相应影响到该企业债权人的利益。第一类是企业法人资格不发生变化，只是形态发生变化。例如企业整体改制为公司，或者改制为股份合作制公司，或者企业中的债权转化为股权等，都不影响到企业法人资格本身。在此情形，原企业的法人资格并未消失，只是企业的性质或者资本结构发生变化，原企业的债权债务自然并不发生变化。
第二类是原企业法人资格消失，相应出现新的企业法人。例如在企业兼并过程中，被兼并企业可能丧失主体资格，企业财产被合并进入另一个企业。按照企业法理论，企业法人必须经过清算才能终止，丧失法人资格。在清算过程中，原企业必须清偿所有债务，如果资不抵债，就应当进入破产程序。不过，为了方便企业并购，法律特别许可在诸如合并之类的结构性变化中，被合并企业的法人资格可以不经过清算即行终止，但是法律同时规定，这时消失企业的债权债务应当由存续企业承继③。
第三类是原企业的法人资格并不必然发生变化，但是企业的资产却被转移给了其他民事主体，例如企业部分公司制改造。在这种情况下，原企业以其部分资产与他人组建新的公司，原企业仍然存在，或者在转移资产后注销或者破产。
在前两类改制形式下，人们对原企业的债务由存续企业承担一般并无异议。在第三类形式下，原企业可能仍然存在，新设公司获得的只是原企业的部分资产，是否需要承担原企业的债务，人们对此则可能存有疑问。依传统企业法理论，新设公司只是购买了原企业部分资产(以股权作为支付对价)，除非存在合同约定或者欺诈，新设公司并不必然承担原企业债务。但从实践来看，在相当多的企业改制案例中，原企业在转移资产之后，无力清偿债务，或者宣告破产，给债权人造成了重大损失④。正是面对这种债权人保护困境，法院才发展出了“债随物走原则”，要求新设公司在所接受的财产范围内对原企业债务承担责任。
仔细分析，第三种改制形式可能给债权人造成的损害主要应当为以下几种情况：
(1)企业以部分资产与他人组建新公司的，实质为以股权为对价的资产出售：即原企业以部分资产出售给新公司，获得股权对价。这构成了公司法上的转投资，一般而言，原企业的法人财产并未减少，只是财产形态发生了变化——由实物资产转化为了股权。但如果新公司不支付对价或者支付的对价明显不合理时，则减少了原企业的法人财产，构成了对债权人的损害。
(2)企业在转移主要资产之后不经过清算程序即行解散，当然也损害了债权人利益。企业在转移主要资产之后，企业财产从不易分配的实物形态转化股权或者现金，相对较为容易分配。企业股东不经过清算直接分配这些财产，则直接损害了债权人利益。
(3)企业以部分资产和相应负债与他人组建新公司，资产和负债相抵，原企业对新公司不持有相应股份。资产和负债数额既然相同，对价当然为零，不可谓价格不公。但部分债务被转移给新公司，部分债务仍留在原企业，当原企业在资产转移前后资不抵债时，就可能发生债权人之间的不公平：留在原企业的债权人不能获得足额清偿，转移到新设公司的债权人却往往可全部获偿。此种改制方式虽然没有减少原企业的整体财产，也没有损害整体债权人的利益，却在债权人之间造成了区别对待，对留在原企业的债权人并不公平。
需要注意的是，现有文献对企业改制逃废债务的分析中并未对上述具体原因作出分析。例如，在中国人民银行2001年发布的《关于企业逃废金融债务有关情况的报告》(国办发[2001]27号)中，企业逃废债务被笼统地归结为企业划转有效资产到其他企业，债务继续留在原企业，然后原企业破产或者成为空壳，无力清偿债务；或者企业将有效资产作为投资注入新组建公司，把债务和不良资产留在原企业；或者组建新企业，承租原企业的全部设备，支付的租金不足以支付原企业债务。在这种种被称为逃废债务的类型中，中国人民银行并未明言资产转移的对价是否公平。如果企业转移有效资产获得的是公平对价，则债务继续留在原企业并不会对债权人造成损害，除非发生上述第2种情况。因此，需要区分原企业本身即已资不抵债和通过低价转移资产造成企业资不抵债这两种情况的不同。在前者，债权人原本即已不能得到全额支付；在后者，债权人不能获得全额支付则是由于债务人欺诈性转移资产所造成的。前者如果不存在欺诈，则除非发生上述第3种情况——部分债权人不公平地获得了优惠待遇，债权人并没有受到损害。法律只应当对后一种情况提供救济；在前一种情况下，债务人既然已资不抵债，则应由破产法来处理。
(二)传统法律规制的不足
对于上述三种可能损害债权人利益的情况，传统企业法和合同法中都有相应的应对手段。例如，企业低价转让财产，构成了欺诈性转移财产，对此，《合同法》第74条规定的撤销权、《企业破产法》第31条规定的破产管理人的撤销权都给予了债权人救济。企业未经清算即行解散，《公司法》第187条予以禁止，虽然并未明确规定救济手段。企业优惠性清偿部分债权人，《企业破产法》第32条也规定了破产管理人的撤销权。
不过从实践来看，由于新修订的《企业破产法》在2007年6月1日才生效，对于优惠性清偿的救济手段此前并不存在。其他应对手段在面对企业资产转让时则存在一定的不足，很难满足保护债权人的要求。这才使得最高人民法院在《改制司法解释》中创设了所谓的“债随物走原则”。
1.针对欺诈性转移财产的撤销权
《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。”按照该条规定，债权人行使撤销权的核心在于证明债务人无偿或者以明显不合理的低价处分了财产，并且受让人对此明知。
但是，由于企业改制中所转让的财产，往往是一系列资产的组合，具有运营价值(going concern value)，很难确定其合理的市场价值，也因此，很难认定其转让价格是否合理。实践中，为了证明改制活动的合法性，改制企业往往会聘请财务顾问或者资产评估机构等中介机构出具相关报告，证明财产转移价格的合理性。债权人要在法庭上证明转移价格明显不合理，非常困难。同时，证明受让人对此明知，对于债权人也比较困难。[1]150
相比之下，《企业破产法》第31条规定的针对欺诈性转移财产的管理人撤销权，比《合同法》上的债权人撤销权更加有力。按《企业破产法》第31条的规定，只要欺诈性转移财产是发生在法院受理破产申请前一年内的，管理人即可申请法院予以撤销，不论财产受让人对转让价格明显不合理是否明知。并且按《企业破产法》第34条的规定，管理人的撤销权具有物权性质，可以向受让人直接追回债务人的财产。
但管理人的撤销权面临的困难和债权人的撤销权是一样的——必须证明财产的转让价格明显不合理。由于企业改制往往涉及到资产的整体转让，合理的市场价格很难确定。[2]
2.对未经清偿即解散的救济手段
