快递商偷盗邮包的刑法原则可行性分析--以杨某盗窃邮包罪二审为例_盗窃罪论文

快递公司分拣员窃取邮包行为定性盗窃罪之刑法教义学可行性路径分析——以杨某窃取邮包二审无罪案展开，本文主要内容关键词为：邮包论文,盗窃罪论文,罪案论文,教义论文,刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       一、案件导入：杨某窃取邮包二审无罪案

       (一)基本案情

       2014年8月，杨某人职S省A市B县一家快递公司，担任运作员(分拣员)。2014年11月15日凌晨，杨某正在这家快递公司的“中转场”(分拣车间)上班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨某发现一个外有“M”标志、内有一部小米手机的包裹，他就采取用大物件掩藏小物件的方式，让这个快递包裹躲过扫描，拿走使用。不到一星期，公司就发现这个手机包裹丢失，赶紧调取了“中转场”的监控视频，发现是本单位的杨某偷的，便报了警。当日，警方将杨某抓获，并从他身上搜出被盗的小米手机，还从他居住的出租屋里找到了手机的充电器和发票。经鉴定，这部手机价值1999元，杨某赔偿公司1999元，被公司开除。

       (二)诉讼经过

       对于本案被告人杨某分拣作业过程中窃取价值1999元邮包的行为，B县人民检察院以杨某犯盗窃罪提起公诉，B县人民法院一审以盗窃罪做出有罪判决。一审法院认为，杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，并且达到S省掌握的盗窃罪数额较大为1600元以上的定罪标准，其行为已构成盗窃罪。考虑到杨某当庭自愿认罪，且系初犯，盗窃的小米手机已追回，可以对他从轻处罚。最终，一审法院判决杨某犯盗窃罪，判处罚金3000元。

       一审判决后，B县人民检察院以量刑畸轻为由提出上诉，A市人民检察院支持抗诉，杨某提起上诉。①A市中级人民法院二审改变一审有罪判决，做出无罪判决。二审法院认为，杨某作为快递公司工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采取盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为属职务侵占性质，但因其侵占的财物价值未达到S省掌握的职务侵占罪数额较大为1万元以上的定罪标准，依法不应以犯罪论处。②本案两审终审，杨某最终被判决无罪。

       (三)分歧意见

       从定性结论上可以对本案的处理做出以下归纳：(1)第一种观点认为，被告人杨某的行为最终定性为盗窃行为，应按照盗窃罪定罪处罚。本案检察机关(包括B县人民检察院、A市人民检察院)和一审法院(B县人民法院)持这种意见；(2)第二种观点认为，杨某的行为定性为职务侵占行为，因侵占的数额未达到S省掌握的职务侵占罪“数额较大”的定罪起点，故最终只能按无罪处理。只有本案二审法院(A市中级人民法院)持这种意见。以上两种意见争议的焦点是，本案中快递公司分拣员杨某利用自己从事劳务、经手本单位财物的便利盗窃本单位财物的行为，在刑法评价上最终应定性为盗窃行为，还是职务侵占行为？

       二、路径解析：杨某偷包构成盗窃罪的三种合理思路

       本文的基本观点是，本案被告人杨某利用自己担任快递公司分拣员从事劳务、短暂接触或经手本单位财物的身份和工作便利盗窃本单位财物的行为，应最终定性为盗窃行为，按照刑法第264条盗窃罪定罪处罚。这也是上述第一种观点(即B县人民检察院、A市人民检察院和B县人民法院的定性意见③)所持的立场，而A市中级人民法院的观点则是错误的。笔者经过初步研究认为，至少可以从三个角度(或者说援用三种思路)展开论证得出构成盗窃罪的结论。这三种思路都具有理论和实践中的相对合理性，其论证效果相互叠加足以充分证成盗窃罪说的合理性。以下，笔者分别对这三种思路逐一进行论证和评析。

       (一)第一种思路：职务侵占罪=利用职务上的便利+侵占利用职务上的便利+窃取=盗窃罪

       (1)刑法通说认为，职务侵占罪与贪污罪的行为方式基本相同，都包括侵占、窃取、骗取以及其他手段，这种观点可以概括为“综合手段说”，该说在国内刑法教科书中基本上是一个可以不加以证明、颠扑不破的结论。(2)第一种思路(可以概括为“侵占单一手段说”)则体现出对刑法通说观点的质疑与反对，认为职务侵占罪的行为手段只包含“侵占”一种方式，并将盗窃(盗取)、诈骗(骗取)以及其他方式排除出职务侵占罪的行为手段范围。基于第一种思路(“侵占单一手段说”)的立场，本案中杨某利用自己作为快递公司分拣员的职务便利盗窃本单位财物的行为，只能认定为盗窃罪，并不成立职务侵占罪。

       从刑法理论模型上讲，对于职务侵占罪的行为手段，第一种思路“侵占单一手段说”相对于作为刑法通说的“综合手段说”具有以下明显优势：

       第一，从刑法规定上看，刑法对于职务侵占罪与贪污罪的行为手段做了明显有别的规定，已然为将职务侵占罪行为方式限定为“侵占”的“侵占单一手段说”预留了充分的论证空间，甚至说立法者本意即倾向于“侵占单一手段说”亦不为过。刑法条文对职务侵占罪和贪污罪在具体行为手段的表述上具有明显区别：刑法第382条规定贪污罪的客观要件是“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，明确列明贪污罪的行为手段包括“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”，而刑法第271条规定职务侵占罪的客观要件是“利用职务上的便利，将本单位财产非法占有己有，数额较大的”，并不像贪污罪的法条表述那样规定职务侵占罪的行为手段也包括“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”。问题是，如何解释这两个法律条文表述的差异性？刑法通说一般会做出如下解释：立法者考虑到已经详细列举了贪污罪的行为手段，司法上认定和把握职务侵占罪的行为手段时完全可以直接参照贪污罪的法律条文，所以就没有必要在职务侵占罪的立法规定中重复规定职务侵占罪的行为手段。但这一回答并不可取。职务侵占罪(刑法第271条)规定在贪污罪(刑法第382条)之前，如果立法者确实认为这两个犯罪的行为手段相同并且要避免不必要的重复规定，在立法模式选取上也应当详细规定法条位置相对靠前的职务侵占罪的行为手段，而简略规定或省略法条位置相对靠后的贪污罪的行为手段。但刑法规定的实际情况正好相反，这恰好说明立法者认为职务侵占罪的行为手段与贪污罪的行为手段其实是不同的。司法者要突破刑法通说惯性思维的不当影响与束缚，不能在缺乏法律明确规定和授权的情况下想当然地援引其他法律条文(如贪污罪的规定)得出职务侵占罪的行为手段除侵占外还包括盗窃、诈骗等的结论，而应当根据职务侵占罪保护法益对该罪行为手段的内容做出实质认定。