《民法通则》第47条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。”《公司法》第187条第2款规定：“公司财产在未按前款规定清偿前，不得分配给股东。”因此，如果企业未经清算即行解散，显然构成对债权人的侵害。不过，《民法通则》和《公司法》都未明确规定违反相关条款之后的责任。一般认为，此时，股东应当在接受违法分配的财产范围内对债权人承担责任。但从实践来看，当企业股东人数众多时，要求股东返还违法分配的财产尽管在理论上成立，实际上往往并不可行。债权人需要向众多股东一起提起诉讼，成本较高，甚至可能高于债权得偿的收益。[3]
不过，2008年最高人民法院对此作出了补救。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(法释[2008]6号)中明确规定：公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的，债权人可要求有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及公司实际控制人对公司债务承担清偿责任(第20条)，并且明确规定其为连带责任——债权人可向其中任何一个人单独追偿(第21条)。从理论上看，这一规定解决了上述要求全体股东返还财产的实际困难，不过实际效果如何，还有待司法实践检验。
3.针对优惠性清偿的撤销权
《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”这里规定的管理人撤销权与该法第31条不同，针对的是债务人对个别债权人的优惠性清偿。不过，该撤销权的性质和第31条规定的相同，均为物权性的权利，可直接追及财产。
该项撤销权为新修订的《企业破产法》中增设规定的权利，此前的破产法中并无此规定。该法在2007年6月1日才施行，因此，在实践上尚未得到广泛适用，效果如何，能否解决上文第3种情况中发生的优惠性清偿现象，还有待进一步观察。
二、“债随物走原则”及其缺陷
(一)“债随物走原则”概述
“债随物走原则”最初由作为债权人的银行提出，并得到法院的认可，在最高院领导的一系列指导性讲话中得到体现和发展，最终在2003年《改制司法解释》中被规定成文⑤。
目前公认的体现“债随物走原则”的条款主要是《改制司法解释》的第6、7条，分别规定如下：
第六条 企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。
第七条 企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
“债随物走原则”的理论基础被最高人民法院的有关法官阐释为所谓的企业法人财产原则，即企业法人的财产是企业法人对外承担债务的一般担保，因此，在涉及到改制前企业的债务承担时，“均是以改制前企业法人所拥有的全部财产为其承担债务的基础，债权人均可根据企业法人财产的流向要求新的财产所有人对改制企业改制前的债务承担相应的民事责任”。[4]36因此，当“被改制企业的法人财产以不同方式转移给其他民事主体，而被改制企业的法人财产相应减少”时，“为保护改制前企业债权人的合法权益，在界定被改制企业债务的责任财产范畴时，将因改制转移的财产仍作为其责任财产的范畴，要求接受财产的一方民事主体对被改制企业的原有债务承担”责任。[4]37
(二)“债随物走原则”的缺陷
从理论上而言，将所谓的“债随物走原则”建立在企业法人财产原则上，是对企业财产对外承担债务一般担保的误解。因为所谓企业财产的一般担保，只是对企业独立财产原则的一种表述而已，并非真正的具有担保的性质。而“债随物走原则”要求受让财产的企业在接受财产范围内对转让企业的债务承担连带或者补充责任，则实际上创设了一种超级担保权益——既具有扩展债务人范围的人保性质，又具有追及变动财产的物保优先性⑥。在这种错误的理论基础上，最高人民法院对于《改制司法解释》第6条和第7条的适用就相当混乱。表现为以下几个方面：
1.如何区别企业转投资行为和《改制司法解释》的适用
一般都承认，企业的转投资行为与企业改制逃废债务不同。在企业转投资的情况下，虽然企业转移了部分财产与他人组建了新公司，但其转移的财产换来了在新公司中的相应股权，企业的财产状态虽然发生了变化，但企业法人的责任财产并未减少，因此，在此种情况下，债权人不能将新公司作为共同被告提起诉讼，只能对原债务人持有的股权进行清偿。[4]36
然而问题在于，如何区别企业改制中转移财产的行为和企业转投资行为？一种可能是以转移财产的范围大小作为区分标准。例如，最高人民法院在一份判决中认为，债务人用于设立新公司的出资财产仅占其“全部有效资产的2.51％，属于企业的正常投资行为”，不属于“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业”的情形。[5]在原《公司法》对公司对外投资有限制的情况下，这种区别也许有一定意义。但是，2005年修订后的《公司法》取消了对公司转投资的限制。这种区分标准不再具有实际价值。
当不能从数量或者比例上来区分企业改制和转投资行为时，只能从性质上来进行区分。例如，在最高人民法院另一份判决中(为便于讨论时引用，本案下文中简称：润田公司案)，法官即以改制经过当地政府部门批准作为界定其适用《改制司法解释》的根据。不过这种性质的认定仍然存在问题，因为从技术层面而言，企业部分公司制改制中的转移资产与他人组建公司，和一般企业的转投资并无本质区别。例如，该案中的改制企业兴禹集团剥离资产15195万元，总负债11265万元，与他人一起组建了润田公司。兴禹集团在润田公司持股3930万股，恰好为其转移资产负债的净资产。[6]180这与兴禹集团对外投资3930万元(也可以采用实物资产带有部分负债的形式)，有何区别？
在最高人民法院的另一个判决中(为便于讨论时引用，本案下文中简称：信诚公司案)，法官采用了更为激进的做法。该案中，改制企业化肥厂与其他投资人共同出资设立信诚公司。化肥厂投入信诚公司实物资产7772万元，并同时转入负债4812万元，以净资产2960万元作为其对信诚公司的出资，占信诚公司出资的74％。审判法官在分析中认为，这里存在两种不同的法律关系，一是化肥厂出资2960万元与他人组成信诚公司的行为，系化肥厂的投资行为，不影响化肥厂承担民事责任；二是化肥厂与信诚公司关于将化肥厂4812万元资产和债务转移给信诚公司的行为。该行为应当适用《改制司法解释》的第6条。[7]207
三种不同的解释，都有各自的理由，用所谓的企业法人财产理论，并无法予以明确解释，也不能指导实践中如何作出取舍。此后的《最高人民法院公报》公布了信诚公司案⑦，可见，最高人民法院最终基本上认同了第三个案例的做法。
2.《改制司法解释》第6、7条各自的适用范围
《改制司法解释》的第6、7条分别规定了“债随物走原则”两种不同的表现形式。仅从字面看，第6条规定的是“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司”的情况，第7条规定的是“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业”的情况。换句话说，第6条适用的是企业同时转移财产和负债的情况，第7条适用的是企业只转移财产不转移负债的情况。
但问题并非如此简单。在润田公司案中，改制企业兴禹集团转移15195万元资产和11265万元负债，与其他人设立了润田公司。该案原告山东省建行的4656万元债权并不在转移负债的范围内，因此提起诉讼。从表面看，该案中改制企业既转移了资产也转移了负债，适用《改制司法解释》第6条似乎应无疑义。该案上诉人在上诉请求中也据此提出应当以第6条的“原企业无力偿还债务”作为承担责任的前提条件。不过，作为二审法院的最高人民法院在判决中明确指出，应当适用《改制司法解释》第7条的规定，润田公司在其所接受财产范围内与兴禹集团承担连带责任。[6]对此，审判法官解释说，本案诉讼的4656万元债务“改制后没有在‘原企业’与‘新公司’之间转移，而是遗留在了原企业兴禹集团公司。对于此类债务，按照第7条规定处理更得当，即不要求‘原企业无力偿还债务’，可直接判决‘新设公司在所接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任’。”[6]182
这种解释显然极为牵强。一般而言，适用“债随物走原则”的案件多由那些债权并未转移到新设公司的债权人提起。如果以这些人的债权并未转移到新公司为由直接适用第7条，则第6条并无适用余地，第6条的规定也变得毫无意义。因为第6条前半段关于债务转移需要经过债权人同意的表述，不过是《合同法》上的翻版。第6条后半段关于债权人可以要求新设公司承担责任的规定，才是“债随物走原则”的具体体现。
实际上，正如本文后面将论述的，第6、7条针对的是不同债权人保护的情况，这两条的性质根本不同，完全不能混同适用。
3.承担连带责任还是补充责任
正如上文在讨论润田公司案中已经指出的，第6、7条在救济手段上存在明显不同。第6条要求在“原企业无力偿还债务”的前提下，新设公司才在所接受财产范围内与原企业承担连带责任。第7条则无此要求，直接规定“债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”。显然，第6条的规定是补充责任，第7条规定则为典型的连带责任。
然而，对“原企业无力偿还债务”的具体标准如何，并无明确说法，甚至在适用上也为最高人民法院所抛弃。
在润田公司案中，一审原告山东省建行对改制企业兴禹集团的4656万元债权为担保债权，兴禹集团以机器设备为其设置了抵押担保。但一审法院在承认该抵押权有效的前提下，[6]175并未对该抵押财产是否已被非法转移给润田公司作出认定，就直接判决润田公司在接受财产范围内对此债务承担连带责任。这实在令人费解。润田公司因此上诉，提出建行“应当在实现抵押优先受偿权后，再由润田公司就剩余债务依法承担责任。否则，不能认定兴禹集团公司无力清偿债务。”[6]176二审法院则改为适用第7条，直接判决连带责任，规避了第6条规定的“原企业无力清偿债务”这一条件。[6]179不过，审判法官解释认为，“如按照第6条的规定，应在认定兴禹集团公司‘无力清偿债务’后才由润田公司在11265万元范围内承担连带责任”。[6]182
虽然二审法院在润田公司案中并未说明认定“无力清偿债务”的标准，但毕竟还承认第6条规定的是补充责任。而在信诚公司案中，一审法院虽然适用第6条，却仍然判决信诚公司直接承担连带责任。[7]205针对上诉人提出的改制企业“化肥厂并未丧失偿还债务和进行生产能力”的上诉理由，二审法院直接认为：“化肥厂改制成立新公司是否丧失偿债和进行生产的能力，不是认定信诚公司是否应当承担化肥厂改制前债务的依据。”[7]207换句话说，在信诚公司案中，二审法院完全忽视了第6条为补充责任的性质。由于该案为《最高人民法院公报》所登载，这是否说明最高人民法院已经改变第6条的补充责任为连带责任？
4.所接受财产的范围
“债随物走原则”在适用中最大的争议就在于资产受让人承担责任的范围。第6、7条都规定，新设公司承担责任的范围为“其所接受的财产范围内”，但如何计算“所接受的财产范围”，则颇有争议。
首先，在第7条的情况下，改制企业只转让优质财产，似乎较为容易计算所接受的财产范围。但由于财产一直在使用过程中，既可能发生增值，也可能发生损毁，是以转移时的价值作为计算依据，还是以诉讼时的这些财产价值作为依据，目前尚无明确说法。不过，从目前公布的几个适用“债随物走原则”的案例来看，主要是以转移时的财产价值作为计算依据的。但正如下文中将要指出的，既然第7条主要针对欺诈的情况，则转移时的财产价值不能以双方约定为准，由此，则接受财产的真实价值恐怕很难确定⑧。
其次，改制企业转移资产后取得的对新设公司的股权价值是否应当从“所接受的财产范围内”扣减，最高人民法院在不同案例中也有不同认识。在润田公司案中，一审法院认为原企业已经获得3930万元对新设公司的股权，是原企业的投资，不应当计算在所接受的财产范围内。[6]174但二审法院则否定了这种做法，认为新设公司应当在所接受的全部财产范围内承担责任。[6]177审判法官解释认为，《改制司法解释》没有对“资产”再作出诸如“总资产”与“净资产”的划分，因此，应当认定在所接收的所有资产范围内承担责任。一审判决扣减股权的做法，并不准确。[6]181
然而，在信诚公司案中，两审法院都赞同在计算“所接受的财产范围内”时，扣减原企业持有股权的做法。[7]205，207对此，审判法官解释说，应当将原企业的出资行为区分为两个法律关系，获得股权的行为构成投资，转移等额资产和负债的行为才适用第6条的规定。[7]209由于《最高人民法院公报》公布了这一案例，这一做法看来得到了最高人民法院的认可。
另一个颇具争议的问题是，在资产和负债同时转移的场合，如果新设公司在诉讼前已经偿还了部分被转移债务的，该额度能否从“所接受的财产范围内”扣除？
润田公司案中，改制企业转移了11265万元债务，至诉讼前，润田公司已经用经营收入清偿了所接受债务中的约1000万元。[6]177二审法院认为，该1000万元应当可以抵减其所接受的资产数额，只是由于抵减后其承担的责任限额仍然多于原审判决认定的接受财产范围，不足以改变原审判结果。[6]179审判法官解释中认为，能够具有实际意义的对债权人的抗辩，就是新设公司“已经偿付的债务数额”。[6]183