       第二，从实质上讲，“侵占单一手段说”正确体现了现代刑法理论在夺取罪与侵占罪相区分体例下将职务侵占罪作为侵占罪之特殊形式的犯罪类型结构，且能避免刑法通说(“综合手段说”)涉及违反罪刑相适应原则、平等适用刑法原则等问题。

       首先，要全面认识并吃透我国刑法贪污罪(特别是贪污行为手段)的立法例。一方面，应当承认刑法在贪污罪行为手段的规定上采取“综合手段说”确实存在不合理的一面。79刑法时贪污罪规定在“侵犯财产罪”一章，而97刑法修订时则将贪污罪转移至“贪污贿赂罪”一章，但新旧两部刑法在贪污罪的条文表述上没有任何区分(贪污罪的行为均被规定为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”)。我们知道，刑法理论上对于侵犯财产犯罪有一个最重要、也是最基本的分类，即夺取罪(占有转移罪)和侵占罪(非占有转移罪)的区分，具体来讲，夺取罪是行为人从被害人处不法取得他人所占有财物的犯罪，因此也被称为占有转移型犯罪，主要包括盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪等；侵占罪是行为人直接不法取得自己暂时占有的财物(代为保管物、他人遗忘物及埋藏物等)的犯罪。从以上犯罪分类可以看出，夺取罪(盗窃罪、诈骗罪等)与侵占罪在行为所侵犯的具体对象上存在本质区别，夺取罪所侵犯的是他人占有的财物，侵占罪所侵犯的是本人占有而为他人所有财物。如果以上述犯罪分类作为参照，从罪质上讲，贪污罪理应归类为侵占罪的范畴，接近于境外刑法规定中的业务侵占罪或公务侵占罪。比如，在日本刑法中公务员实施的贪污犯罪行为应当适用业务侵占罪的规定；我国台湾地区刑法则同时规定了业务侵占罪和公务侵占罪，公务侵占罪的法定刑要重于业务侵占罪。我国台湾地区刑法通说认为，公务侵占罪以公务员为犯罪主体，客观行为应限定为公务员将基于公务而占有之财物予以侵占。④所以，我国(大陆)刑法规定贪污罪的行为手段除侵占外还包括盗窃、诈骗等方式，以致使贪污罪成为一个涵盖夺取罪和侵占罪这两种异质型犯罪性质于一体的综合类型犯罪，这确实存在立法者未能正确把握夺取罪与侵占罪之间罪质区别的问题。⑤但另一方面，要明确立法者对贪污罪手段采取“综合手段说”的主要意图。“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论”⑥。我们认为，刑法规定侵占、盗窃、诈骗等利用职务上的便利侵害公共财物的行为都可以构成贪污罪，主要是出于加强对公共财物保护的特殊考虑。刑法在将盗窃、诈骗等手段规定为贪污罪的行为手段后，现行的贪污罪就成为一个广义的、复合型犯罪，其内部可以区分为两种亚类型：(1)直接侵占本人基于职务便利所占有的公共财物(侵占型贪污)；(2)利用职务便利盗窃、诈骗或者使用其他方法不法取得尚未由自己占有的公共财物(夺取型贪污)。本来只有侵占型贪污才是标准的贪污罪，根据我国刑法规定贪污罪最高可判处死刑；而夺取型贪污在法理上原本应当按照盗窃罪、诈骗罪等普通财产罪定罪处罚，一般最高只能判处无期徒刑，立法者在将夺取型贪污也规定为贪污罪的一种犯罪类型后，这类行为就可适用贪污罪定罪处罚，最高也可以判处死刑，如此规定有利于实现以上两种类型贪污行为处罚上的均衡性，更体现了刑法对公共财物予以优先保护、特别保护的思想。⑦不仅如此，对于夺取型贪污行为还具有特殊性，不仅直接针对公共财物，而且其行为还具有渎职性质，所以其法益侵害性(违法性)和归责可能性(有责性)都要比盗窃、诈骗等普通夺取行为具有更加严重的危害性。所以，立法者正是基于以上考虑，明知夺取型贪污并不具有易占有为所有的性质、不属于典型的侵占行为范畴，但特别考虑到这种行为侵犯的对象是公共财物，由国家工作人员实施(具有渎职性质)，而且行为的违法性和有责性还不轻于侵占型贪污(甚至更严重)，所以，为实现罪刑相适应原则，特意在标准业务侵占(侵占型贪污)之外，将夺取型贪污纳入贪污罪范围。

       其次，需要进一步回答一个问题，即既然立法者在贪污罪的行为手段上实际选取了“综合手段说”，那么司法者在解释职务侵占罪的行为手段时可否比照、援引上述贪污罪的规定也采取“综合手段说”的立场呢？⑧回答应当是否定的。由于我国刑法对贪污罪、职务侵占罪和盗窃、诈骗等普通财产犯罪所配置的法定刑存在显著差别，这势必造成在贪污罪和职务侵占罪行为手段方面分别选取“综合手段说”的立场会形成完全不同的罪刑效果，所以对贪污罪的行为手段采取“综合手段说”所体现出的合理性在职务侵占罪中则可能转化成劣势和弊端，这两种异质犯罪类型之间并不处于可以相互证成的关系。具体来讲，如果用“综合手段说”来解释职务侵占罪的行为手段(认为职务侵占罪与贪污罪应协调一致，都包括侵占、窃取、骗取等手段)则会产生极大的不协调，职务侵占罪将分为两种亚类型：(1)直接侵占本人基于职务便利所占有的单位财物(标准的业务侵占)；(2)利用职务便利使用盗窃、诈骗等方法不法取得不被自己占有的单位财物(夺取性职务侵占)。我们知道，未利用职务上的便利(如单位以外的其他人)盗窃、诈骗单位(公司、企业)财物的，毫无疑问分别成立盗窃罪、诈骗罪，最高可判处无期徒刑；但对于第(2)种情况，行为人(本单位人员)利用职务便利窃取、骗取原本并不受自己占有、支配的本单位财物，只不过其具有单位人员这一“护身符”，就可以享受“优待”降格按照职务侵占罪处理，最高只判处15年有期徒刑，这显然违反了刑法第4条规定的平等适用刑法原则(或称刑法面前人人平等原则)。

      

       综上，对于职务侵占罪的行为手段应当坚持“侵占单一手段说”。职务侵占罪的规定紧随侵占罪之后，而且法定刑重于侵占罪，所以，职务侵占罪应属于侵占罪的范畴，而且是一种特殊的业务侵占罪，职务侵占罪在客观上表现为单位人员(公司、企业或者其他单位人员)将本人基于业务上占有的本单位财物、易占有为所有转变成自己所有的侵占行为，行为手段上只限于侵占一种手段；单位人员窃取、骗取原本不归本人占有的本单位财物，应分别成立盗窃罪、诈骗罪，不成立职务侵占罪。

       (二)第二种思路：[职务侵占罪(特别法、轻法)]与[盗窃罪(普通法、重法)]发生竞合盗窃罪(重罪)

       上文讨论问题的争点是职务侵占罪的行为手段在侵占之外，是否还包含盗窃、诈骗以及其他方式。第一种思路持否定回答，所以本案杨某身为快递公司分拣员利用职务便利盗窃本单位财物的行为应直接认定为盗窃行为，构成盗窃罪；刑法通说则持肯定回答，所以杨某的行为应认定为职务侵占行为。第二种思路是在以上争论的基础上，假设后退一步即使按照刑法通说将杨某的行为认定为职务侵占行为，但不可否认杨某的行为同时也可以评价为盗窃行为，这即存在刑法第271条职务侵占罪(特别法条)和刑法第264条盗窃罪(普通法条)两个法律条文相竞合时如何选取法律条文适用的问题，在理论上有通法准用论和特别法优先论两种不同的解决方案。本文坚持普通法准用论的立场，如果对杨某的行为按照作为特别法的职务侵占罪处理，则其行为尚不能达到职务侵占罪的犯罪数额标准而只能宣告无罪，这势必形成不合理的处罚漏洞，故应转而将杨某的行为适用作为普通法的盗窃罪处理。

       1.普通法准用论与特别法优先论论战之展开

       “法条竞合始终不是一个冷门话题”⑨，特别是近年来，我国刑法学界围绕法条竞合特别关系的适用问题展开了旷日持久的激烈论战，形成了“普通法准用论”与“特别法优先论”两种对立观点和学说。截至目前，这场论战已基本落下帷幕，普通法准用论在与特别法优先论的争辩中越发显示其作为优势理论的价值，特别是在中国刑法和刑事司法语境下普通法准用论相比较而言更加具有实践理性价值，因而当前理论界与司法实务界现已大多接受普通法准用论的观点。本文赞同普通法准用论的立场、方法和结论，并试图将该说作为理论工具解决本案中的法律争议问题。

       普通法准用论和特别法优先论是在广义的法条竞合特别关系领域存在的两种对立观点。这里有必要区分情况对两说进行比较说明：第一种情况是，一个行为同时符合普通刑法和特别刑法这两部相异刑法规定的构成要件(此种情形在国外及我国台湾地区“分散型”刑法立法模式下较为常见，但在我国只是在刑法典中统一规定刑罚法规的单一制下暂时还不存在)，普通法准用论和特别法优先论都认可应当没有例外地适用特别法；第二种情况是，一个行为同时符合同一刑法(主要是刑法典)的普通法条与特别法条，普通法准用论和特别法优先论也都认为应当原则上适用特别法，当然法律有命令性规定(如刑法第149条第2款)适用处罚更重的普通法定罪处罚的除外。除此以外，是否还存在着例外地适用普通法的余地呢？这即是普通法准用论和特别法优先论相互对峙的“主战场”。(1)特别法优先论持否定回答，认为只要法律上没有命令性规范要求适用普通法，该行为就只能适用特别法，不存在其他任何例外；(2)普通法准用论持肯定回答，认为法律上虽然没有命令性规范要求适用普通法条，但对此也没作禁止性规定，而且由于特别法条规定的法定刑过低或者入罪门槛过高导致按照特别法条定罪量刑明显不能实现罪刑相适应的基本原则，就应当选择适用处罚更重或者入罪门槛更低的普通法条定罪处罚。

       对于上述普通法准用论的肯定回答，主张特别法优先论的学者持坚决否定态度，并且集中火力对普通法准用论展开批判，他们尖锐地指出普通法准用论坚持肯定说可能造成的两个严重后果，一是违反法条竞合的基本原理，其背后是重刑主义观点作祟；⑩二是存在法律解释僭越立法之嫌，是以刑法解释的名义实际上做了立法的事情，而且比被视为“众矢之的”的类推解释更加隐蔽而且走得更远、对罪刑法定原则的破坏力更严重。(11)在此基础上，特别法优先论者进而归结出其理论旨趣，即“特别法条的适用优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的轻重”。其主要内容包括：其一，司法者应当尊重立法。特别法条的设立即体现了立法者的特殊考虑，某种行为类型只要被立法上所特别创设的法条(特别法条)所规定，就当然地否定适用普通法条的可能性，司法上必须承认和尊重立法上所做的这种特别考虑。(12)其二，罪刑法定原则的实现要优位于罪刑相适应原则。对于行为的判断，必须首先考虑其符合何种构成要件的行为类型，而不是先考虑适用哪一刑法条文才能实现罪刑相适应。因为，立法上的罪刑相适应原则要高于并且限制司法上的罪刑相适应原则，不能跳出立法规定、相反只能在立法规定的罪刑关系范围内实现罪刑相适应，具体到法条竞合的特别关系范畴，坚持优先适用特别法是立法逻辑的必然结论，只有立法者自己才有权改变这一逻辑(如设置刑法第149条第2款这样的命令性规定)，司法者必须从坚守罪刑法定原则底线的高度遵从这一立法逻辑。(13)其三，确保构成要件的定型机能。在行为同时符合普通法条与特别法条或者行为不符合特别法条但符合普通法条(主要是指行为没有达到特别法条的入罪门槛但达到了普通法条的入罪门槛)的情况下，只能适用普通法条或者根据普通法条宣告无罪，而不能根据特别法条定罪量刑，否则口子一开则可能造成普通法条“构成要件之行为定型荡然无存”。(14)