而在信诚公司案中，这一做法被否定。针对上诉人声称已经归还了所接受的绝大部分债务的上诉理由，二审法院认为：“未转移债务的债权人仍有权按照合同相对性原则和法人财产原则，要求改制企业和接收改制企业财产的新公司承担相应的偿还责任。故信诚公司关于其已依法承担化肥厂有关债务，不应再承担山东工行该笔债务的上诉理由，本院亦不予支持。”“信诚公司偿还山东工行的该笔债务后，如导致其权利义务的不对等，其可以另行向化肥厂主张权利。”[7]208审判法官解释说，尽管信诚公司既承担了已转移的债务，又要承担未转移的债务，可能导致其权利义务不对等，“但我们在这种情况下突出的是对其他债权人权利的保障”。[7]211
由于信诚公司案为《最高人民法院公报》登载，该案的此种做法可能已经为最高人民法院所认可。
5.对价形式
改制企业转移资产所获取对价的形式是否会影响到新设公司的责任承担，尚未引起重视。《改制司法解释》的第6、7条规定的都是企业转移资产与他人组建新公司的情况，可以想象在这种情况下，原企业获得的资产转移对价都是股权(在资产和负债等额转移的情况下，对价为零)。
在企业改制的债务承担中，转移资产的对价形式对新设公司的债务承担几乎没有影响。然而，如果如下文所述，我们将“债随物走原则”的适用扩展到所有重大资产出售的场合，我们就会发现对价形式会影响到该原则的适用。例如，从美国的经验来看，以重大资产出售构成实质合并为理由，要求继受人承担责任时，支付的对价必须是股份，如果为现金，则完全排除了对实质合并的认定。[8]
(三)“债随物走原则”的最新发展
由于理论基础的缺陷，造成“债随物走原则”在解释上无法自圆其说，在适用上存在重大争议，在学界被严厉批评。最高人民法院首先通过在《最高人民法院公报》上公布指导性案例，对一些问题的适用作出指导；此后，在一系列指导性讲话和文章中，最高人民法院也对《改制司法解释》第6、7条的适用范围作出更为明确的说明，虽然仍显粗糙。
2004年第11期的《最高人民法院公报》刊登了信诚公司案的二审判决书，表明最高人民法院基本认同该案审判法官对《改制司法解释》的适用，包括在认定“所接受的财产范围”时，扣减原企业所获得的对新设公司持有的股份，不抵减新设公司已经清偿的所转移债务数额；也许还包括：即使适用《改制司法解释》的第6条，也不以“原企业无力偿还债务”作为新设公司承担债务的前提条件，改第6条的补充责任为连带责任⑨。
2006年10月，现任最高人民法院民二庭庭长宋晓明和另外两位法官在署名发表于《人民法院报》上的一篇文章中，明确指出：
“第七条规定‘企业以其优质财产与他人组建新公司’，其适用的条件是该行为不是一种正常的出资行为，而是属于一种掏空企业、假借改制之名，转移优质财产，甩掉企业自身债务的违法行为，且债务人企业存在逃废债务的主观故意。因此，在企业以其资产出资入股后，如出资人发生偿债问题时，应通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，而不应适用《规定》第七条。”[9]
此后，在该文章更为详细的版本中，作者认为：
“(第七条)与第六条规定的不同在于，第六条系关于企业依据公司法部分改造为公司后债务承担的规定，第七条是关于债务人借企业公司制改造逃债的处理规定，两者依据的法理与适用的范围不同，前者规定新设公司与原企业承担连带责任的法律基础是企业分立，后者规定新设公司与原企业承担连带责任的法律基础是当事人恶意逃债。因此，前者仅适用于企业公司制改造后债务承担的情况，而后者则适用于债务人借企业公司制改造逃债后责任承担的情况。”[10]168-169
这种意见最终得到了最高人民法院的认可。在2007年全国民商事审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明法官指出：
“该解释第七条旨在解决企业借公司制改造逃废债务的责任承担问题，但因该条款规定过于原则，与企业出资设立公司的情况容易混同，审判实践中普遍存在扩大适用的情况，为此亟需进一步明确其概念，以及其与企业出资设立公司的区别。……其与企业出资设立公司的本质区别在于：债务人企业借公司制改造逃废债务，是一种假借改制之名，行转移优质财产、逃废企业债务之实的违法行为；而企业出资设立公司是一种合法的出资行为，并以企业在新设公司中的股权形式表现出来。若该企业发生偿债问题时，可以通过执行出资企业在新设公司中股权的方式解决，而不能适用企业改制司法解释第七条的规定。”[11]60
由此可见，最高人民法院已经进一步明确了《改制司法解释》第6、7条的不同适用范围：第6条适用于企业部分公司制改造的情况，理论基础是企业分立；第7条适用于企业借公司制改造逃废债务的情况，理论基础是这属于恶意逃债的违法行为。
本文在第三部分和第四部分将对第6、7条分别展开论述，试图说明最高人民法院区分第6、7条不同理论基础和适用范围的努力值得赞赏，但仍然错误解释了第6条的理论基础，导致在适用中错误抛弃了“原企业无力清偿债务”的标准。并且提出，在《企业破产法》生效之后，第6条已经丧失了继续存在的必要(第三部分)。第四部分则指出：虽然最高人民法院将第7条理论基础界定为欺诈是正确的，但却没有进一步提出认定欺诈行为的标准。文章借鉴美国的继受人责任制度，论证了第7条继续存在的必要性，并讨论了适用条件和改进救济方式的理由。在此基础上，第五部分进一步提出扩展“债随物走原则”，建立中国继受人责任制度的可能。
三、《改制司法解释》第6条和优惠性清偿
1.企业分立理论不能适用
尽管最高人民法院的主流理论一直以企业分立理论作为解释《改制司法解释》第6条规定的理论渊源，但这其实是错误的认识。
《改制司法解释》第6条适用的范围是企业部分公司制改造。这与企业分立并不相同。企业分立主要涉及股东撤回资产、重新组建公司。如果法律没有特别规定，按照企业法原理，这一行为应当经过解散原公司、清算财产、组建新公司多个程序才能完成。企业分立法律制度以法定的债权债务概括承受方式，简化了上述程序，达到既保护债权人，也赋予股东经营自由的效果。因此，只有在股东从企业撤回资产，另外组建公司的情况下，才构成企业分立；至于企业将部分法人财产与他人共同组建公司的情况，则只是企业转投资行为，并非企业分立⑩。从债权人的角度来说，这时企业的财产只是转化为股权形态，并没有减少。
实际上，既然最高人民法院在目前已经承认了企业转投资行为的合法性，认为企业出资设立公司是合法的出资行为，如果出资企业“发生偿债问题时，可以通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决”，[11]并在《最高人民法院公报》发布的指导性案例中承认在计算接受财产范围时应扣减原企业持有的新设公司股权的做法(11)，则企业分立理论并无适用余地。如果一定要将企业部分公司制改造视为企业分立，则实际上无法区分企业分立与企业转投资行为。然而两者的债务承担方式完全不同，显然不能混为一谈。此外，另有学者指出，《改制司法解释》明明设有专章对企业分立作出规定，如果第6条也解释为企业分立，则会导致适用上的混乱。[12]136-143
2.第6条的理论基础是优惠性清偿
第6条所规定的企业转移部分资产和相应负债与他人组建公司的情况，如何会对债权人造成损害？本文在第一部分已有讨论。首先的可能是所转移的资产和负债价值虚假，从而造成转移价格不合理，这会造成原企业责任财产范围的减少，当然损害了债权人利益。不过，最高人民法院在新的指导性讲话中已经将欺诈性转移归入第7条的适用范围。因此，第6条的适用不应再考虑欺诈的情况。
第6条的理论基础其实在《最高人民法院公报》公布的指导性案例中已经有所阐明，但由于表述得并不清楚，似乎并没有引起足够重视。该案判决书在解释受让财产的新设公司为什么在接受了财产和相应负债之后，还需要额外承担并未约定转移的债务时说：
“由于企业的所有财产是对其经营中形成的全部债务的一般担保，任何人不得随意转移。法律赋予债权人在获得权利实现时以法人所有财产平等受偿的权利，除享有优先受偿权的债权人外，任何人不享有特权。即不能以牺牲某一债权人的利益为代价来保障其他债权人债权的实现。故尽管化肥厂与信诚公司和有关债权人达成的相关债务转让协议对合同各方当事人具有法律约束力，但因信诚公司用以作为接收上述债务对等条件的接收相应财产的行为，客观上造成了化肥厂对所有债权人的债权进行担保的法人财产减少，该财产转移行为侵犯了其他债权人的权利。化肥厂与信诚公司之间关于以接收相关财产作为承担等额债务前提的约定对其他债权人不发生法律效力。当未转让债务的债权人山东工行根据法人财产原则，要求信诚公司在接收化肥厂财产范围内对化肥厂改制前债务承担偿还责任时，信诚公司不得以其与化肥厂之间的约定对抗山东工行的诉讼请求，化肥厂采取转让财产和等额债务的方式与他人组建新公司，因其对该笔转让财产并不享有相应的股权，故该行为并不是真正意义上的投资行为，而是对法人财产的变相转移。”(12)
该解释尽管正确认识到，在第6条所规定的资产与负债同时转移时主要存在的问题是对不同债权人的不公平对待，但由于拘泥于所谓“法人财产”对债权的“一般担保”这种似是而非的错误概念，反而模糊了其中隐含的真知灼见，受到学者的严厉批评。[12]
正如批评者已经指出的，如果债权人“平等受偿权”是指所有债权人有权就债务人财产按各自债权比例平等受偿的话，那么，这种“平等受偿权”只能是多数债权人对债务人申请强制执行而适用参与分配程序或者债务人被宣告破产后债权人依破产清算程序享有的权利。[12]换句话说，第6条规定所试图解决的，其实是《企业破产法》第32条所规定的优惠性清偿问题。
正如最高人民法院在信诚公司案的判决书中所指出的，企业的所有无担保债权人地位平等，在法律上并不存在谁优先的问题。但当企业以部分资产和相应负债与他人组建新公司时，部分资产和相应负债相抵销，虽然对价为零不可谓价格不公，但部分债务被转移给新公司，部分债务仍留在原企业，如果原企业在资产转移时资不抵债，就可能发生债权人之间的不公平：留在原企业的债权人不能获得足额清偿，转移到新设公司的债权人则往往可以获得足额清偿。此种改制方式虽然没有减少原企业的整体财产，也没有损害整体债权人的利益，但却在债权人之间造成了区别对待，对留在原企业的债权人并不公平。
3.优惠性清偿的适用和救济
尽管最高人民法院在信诚公司案的判决中已经认识到，资产和相应债务同时转移的主要问题在于对某些债权人的优惠性清偿，造成债权人之间的不公平，但其适用却完全抛弃了《改制司法解释》第6条对于“原企业无力偿还债务”的条件要求，导致使用了错误的救济手段。这可能是因为法院没有正确认识到优惠性清偿的特殊性质。
从理论上而言，与欺诈性转让不同，优惠性清偿并没有减少整体债权人受偿的财产范围，因此，不能简单的要求撤销对某个债权人的优惠性清偿。因为受偿债权人的债权合法有效，其当然有权获得清偿。优惠性清偿的不公平性，主要表现在当债务人已经资不抵债时，其对某个债权人的优惠性清偿，将造成其他债权人不能足额清偿。根据“谁行动迅速，谁受益”的原则，这本来也没什么不好，反而可以鼓励债权人密切监视债务人，主动保护自己的债权。不过，在债务人资不抵债时，此原则可能导致债权人个别行动，诉至法院(run to court)，损害了破产程序中债权人集体受偿的次序，阻碍了通过集体受偿程序变现破产财产整体运营价值的可能。并且，允许优惠性清偿，可能增加各个债权人获偿的成本，在债务人已经资不抵债的情况下，这些获偿成本的增加减少了债务人的有效资产范围，损害了债权人的整体利益。正是基于这些理由，优惠性清偿的禁止才只在破产程序或者其他集体受偿程序中得到规定。[13]
从这个角度分析，《改制司法解释》第6条规定的“原企业无力偿还债务”这一条件就显得非常重要，不能随意抛弃。因为，如果原企业并未陷入不能清偿的境地，则其他债权人都可以从原企业获得足额清偿，如此一来，何来债权人不公平一说？被转移债务的债权人从新设公司获得清偿，留在原企业的债权人从原企业获得清偿，有何本质区别？
从这个角度分析，则“原企业无力偿还债务”的标准，不但不应当放弃，还应当加强——该标准其实应当是资不抵债或者明显缺乏清偿能力的破产标准(13)。如此一来，则《改制司法解释》第6条规定本身的存在必要性就值得探讨了——既然《企业破产法》第32条已经规定了优惠性清偿的救济措施，何用《改制司法解释》第6条？
由于《企业破产法》中对优惠性清偿的救济措施在2007年6月1日才生效，在此之前，《改制司法解释》第6条的规定可以起到填补空缺的功能。不过，既然《企业破产法》已经生效，《改制司法解释》第6条的规定是否还有继续存在的必要，则值得进一步研究。
目前来看，第6条规定的救济手段与《企业破产法》第32条不同。第6条规定的救济手段是新设公司在所接受的财产范围内对原企业的债务承担补充连带责任，而第32条规定的则是管理人请求人民法院撤销优惠性清偿。仔细分析，可以发现《企业破产法》的规定更为合理。优惠性清偿既然造成了债权人之间的不公平，并且增加了债权人整体的获偿成本，则消除此种不公平的主要方式，当然是将所有债权人重新置入平等地位。《企业破产法》第32条规定的撤销个别性清偿，起到的就是此种作用。
按照《改制司法解释》第6条的规定，则获得优惠性清偿的债权人仍然可以保留其获得的优惠，同时其他债权人在优惠性清偿的范围内，可以要求财产受让人代为偿还债务。财产受让人虽然接受了原企业的财产，但由于同时也接受了等额债务，按照债务转移合同，其必须履行此债务支付约定，因此财产受让人实际上并未从财产转移中受惠。如果要求其支付仍保留在原企业中的债务，实际上是要求财产受让人用自己的财产补偿原企业的债权人。如此一来，《改制司法解释》第6条规定的救济手段，通过要求财产受让人承担原企业债务，以损害财产受让人的方式，增加了原企业债权人整体受偿的财产范围。由于优惠性清偿并不构成欺诈，对财产受让人的此种惩罚，既不公平也缺乏说服力。