       面对特别法优先论发起的责难，普通法准用论阵营中的主要学者作了精彩而富有成效的答辩，并针对特别法优先论者提出的问题点对普通法准用论的论证方式做了拓展发挥和补强，从而奠定了普通法准用论在理论上有力说(甚至可以说是通说)的地位。其一，对于特别法优先论者提出的所谓普通法准用论可能存在“违反法条竞合的基本原理”问题，普通法准用论者从法律国情性的高度做出解答，指出这一点实为伪问题，其实是特别法优先论者借鉴国外刑法理论时只管“拿来”而罔顾我国司法国情的误读。诚然德国、日本等大陆法系国家刑法理论在法条竞合的特别关系中大多是奉行特别法优先论，但由于我国刑事立法水平与国外相比具有很大的差异性，不能完全照搬西方国家的法条竞合适用原则。具体来讲，德国、日本等国家将特别法优先论视为通说，这是以其国内刑法分则对特别法条的设置完全合理为前置条件的。在德、日刑事立法中，特别法条主要有基本类型、加重类型和基本类型、减轻类型这两种情况，比如故意杀人罪和尊亲属杀人罪(15)就是基本类型和加重类型，故意杀人罪和承诺杀人罪则属于基本类型和减轻类型。(16)加重类型与减轻类型升高或降低法定刑幅度是有相当的理性根据的，因为相对于基本类型，加重类型一定是违法加重或者责任加重甚至是违法和责任两者都加重，而减轻类型则是违法减轻或者责任减轻乃至违法和责任两者都减轻。因此，在德、日等大陆法系国家，当法条竞合体现为特别关系时，就不存在例外地适用重法条优先于轻法条原则的余地，因为立法者在设置特别法条时就已经考虑到了特别法条与普通法条法定刑的协调性问题，基本遵循了罪刑相适应原则。但是，我国刑法分则设置特别法条时具有明显的随意性或者说“章法”不足，存在着大量特别法条原本应当配置较重的法定刑但实际上却配置了较轻的法定刑，或者司法解释、地方标准没有理由和根据地规定特别法条的入罪门槛过高于普通法条等不合理现象。(17)所以，不可直接照搬国外的特别法优先论。其二，对于特别法优先论者提出的所谓普通法准用论可能存在“违反罪刑法定原则”的问题，普通法准用论者也作了圆满回应。罪刑法定原则包括罪之法定与刑之法定，在上述有争议的情况下无论是按照特别法优先论适用特别法条优先于普通法的原则(选取适用法定刑较轻的特别法条，或者以未达到特别法条入罪门槛为由宣告无罪)，还是按照普通法准用论适用重法条优先于轻法条的原则(选取适用法定刑较重的普通法条)，总之无论最终采用的是特别法条还是普通法条，是重法条还是轻法条，在定罪和量刑上都是法定的，都不存在所谓的“违反罪刑法定原则”的问题。(18)因为从刑法机理上讲，“法条竞合，不是构成要件符合性判断的问题，而是犯罪成立以后的刑罚法规(法条)的适用问题”(19)。

       2.普通法准用论视阈下本案之定性解析

       由于司法解释和地方性规定等人为地造成作为特别法条的职务侵占罪的入罪门槛(数额标准)(1万元以上)远高于作为普通法条的盗窃罪的数额标准(1600元以上)，本案中涉及的盗窃型职务侵占行为同时触犯盗窃罪和职务侵占罪，如果按照特别法优先论只能适用职务侵占罪的规定，这势必造成盗窃型职务侵占行为数额已满1600元但不满1万元的只能宣告无罪，而恰好本案中杨某实施的盗窃型职务侵占行为(数额为1999元)“不幸”落入这一不合理的处罚漏洞中，面临着被不当去罪的风险，为贯彻罪刑相适应原则，应当按照普通法准用论将杨某的行为认定为盗窃罪。

       本案在处理上应有四种方案可供选择：第一种方案是，直接搁置司法解释和地方性规定。因为司法解释和地方性规定对职务侵占罪数额标准的要求本来应当低于、至少是等于对盗窃罪的数额要求，但实际上却不当地高于盗窃罪的标准，故只能搁置不用。第二种方案是，宣告杨某无罪。因为刑法规定了职务侵占罪的构成要件，现实也发生了职务侵占行为，按照特别法条优先于普通法条的原则，在行为没有达到职务侵占罪数额标准情况下，只有宣告无罪。第三种方案是，以职务侵占罪的未遂处罚。因为在杨某利用职务上的便利窃取本单位财物没有达到数额较大标准，似可按照犯罪未遂处罚。第四种方案是，对上述行为按照盗窃罪定罪处罚。(20)

       第一种方案虽然有一定道理，但明显缺乏实践可操作性，故不能被采纳。因为有关司法解释和地方性规定未被修正废止、仍然继续有效，司法机关没有理由避而不用。

       第二种方案显然是特别法优先论的结论，也不能被采纳。其一，在犯罪性质上，盗窃型职务侵占行为在法益侵害性及主观可谴责性上都要比普通盗窃行为更为严重，所以对于普通盗窃行为数额较大的按照盗窃罪定罪处罚，但对于盗窃型职务侵占行为数额达到普通盗窃数额较大标准的，反而要宣告无罪，明显有违刑法的公平正义标准。其二，可能有观点认为“不能离开罪刑法定原则抽象地讲刑法的公平正义，或者说只有在罪刑法定原则所确定的限度范围内实现刑法的公平正义”，并以此为根据批判此处的观点。但正如前文所述，盗窃型职务侵占行为既符合盗窃罪的构成要件，同时也符合职务侵占罪的构成要件，所以将杨某的行为认定为盗窃罪并不违反罪刑法定原则，相反片面理解罪刑法定原则甚至还以罪刑法定原则的旗号和名义将杨某行为限制性适用职务侵占罪的规定并宣告无罪(以致形成不合理的处罚漏洞)，才是真正违反了实质的罪刑法定原则。其三，还有观点认为，既然刑法已经将盗窃型职务侵占行为从盗窃罪中分离出来作为职务侵占罪的一种犯罪类型，那么职务侵占罪就相对于盗窃罪来讲实际上形成了一个“封闭的特权条款”，只要是盗窃型职务侵占行为就不能适用盗窃罪的规定，而只能适用职务侵占罪的规定，如果还勉强适用作为普通法条的盗窃罪的话，就违反了特别法条优于普通法条的原则。但这种观点也不正确，在普通法准用论立场下特别法条优先于普通法条的原则并不是绝对的，在例外情况下重法条优先于轻法条的原则也可以优先适用。退后一步讲，即使将杨某的行为认定为盗窃罪，也可以认为并没有突破特别法条优先于普通法条的原则，因为在犯罪形态上特别法条优于普通法条原则的适用，其前提条件是行为既符合特别法条的构成要件又符合普通法条的构成要件，所以一般来讲只有在杨某的行为同时符合职务侵占罪和盗窃罪的构成要件时，才具有特别法条优先于普通法条原则的适用空间。但杨某的行为只符合盗窃罪的构成要件，并不完全符合职务侵占罪的构成要件，从形式上讲还不是法条竞合问题。

       第三种方案具有一定的合理性，但毕竟还有局限性，因而也不能被采纳。因为行为人实施盗窃型职务侵占行为尚未达到职务侵占罪数额较大标准的情形，并不是全部都能成立犯罪未遂，在司法实践中大致可以区分为以下两种情况：第一种情况是行为人对犯罪数额发生了广义上的事实认识错误(打击错误)，即行为人主观上既明确打算、客观上也实施了盗窃(足以达到职务侵占罪数额较大标准的)本单位财物的行为，但由于意志以外的原因未得逞。例如，A打算利用职务上的便利盗窃价值1万元以上的本单位财物，但由于意志以外的原因只盗窃了其中一部分尚不足1万元；第二种情况是行为人并未对犯罪数额发生事实认识错误(打击错误)，即行为人主观上打算盗窃(一定数额的、但尚未达到职务侵占罪数额较大标准的)本单位财物，客观上所盗窃财物数额也没有达到职务侵占罪数额较大标准。例如，本案中杨某主观上打算盗窃他人装有手机的邮包，客观上也是如此，而且在通常情况下邮包内装手机的价值一般也达不到1万元。对于以上第一种情况，可以将A的行为认定为职务侵占罪的未遂；但对于以上第二种情况，杨某的行为并不属于由于意志以外的原因未得逞，因而不能将其行为认定为职务侵占罪的未遂。

       第四种方案，很明显是普通法准用论的结论，即对于盗窃型职务侵占行为尚未达到职务侵占罪的定罪门槛(数额标准)，但符合盗窃罪的数额标准，完全可以认定为盗窃罪。本文赞同普通法准用论，故采纳第四种方案。这一方案不但可以克服前三种方案的固有缺陷和不足，也能够填补与规避不合理的处罚漏洞，同时有助于实现刑法公平，因而是科学合理的。

       (三)第三种思路：封缄物理论(区分说)打开封缄物+取走内容物=盗窃(委托人占有的内容物)罪

       第三种思路是按照封缄物理论的区分说，将邮包与邮包内装手机的占有状态作出区别理解：尽管在快递公司承运过程中整个邮包(封缄物整体)已经由小米手机公司负责人转移给快递公司负责人所占有，但由于邮包尚未拆封而处于密封状态，所以邮包内装的手机(内容物)仍然归小米手机公司负责人占有。因此，杨某在快递公司分拣车间内偷走邮包后又在自己出租屋内打开邮包取走内装手机的行为，应定性为不法取得小米手机公司负责人所占有的财物，显系盗窃罪。

       1.封缄物理论之展开

       刑法中标准的封缄物理论主要解决以下问题，即行为人(受托人)受委托占有某种封缄的包装物(以下简称封缄物)后，私自取出封缄物内装的财物(以下简称内容物)，应当如何定性？在这种情况下，必须要解答“谁占有着封缄物以及谁占有着内容物”的问题。换一个问题是，这种行为是否侵害了委托人的占有？如持肯定回答，则该行为构成盗窃罪；如持否定回答，则该行为构成侵占罪。(1)区分说认为，封缄物整体归受托人占有，但内容物仍然归委托人占有(受托人只不过是帮助委托人实现占有的占有辅助人)。受托人不法取得封缄物整体的，成立盗窃罪；取走其中内容物的，成立盗窃罪。(这是日本判例的通说，日本学者团藤重光、大塚仁、大谷实、前田雅英皆采此说，我国司法考试参考用书以及张明楷教授等也采此说)；(2)非区分说通常认为，封缄物整体与其中的内容物在性质和占有归属上不存在任何分别，均由受托人占有。受托人不法取得封缄物整体或者取走其中内容物的，都只能成立侵占罪。(日本学者中森喜彦等采此说)。