举例而言，债务人甲有财产价值100元，对A和B各负80元的债务。如果不发生优惠性清偿，则A和B都只能获得50元的清偿。现在，甲将100元的财产和对A的80元负债与他人一起设立了乙公司，以净资产20元取得相应股权。由于此次财产和负债转移，甲的财产中只剩余对乙公司的20元股权，B只能拍卖该股权获得20元的清偿，A则可能从乙公司获得全额80元的清偿。A和B的这种不平等受偿，实际上成为立法否定优惠性清偿的主要原因。但应当提供何种救济措施呢？
如果按《企业破产法》第32条的规定，管理人有权请求法院撤销对A的优惠性支付，A将80元返还甲公司，A和B都只能从公司财产100元(现在为80元现金和20元对乙公司的股权)中平等受偿，各自为50元，恢复到优惠性清偿未发生的状态。
而如果按照《改制司法解释》第6条的规定，则A获得的80元清偿不受影响，B另有权要求乙公司在所接受的80元财产范围对其债务承担连带责任，因此，B也能获得80元的足额清偿。这种救济手段使得原本都不能获得足额清偿的A和B，都获得了足额清偿，但显然是以乙公司的损失为代价。这种救济手段改善了原债权人处境，但损害了无辜第三人。由于优惠性清偿并不构成欺诈，很难认定财产受让人在其中具有过错，对其进行惩罚，缺乏理论上的根据。
在此种财产和负债同时转移中受惠的是部分债权人，立法目的也在遏制优惠性清偿，结果救济手段却不是剥夺这些受惠的个别债权人，而是无辜的第三方，这种救济手段的不公平性，也就显而易见了。
基于上述理由，本文认为，在《企业破产法》生效之后，《改制司法解释》的第6条已经完成其历史使命，并且由于其提供的救济手段存在重大缺陷，该条应以放弃为佳。
四、《改制司法解释》第7条和欺诈
按照最高人民法院对“债随物走原则”的发展，《改制司法解释》第7条的适用范围应当针对债务人借改制之名、恶意逃债的违法行为，与企业对外投资的合法行为不同。将第7条的适用范围界定为债务人的欺诈行为，可以与企业合法转让资产的行为相区别，当然值得赞同，并且也为追加财产受让人责任提供了坚实的理论基础。不过，恶意逃债涉及当事人的主观意图，特别是在对外投资的情况下，还涉及对资产受让方是否参与欺诈的认定，因此，认定恶意逃债行为，追加资产受让方的责任，绝非一件简单的事情。
恶意逃债既然涉及主观意图，一般很难证明，往往需要从一些客观行为推导出债务人和资产受让方的主观恶意。如何界定这些客观行为，是一个难题。不过，在分析这个难题之前，我们先要讨论与第6条同样的问题：既然《企业破产法》第31条和第33条对于欺诈性转移已经作出了规定，《改制司法解释》第7条的规定是否还有必要？
1.欺诈性转移法与继受人责任
虽然我国目前尚无专门的欺诈性转移法，但《合同法》第74条关于债权人撤销权的规定和《企业破产法》第31条和第33条的规定，都起到了类似的功能。当债务人无偿或者以明显不合理的价格转移财产或者承担义务时，债权人或者破产管理人都可以请求法院撤销该行为。在这种情况下，如果改制企业以无偿或者不合理的价格转移财产，债权人或者破产管理人可以适用《合同法》或者《企业破产法》，请求撤销该行为，如此一来，《改制司法解释》第7条是否还有存在的必要？
与第6条的命运不同，借鉴美国继受人责任的法律制度，本文认为第7条在保护债权人上有着不可替代的功能，不易轻废。
尽管具有较为完备的欺诈性转移立法(14)，美国法院仍通过判例发展出了所谓继受人责任制度，要求在一些特殊的条件下，财产购买人应当对转让人的债务承担责任(15)。继受人责任制度的发展，除了保护产品责任受害人、强加环境保护责任等公共政策要求外，[14]从反欺诈角度分析，则是因为继受人责任制度有着欺诈性转移法所不能替代的功能。
首先，欺诈性转移法提供的救济具有物权性质，只能对所转移的物进行追索。而继受人责任制度要求财产的继受人以其所有财产对转让人的债务承担责任，并不局限于转移的财产。因此，当由于市场数据缺乏、时间流逝等因素导致转移财产的价值很难确定，或者债权数额超过所转移财产的价值时，继受人责任制度显然对债权人的保护更为充分。[15]
其次，欺诈性转移法的核心在于认定转移价格明显不合理，这在很多情况也许很难认定。尽管转移价格明显不合理，是追加继受人责任的条件之一，但继受人责任的适用在很多时候并不依赖这一因素。通过对受让人与转让人之间某种“存续性”关系的认定，即可要求受让人承担转让人的债务。有学者解释：对“存续性”的认定，其实是对存在欺诈因素的某种推定。当受让人和转让人有着共同的控制人时，就推定转移交易发生在关系人之间，价格可能并不合理。当然，如果受让人能够证明转移价格合理，也可推翻此种欺诈推定。“存续性”有着较为客观的标准，相对于转移价格公平性的认定，这种欺诈推定更为简单方便。
最后，继受人责任制度还可以作为对转让人某些欺诈行为的控制机制发挥功能。例如，在本文第一部分讨论的损害债权人的第2种改制形式中，转让人在转让全部财产后，不经清算，将转让对价直接分配给股东后注销。此时转移价格可能是公平的，受让人也没有直接参与对债权人的欺诈，因此无法适用欺诈性转移法。美国学者认为，通过对明知或者应当明知此种情况的受让人追加继受人责任，可以为债权人提供额外保护。这时对受让人明知或者应当明知转让人欺诈意图的认定，可以通过对“存续性”关系的认定来进行推定：即当受让人和转让人有着共同的控制人时，即可推定受让人对于转让人在转让后的欺诈计划明知或者应当明知。[15]
借鉴美国继受人责任制度的经验，我们可以发现，《改制司法解释》第7条可以起到类似的功能，并且相对于美国，中国欺诈性转移法的立法更不完善，如果以第7条为基础构建起中国的继受人责任制度，当可发挥更大的作用。
2.第7条的适用
以欺诈作为适用第7条的条件，尚需对欺诈的客观外在表现作出认定。除了资产转移价格明显不合理之外，参照美国法上的继受人责任制度，还可以将受让人和转让人之间存续性关系的存在，作为推定欺诈存在的因素。
美国判例法上认定，当同时存在以下四个条件时，受让人公司将被视为是转让人公司的存续公司(mere continuation)或者与转让人公司构成了实质性合并(a de facto merger)：
(1)受让公司仍然继续转让公司的事业，因此，原企业的管理层、职工、场所、财产和事业运营都继续存在于受让公司中；(2)股东仍然存续，由于受让公司以本公司股权作为购买财产对价，并且这些股权最终被转让公司的股东所持有，因而这些人也变成受让公司的股东继续存在；(3)转让公司停止了其正常事业运营，在法律或时机允许时即可清算和解散；(4)受让公司承接了转让公司的部分债务，以使得所受让的事业可以持续经营(16)。
这四个因素被认定为构建了受让公司和转让公司之间的“存续性”，而这种“存续性”被学者解释为是对欺诈存在的推定。