       区分说是日本刑法理论界与实务界的通说，在我国近年来司法实践中区分说也越发具有有力说(或者说是通说)的地位。因为区分说所得出的“封缄物整体由受托人占有，内容物由委托人占有”的结论完全合乎客观事实，本文也认可区分说。可以从以下两个方面来认识区分说的合理性。第一个方面是非区分说的非科学性。非区分说论证的理由是：“委托人是将整个包装物(封缄物)由交由受托人占有，而不是只将包装物的包皮交由受托人占有，事实上受托人也握有整个包装物，故受托人取出内容物并没有侵害他人的占有，只是侵害了自己所占有的他人财物，当然只构成侵占罪。”(21)这种观点显然是把实际上的“握有”与刑法上的“占有”这两个概念完全划等号，犯了机械主义错误，当然会受到批判。第二个方面是区分说可以较合理地回应非区分说提出的质疑和责难。区分说面临的主要责难是，按照区分说可能存在罪刑关系不均衡的问题，因为侵害整个封缄物的本应比侵害其中的内容物更为严重，但按照区分说，侵害内容物构成盗窃罪，而侵害封缄物整体却只能构成侵占罪(侵占罪的法定刑一般要低于盗窃罪的法定刑，而且在我国刑法中侵占罪还是属于只有告诉才处理的亲告罪)。(22)为了克服这一责难，区分说内部形成了三种理论动向：第一种动向是有学者在坚持区分说基本结论的前提下，在具体论证方式上稍作调整进而形成所谓的“修正区分说”。修正区分说认为，封缄物整体归受托人占有，但其中的内容物归受托人与委托人共同占有，所以受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得内容物的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，以盗窃罪论处。但是，修正区分说的结论与区分说完全相同，并未有效回应和解决非区分说的质疑；第二种动向是有学者(如日本学者山口厚)为捍卫区分说坚持的窃取内容物成立盗窃罪的结论，索性将封缄物整体和内容物均视为由委托人一体占有，这一观点将区分说欲达到的法律效果予以彻底化，在学说形态上又具有非区分说的形式和外壳，可以被称为“新非区分说”。新非区分说认为，受托人开包取走其中内容物的，侵害了委托人对内容物的占有，成立盗窃罪；受托人取得封缄物整体时，也是侵害了委托人对内容物的占有，应认定为盗窃罪(严格地讲，此时受托人对封缄物最起码的“占有”还是应当肯定的，按此说受托人取得封缄物整体的行为应认定为盗窃罪和侵占罪的竞合，最终也成立盗窃罪)；第三种动向是对区分说的论证和结论均不作调整，直面解答非区分说的质疑。具体而言，受托人取得封缄物整体的行为成立何罪，主要取决于该行为是否同时取得了其中的内容物：第一种情况是，受托人只是不法取得封缄物整体，但还没有(或者说还不能认定为)取得其中的内容物，比如受托人一直将封缄物藏匿于自己家中或者汽车里，委托人对内容物的占有就没有受到侵害，还不能认定为盗窃罪；第二种情况是受托人不法取得封缄物整体，但同时具有一些情节(如受托人直接将封缄物整体出卖或者打开封缄物取走内容物的)能够认定受托人同时取得了内容物的占有，就可以认定为盗窃罪。(23)不难看出，此时受托人从侵害封缄物整体到侵害其中的内容物不能简单机械地理解为侵害整体和部分，而应当看成是一个由外部侵害转化为内部侵害、由较轻侵害升格为较重侵害的渐进过程。受托人一开始单纯取得封缄物整体只是侵害了占有的外部法律关系，之后继而取得内容物才是侵犯了占有的内部法律关系(此时财产的整个占有法律关系才算侵害殆尽)，将前者认定为作为轻罪的侵占罪，而将后者认定为作为重罪的盗窃罪，这样处理恰恰体现出刑法对财产占有法律关系保护的阶段性和层次性，非但不是有失轻重，反而是罪刑相适应原则实现的有效形式。本文赞同区分说的论证方式和结论。

       2.封缄物理论(区分说)视阈下本案定性之解析

       上文所探讨的所谓“标准的封缄物理论”主要涉及“受托人私自打开封缄物并取走内容物”这一类标准情形，而本案所涉及的情形则是上述标准类型的一种变形，其行为模型是“第三人从受托人处偷走其保管的封缄物并私自取走内容物”。如果比照“标准的封缄物理论”内部各种学说，本案行为定性为：(1)按照区分说，封缄物整体由受托人占有，内容物由委托人占有(受托人是占有辅助人)，所以本案中杨某(第三人)偷走并回出租屋打开邮包(封缄物)后，取走小米手机(内容物)的行为侵犯了小米手机公司负责人(委托人)的占有，应成立盗窃罪；(2)按照非区分说，封缄物整体与内容物均由受托人占有，所以本案中杨某的行为侵犯了快递公司负责人(受托人)的占有，对快递公司负责人构成盗窃罪或者职务侵占行为(未达到职务侵占罪数额标准只能宣告无罪)(24)； (3)按照修正区分说，封缄物整体归受托人所占有，但内容物仍归受托人和委托人所共同占有，所以本案中杨某的行为同时构成对小米手机公司负责人(委托人)的盗窃罪，和对快递公司负责人(受托人)的盗窃罪或者职务侵占行为(未达数额标准，无罪)，两者属竞合犯，最终以盗窃罪论处；(4)按照新非区分说，封缄物整体和内容物均由委托人一体占有，杨某的行为要分阶段定性：杨某早前在分拣车间取走邮包时就侵犯了小米手机公司负责人的占有(这与区分说认定的杨某回出租屋开拆邮包取出手机后才侵犯小米手机公司负责人的占有是有区别的、明显提前了一个阶段)，即已构成盗窃罪既遂，之后拆取手机自用的行为则属于之前盗窃行为的自然延伸，在整体评价上也应定性为盗窃罪。

      

       本文坚持区分说，本案中杨某偷走邮包后取走内装小米手机的行为应定性为盗窃罪。在这里，我们有必要对杨某的行为模式做更加细致的研究，具体而言，本案中涉案邮包的流转过程可以细分为以下几个步骤：①小米手机公司收到客户订单，备好出货手机，联系快递公司(发货地网点)准备邮寄→②小米手机公司将装好手机的邮包委托给快递公司(发货地网点)托运邮寄→③邮包寄至快递公司(收货地网点)后，杨某(快递公司收货地网点分拣员)采取用大物件掩藏小物件的方式偷走邮包→④杨某在出租屋内打开邮包，私自取出手机自用。在第①步中，邮包整体(封缄物)和邮包内装的手机(内容物)的占有是一致的，都是由小米手机公司负责人(委托人)占有；在第②步中，邮包整体和邮包里手机的占有状态发生了分离，邮包已经委托给快递公司负责人(受托人)占有，但邮包内装的手机则仍然归小米手机公司负责人(委托人)占有(快递公司负责人只有占有的辅助人，而不是占有者，也不是共同占有人)；在第③步中，杨某偷走邮包，侵犯了快递公司负责人(受托人)对邮包整体的占有，可能构成盗窃罪或者职务侵占行为(不符合职务侵占罪数额标准，无罪)，但杨某尚未通过打开邮包、出卖邮包等行为不法占有邮包内装的手机；在第④步中，杨某打开邮包取走内装的手机，侵犯了小米手机公司负责人(委托人)对手机的占有，构成盗窃罪。其中，第③步和第④步中杨某行为的罪数关系也有必要予以厘清：(1)如果第③步中杨某的行为构成盗窃罪(本文第一种思路和第二种思路的结论)，则杨某在第③步和第④步中的行为属于盗窃同一个封缄物的两个细分步骤(第③步是盗窃封缄物整体，第④步是盗窃封缄物内装的内容物)，当然只应成立一个盗窃罪；(2)如果第③步中杨某的行为属于职务侵占行为，但因数额未达到职务侵占罪的定罪数额标准只能认定无罪(二审法院判决的结论)，则第④步中杨某的行为构成盗窃罪也没有问题；(3)紧接上述第(2)点，如果仍然认为第③步中杨某的行为属于职务侵占行为，且假设司法解释或者地方标准降低了职务侵占罪的数额标准从而使杨某的行为达到了职务侵占罪的入罪门槛，则杨某在第③步的行为构成职务侵占罪，在第④步的行为构成盗窃罪，考虑到第③步与第④步具有侵犯同一财产占有外部和内部、外壳和整体的渐进关系，且职务侵占罪与盗窃罪具有事实上的轻罪和重罪关系，最终也只能认定成立盗窃罪一罪，我们可以借助刑法理论中包容的一罪或者吸收犯理论加以阐释。