在此后，出于保护产品责任受害人和加强环境保护责任等公共政策的需要，美国判例法和联邦法中还发展出了更为宽松的条件，以追加继受人责任。例如，放弃对上述四个条件的严格要求，特别是放弃对股东存续性的要求，只要法院综合判断各种因素认为受让公司构成了事业延续(continuity of enterprises)，或者受让公司仍然从事相同产品的生产(product line)，就追加继受人责任。[16]66-77
由于最高人民法院已经明确用第7条打击利用改制恶意逃废债务的行为，因此，第7条在适用中对于欺诈的认定，也可以采用美国法上类似的推定。本文建议：在合同法规定的撤销权和破产法规定的欺诈性转移之外，第7条参照适用上述四要素，专门用于推定欺诈的存在，以遏制欺诈性转移企业财产逃废债务的情况。基于中国的现实环境，四个要素也许并不需要完全具备。例如，在中国企业改制逃废债务中，原企业也许仍然保留，并未解散，但已经不具备清偿能力。此时，则上述第2、3项要素也许就并非必需。
此外，尽管第7条在文字表述上似乎与第6条的主要不同之处在于其只转移了优质资产而未转移相应债务，但既然是对欺诈行为的打击，则不能拘泥于是否相应转移了债务。欺诈行为往往千变万化、花样翻新，墨守成规无法起到遏制欺诈的作用。
既然上述因素只是对欺诈存在的某种推定，第7条的立法意图也只在遏制恶意逃债的欺诈行为，则应当允许被告在诉讼中通过举证否认欺诈的存在，从而推翻上述推定。
推定资产转移安排存在恶意逃债的欺诈意图之后，第7条提供的救济手段是“新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”，此种救济手段是否合适，还值得进一步讨论。最高人民法院有关人士曾经解释安排此种救济方式的理由在于：新设公司还有其他股东存在，要求新设公司只在接受财产范围内承担责任，体现了对这些其他股东利益的保护。但当第7条的适用目的被明确为遏制恶意逃债的欺诈行为时，我们就会发现此种救济手段并不能达成此项目的。
首先，欺诈的社会危害性远远高于第6条规定的优惠性清偿，仅仅要求受让公司在所接受财产范围内承担责任，并不能达到惩罚欺诈的目的，特别是考虑到受让公司也可能参与了欺诈行为时。这样的成本收益衡量，可能诱使受让公司更多参与到此类欺诈中来，因为被发现的后果不过是吐出欺诈转移的财产，并无额外损失。
其次，为应对转让价格是否明显不合理很难认定的现实，才发展出继受人责任制度。在该制度下，只需要认定受让公司和转让公司之间存续性是否存在，不需要对转让价格是否合理作出认定。如果我们将第7条的适用置于此种理论基础之上，则现有的要求受让公司在接受财产范围内承担连带责任的救济手段就明显并不合适——因为转让财产的真实价值很难确定。如以转让双方确定的转让资产价值作为受让公司承担责任的范围，很可能恰好落入了转让双方的欺诈陷阱。要想让受让公司真正承担责任，则必须确定转让资产的真实价值，而这恰好是继受人责任制度试图避免的。
因此，当我们参考美国法上继受人责任制度，将第7条的适用奠基于此之上时，我们也必须修改第7条的救济手段，在推定欺诈成立的情况下，要求受让公司以其全部财产对转让公司的债务承担连带责任。
五、债随物走原则的发展
当《改制司法解释》第6条为《企业破产法》第32条所取代，第7条则奠基于打击欺诈行为之后，借鉴美国法中的继受人责任制度，“债随物走原则”在中国的适用和发展也可放在更为宽广的领域去考量，不必仅限于企业改制领域。
企业重大资产出售为企业并购的三种主要方式之一(17)。尽管实践中，企业通过资产并购方式进行结构性变化的状况多有发生，特别是在诸如借壳上市、企业改制等方式中得到广泛运用，但现有法律却缺乏对资产并购的明确规定。《公司法》(2005年修订)第122条规定了上市公司重大资产买卖需要经过股东大会的特别多数决，对在资产并购中的中小股东提供了初步保护；第75条规定有限公司转让主要财产的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。但在资产并购中，债权人的保护措施却至今阙如。
如果将《改制司法解释》的第7条放宽适用范围，不再局限于企业改制领域，当可部分起到在企业重大资产转移中保护债权人的功能。在企业重大资产转让过程中，往往可能发生欺诈的情况，但是由于重大资产转让很难确定相应的市场价格，也就很难认定转让价格的公平性，此时，传统合同法中的债权人撤销权和破产法中的欺诈性转移立法都难以发挥作用，因此，扩展适用第7条，利用转让公司和受让公司之间的持续性关系作为可能存在欺诈的推定，对债权人的保护更为完善。
除此之外，参照美国法上对继受人责任的发展，可以发现：现行中国法中仍然缺乏对未来债权人保护的制度，这也可以通过扩展“债随物走原则”得以弥补。所谓未来债权(future claims)，是指在公司转让主要资产并解散后，才针对公司发生的债权，[17]例如公司产品在公司解散之后发生事故，造成消费者损害，此时消费者对公司持有的债权就是未来债权。由于制造该产品的公司已经解散注销，受害消费者作为未来债权人在传统公司法上往往无处寻求救济。
如：甲公司转让所有财产给乙公司，获得了合理的市场价格。在清算程序中清偿所有现存债务后，甲公司分配剩余财产给股东，宣布解散。此后，甲公司在转让财产前售出的产品发生质量问题，造成了A的人身伤害。A因此成为甲的债权人，但此时，甲早已解散消失。A的债权追讨无门，如何救济？
一种可能的方式是对甲分配剩余财产并解散的程序给予限制，要求甲必须预留足够的财产承担未来可能的产品责任(18)。
不过由于立法为多种利益集团所影响，产品责任的利益相关人多为非自愿性债权人，他们很难在事前团结起来组成利益集团影响立法，因此，从美国的经验来看，通过立法限制转让公司分配剩余财产的程序，进展缓慢。截至目前，美国立法上的进展只是1984年《模范商业公司法》修订时增加了一个条款：允许在公司解散公告发布5年内，合法债权人可对公司提出清偿请求，即使在公司解散时该债权尚未产生。该债权可在公司尚未分配财产中受偿。当公司财产已在清算中分配完毕时，该债权人也可向股东请求受偿(19)。
毫无疑问，《模范公司法》的5年保护期对产品责任的保护并不足够。因此，美国法院出于公共利益的衡量，扩展了传统继受人责任制度，创造出了所谓的“事业存续原则”和“产品线原则”，以追加继受人的责任。[18]
这一做法也得到了部分学者的认同。他们认为，并无过错的继受人被要求在此时承担责任，是法院在未来债权人利益和继受人利益之间衡量的结果，体现了公共政策的追求。要求继受人而非其他任意第三方承担责任，是因为通过此种责任追加，最终继受人可以将此类风险传递到转让公司身上。继受人并非代人受过，他只是风险传递的管道。在追加继受人责任后，未来的继受人就会在资产并购交易中，通过要求转让公司降低转让价格，或者预留产品责任基金，或者投保足够的产品责任保险等方式保护自己，从而将继受人责任的风险转嫁给转让公司。这一责任安排最终并不会增加受让人的负担，却起到了在资产并购中保护未来债权人的目的(20)。