      

      

       三、路径反向：杨某偷包构成盗窃罪的两种错误思路

       笔者发现还有一些其他观点或者思路似乎也可以论证本案杨某的行为构成盗窃罪，但从法律思维逻辑推演合理性的层面进行评价这些思路其实都是不适当的(或者可以说是错误的)，如果贸然沿用这些思路可能具有很强的误导性并会使本案的论证走进死胡同。在此，笔者选取两种有代表性和一定市场的错误观点进行述评。

       (一)第一种错误思路：利用工作上的便利≠利用职务上的便利→利用工作上的便利+盗窃=盗窃罪

       第一种错误思路是将“利用工作上的便利”和“利用职务上的便利”做严格区分，否定本案中杨某所从事的劳务性工作具有“职务”属性，进而将其行为排除出职务侵占罪。具体而言，职务侵占罪的构成要件是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”，在本案中杨某只是从事分拣邮包这一项简单的劳务性工种，在此过程中盗取邮包的行为顶多只可以算是利用了工作上的便利，还达不到利用了职务上便利的程度，故其行为并不符合职务侵占罪的构成要件，只能认定为盗窃罪。

       这一思路其实是将蓝领工人从事劳务工作认定为是“工作”而非“职务”。刑法理论一般认为，“利用其职务上的便利”专指利用本人在职务上具有的主管、管理、经管、经手本单位财物之便利，换句话讲必须是以利用本人职务上所具有的自我决定或者处置某项具体事务的权力、职权为条件。相反，如果行为人不具有以上职权，或是没有利用以上职权便利，而只是利用自己作为蓝领工人从事劳务、服务的便利条件，非法取得本单位财物的，则不属于“利用职务上的便利”，只能认定为“利用工作上的便利”。本案被告人杨某是快递公司的普通员工，具体从事的工作是在该公司的货物传送带上将邮包分类再予以分拣，如果今后科学技术有进一步发展，这项分拣工作完全可以交由“机器人”代替“自然人”完成，这说明杨某从事的工种其实是一项具有高度可替代性的重复性劳动，他本人在劳务过程中对于所经手的包裹并不具有职务上的处分权限，所以杨某在劳务工作中趁机窃取包裹的行为只能认定为其在工作过程中“利用工作上的便利”盗窃本单位财物，应构成盗窃罪；但还不能算是“利用职务上的便利”盗窃本单位财物，不符合职务侵占罪的构成要件。

       我们并不赞同第一种错误思路。这一思路看似有理，实则经不住推敲。这一思路所犯错误的在于没有从实体上将职务侵占罪中“利用职务上的便利”作出区别于贪污罪“利用职务上的便利”的解释，犯了形式主义和机械主义的错误。现行刑法中的职务侵占罪是从1979年旧刑法的贪污罪中剥离出来做单独规定的；贪污罪的主体大多是国家工作人员，国家工作人员的核心特征是依法从事公务，而公务是具有组织、监督、管理性质的公共事务，带有职权性，“劳务上的便利”不可能被包括在内。受到这一惯性思维影响，在职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解上，便出现了以上见解。但笔者认为，在职务侵占罪“利用职务上的便利”的认定中不能排除“利用劳务上的便利”情形。(25)与贪污罪的主体主要局限于国家工作人员的小范围不同，职务侵占罪的主体范围相对比较宽泛，包括所有在非国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员，对于像蓝领工人这类在非国有公司中从事劳务性工作的人员也应当包含在内。犯罪主体来源的相对广泛性即决定了职务侵占罪的“利用职务上的便利”要件应当区别于贪污罪规定而做出相对缓和、扩张的解释，由于蓝领工人属于职务侵占罪的主体范围同时其通常从事的工种仅限于劳务性工作，所以职务侵占罪中“利用职务上的便利”不仅在狭义上指：①利用自己职务上形成权力或从事管理性工作并主管、管理、经管、经手本单位财物的便利(狭义的“利用职务上的便利”)，而且在广义上包括：②利用自己从事劳务性工作并暂时经手本单位财物的便利(狭义的“利用职务上的便利”)。贪污罪中“利用职务上的便利”即属这里狭义上的“利用职务上的便利”，而本案中杨某利用自己从事的邮包分拣工作的便利则属于这里广义上的“利用职务上的便利”。也就是说，杨某的行为依然可以评价为利用职务便利窃取本单位财物。

       (二)第二种错误思路：本单位财物=本单位“所有”的财物→利用职务上的便利+盗窃本单位临时承运的财物=盗窃罪(26)

       第二种错误思路是将职务侵占罪的犯罪对象“本单位财物”狭义地限定为本单位“所有”的财物，从而避免将本案中杨某的行为定性为职务侵占罪。具体而言，职务侵占罪的构成要件是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”，而杨某的行为系属利用职务上的便利盗窃本单位(快递公司)临时保管运输、但所有权仍归小米手机公司单方所有的财物，故其行为不符合职务侵占罪的构成要件，只能认定为盗窃罪。

       本文并不认同第二种错误思路。笔者认为，职务侵占罪中“本单位财物”不应被狭义地理解为所有权及其他本权归属于本单位的财物，而应当在此狭义理解基础上对“本单位财物”的涵盖范围做相对广义的解释。职务侵占罪“本单位财物”在范围上不仅包括本单位“所有”的财物，也包括本单位“持有”的财物。具体而言，“本单位财物”主要有三种形态：①本单位所有的现金、动产等，这些都处于本单位占有和监管范围内；②本单位尚未建立占有但具有所有权的债券等；③本单位依据法律、合同等暂时管理、运输或者使用的归他人所有的财物。(27)在本案中，涉案财物虽然在承运过程中其所有权并未发生转移、仍归小米手机公司所有，但毕竟还是处于快递公司实际运输、保管过程中，故应归属于上述第③种类型的“本单位财物”。