对照美国继受人责任制度的发展经验，我们可以发现，我国目前法律制度中缺乏在资本并购中对非自愿性债权人的保护措施。《改制司法解释》第7条的扩展适用，虽然可以打击资产并购中的欺诈行为，却仍然无法为未来债权人提供足够的保护。因此，我国亟需建立自己的继受人责任制度(21)。
参照美国的经验，此种制度为公共政策衡量的体现。随着我国经济的高速发展，市场经济体系的逐步建立，消费者权益保护的重要性将日益提升。由此，产品质量责任和环境保护责任在公共政策衡量中也愈见其重要性，建立继受人责任制度的社会基础也将日渐形成。
六、结论
本文从最高人民法院在司法实践中发展出的“债随物走原则”出发，结合中国企业改制的实践，讨论了“债随物走原则”在适用中存在的诸多缺陷，以及最高人民法院在此后对其的发展和完善。
通过分析，本文认为《改制司法解释》第6条的理论基础为对优惠性清偿的遏制，并非最高人民法院主流观点认为的企业分立。因此，以“原企业无力偿还债务”作为追加新设公司责任的条件，不可或缺。不过，本文认为，随着《企业破产法》第32条的生效，第6条在中国实践中已无存在必要。
最高人民法院在新的解释中将《改制司法解释》第7条的适用范围明确为针对恶意逃债的欺诈行为，颇值赞赏。不过，由于缺乏对欺诈的具体认定标准，第7条在适用中可能仍存在困难。故借鉴美国法中继受人责任制度的经验，提出了在第7条适用中界定欺诈的客观标准，并进而提出改进救济手段的建议。
由于中国法中仍然缺乏对企业重大资产转让中债权人保护制度的相关规定，本文建议扩大《改制司法解释》第7条的适用范围，以打击所有发生在企业资产并购中欺诈债权人的行为。同时，根据美国法中继受人责任制度的发展经验，可以发现中国目前法律制度中仍然缺乏在企业资产并购并解散的交易中对未来债权人保护的相关制度，因此，还需要建立中国的继受人责任制度，以保护未来债权人的利益。
注释：
①关于该原则的发展和内容，参见彭冰：《债务随企业财产变动原则研究》，载《江流有声：北大法学院百年院庆文丛之民商法学经济法学卷》，法律出版社2004年版，第300-313页。
②学者的批评，参见彭冰：《债务随企业财产变动原则研究》，载《江流有声：北大法学院百年院庆文丛之民商法学经济法学卷》，法律出版社2004年版，第300-313页；王军：《评“企业债务随企业财产变动原则”》，载《法学》2007年第12期，第136-143页。对此的同情性理解和批评，参见彭冰：《企业改制中的债权人保护——论债务随企业财产转移原则》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期，第159-165页。
③参见《公司法》第175条和第184条的相关规定。
④参见《国务院办公厅转发人民银行关于企业逃废金融债务有关情况报告的通知》(国办发[2001]27号)。
⑤关于该“原则”的起源和演变，参见彭冰：《债务随企业财产变动原则研究》，载《江流有声：北大法学院百年院庆文丛之民商法学经济法学卷》，法律出版社2004年版，第300-313页。
⑥参见彭冰：《债务随企业财产变动原则研究》一文的批评，载《江流有声：北大法学院百年院庆文丛之民商法学经济法学卷》，法律出版社2004年版，第300-313页。
⑦《工商银行山东分行诉信诚公司等借款纠纷案》([2003]民二终字第106号)，载《最高人民法院公报》2004年第11期，第16-21页。
⑧参见下文第四部分的相关论述。
⑨《工商银行山东分行诉信诚公司等借款纠纷案》([2003]民二终字第106号)，载《最高人民法院公报》2004年第11期，页16-21。
⑩关于分立与转投资的区别，参见王瑞：《公司分立制度研究》，载《江西社会科学》2002年第9期，第141页。
(11)《工商银行山东分行诉信诚公司等借款纠纷案》([2003]民二终字第106号)，载《最高人民法院公报》2004年第11期，第16-21页。
(12)《最高人民法院公报》2004年第11期，第20-21页。
(13)参见《企业破产法》第2条的规定。
(14)关于美国欺诈性转移法律制度的介绍，请参见王海明：《美国〈统一欺诈性转让法〉一瞥及其借鉴》，载《环球法律评论》2007年第2期，第76-80页。
(15)关于美国继受人责任制度的详细介绍，请参见Phillip I.Blumberg,The Continuity of the Enterprise Doctrine:Corporate Successor ship in United States Law,10 Florida Journal of International Law 365 (1996)；彭冰：《美国法上的继受人责任》，载《环球法律评论》2008年第2期，第66-77页。
(16)Philadelphia Elec.Co.v.Hercules,762 F.2d 303 (3d Cir.1985).
(17)其余两种为企业合并和股权收购。
(18)此种方式为多名学者所倡导，并为美国侵权法重述所采纳，参见Michael D.Green,Successor Liability:The Superiority of Statutory Reform to Protect Products Liability Claimants,72 Cornell Law Review 17(1986); Mark J.Roe,Mergers,Acquisitions,and Tort:A Comment On The Problem of Successor Corporation Liability,70 Virginia Law Review 1559(1984); Restatement (Third) of Torts:Products Liability (1997).
(19)Model Business Corporation Act 14.07 (1984).
(20)近年来最著名的文章当数Cupp一支，参见Richard L.Cupp Jr.,Redesigning Successor Liability,1999 University of Illinois Law Review 845 (1999).
(21)对美国新继受人制度的介绍及其对中国的借鉴意义，更为详细的内容。请参见彭冰：《美国法上的继受人责任》，载《环球法律评论》2008年第2期，第66-77页。
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