       本文采取这一扩张解释，一方面，有因应当前经济形势特别是财产经济犯罪案发规律的考虑。刑事法有必要从更加广阔的视野出发深刻、实质地把握“所有权”这一既古老而又具有深刻现代性的概念，民法上一般只会从财产静态安全角度关注所有权形式，但刑法则应当从财产动态交易安全角度把握所有权的内容与实质，民法上形式的所有权其实只是一个外壳，其内容应当是所有权人通过所有权形式所确保和实现的经济利益。特别是随着“股份代持”等新经济行为模式的日益普及，刑法对所有权认识的升级提档就有必要提上日程，具体地说，刑法上的所有权不应当仅局限于民法上登记或是名义所有权(刑法上狭义的所有权)，对于虽然不具有民法上的所有权特征、但已经是通过法律认可的形式实力性支配控制财物并持续性取得经济价值的行为也应当认为其具有(或相当于具有)刑法上的所有权实质(刑法上广义的所有权)。并且，第三人非法侵犯上述广义上的所有权，与侵害狭义上的名义所有权具有相同性质，都会产生剥夺他人通过所有权所获取的经济利益这一不法后果，这正如本案中杨某侵占了涉案财物，快递公司(杨某所在单位)依法要承担相应的民事赔偿责任，实质上仍然侵犯了快递公司的财产所有权。另一方面，采取以上扩张解释也是于法有据的。刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”言下之意是，原本(在民法上)归他人所有的财物，由于受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的实力控制，刑法虽然不否认这一财物在民法上具有所有权的他人性，但同时也要将其拟制为上述国家机关、国有公司等所有的公共财产。

       四、结语

       本文主要立足于法律效果，从规范刑法学和刑法教义学的角度论证了快递公司员工在分拣作业过程中窃取邮包的行为应认定为盗窃罪(而不是职务侵占行为)的理由。笔者主要借助了职务侵占罪“侵占单一手段说”、法条竞合中普通法准用论和封缄物理论(区分说)这三种刑法理论学说作为分析工具，相互叠加充分论证本案构成盗窃罪的合理性，体现出一定程度的工具理性价值。并且盗窃罪说的结论不仅适用于本案，在同类案件的裁判中也应当具有适用价值。

       当然，如果从法律效果与社会效果相统一的视角特别是立足于社会效果，考虑到盗窃罪是比职务侵占罪入罪标准更低、法定刑更重的犯罪，选择适用盗窃罪严厉惩处这类案件无疑具有相对合理性。当前一段时间，快递行业盗窃案件(尤其是快递公司的快递员、分拣员“监守自盗”类案件)呈现出逐渐增多甚至“井喷”的趋势，这或已成为对现代新兴运输业和电子商务产业发展构成严重隐患的一大毒瘤。作案人下手的目标基本都是一些小件物品(价值不等，多数都是价值偏小的物件)，有时甚至还有人打开装有零食的包裹现场分食。如果对这类行为适用职务侵占罪的规定，势必要求犯罪数额达到1万元标准才能定罪处罚，这无疑会极大地放纵快递运输业的“小偷小摸”现象。所以，对这类案件统一适用盗窃罪从而保持对快递行业盗窃案件严厉打击的态势，才能有效发挥刑法对经济社会发展应有的保障功能，为快递运输行业健康稳定发展保驾护航。

       注释：

       ①如果仅从抗诉策略讲，检察机关在处理本案时并非无懈可击。一审法院之所以对杨某的行为“轻判”罚金而没有像其他盗窃接近2000元财物的行为一般要适用自由刑或者自由刑缓刑，可能确实存在如二审法院那样将杨某的行为认定为职务侵占行为进而宣告为无罪的疑虑，所以对杨某网开一面单处罚金，在司法操作层面确实具有相对合理性。

       ②根据S省高级人民法院会同S省人民检察院制定的有关规定，S省范围内盗窃罪具体数额执行标准规定为：盗窃公私财物价值1600元以上的，为“数额较大”；牧区偷牛盗马价值3000元以上的，为“数额较大”；盗窃公私财物价值5万元以上的，为“数额巨大”；盗窃公私财物价值35万以上的，为“数额特别巨大”；S省范围内职务侵占罪具体数额执行标准规定为：数额在1万元以上的，为“数额较大”；数额在10万元以上的，为“数额巨大”。

       ③篇幅所限，本文只讨论案件实体定性问题，而不对量刑问题做出评价。

       ④林山田著：《刑法各论罪》(上册)，北京大学出版社2012年版，第301页。

       ⑤我国刑法规定贪污罪的行为手段包括盗窃、诈骗等方式，所面临的责难主要是：既然我国刑法已经在普通财产罪中明确区分了盗窃、诈骗等夺取罪和侵占罪，而且对这两种类型的犯罪配置了不同的法定刑(处罚效果上差别明显)，这说明大陆法系国家刑法理论有关夺取罪与侵占罪相区分的法律原则(背后体现的是这两类犯罪在侵害财产法益“质”的方面具有显著差别的规定性)已经被我国刑法所吸收和肯定，但为什么刑法在贪污等职务犯罪的规定中就可以对这一区分原则弃之不用呢？这显然缺乏理由。

       ⑥张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，“序说”第Ⅲ页。

       ⑦事实上，我国现行刑法对公共财物进行特别保护的条款比比皆是，特别是妨害对公司、企业的管理秩序罪一节，有很多是专为保护国有财产而设的，如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等。

       ⑧刑法通说之所以认为职务侵占罪行为方式除侵占外，还应像贪污罪一样包括窃取、骗取，可能一方面是出于所谓协调性考虑而向贪污罪看齐，另一方面受到第271条第2款规定的“鼓舞”所致。该款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”其实，该规定既是注意规定，又属法律拟制。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，原本就符合贪污罪的构成要件，这是注意规定的一面。然而国有公司、企业或者其他国有单位，委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将非国有公司、企业或者单位的财物非法占为己有的，由于对象并非公共财物，因而原本并不符合贪污罪对象要件，但由于该款的规定也必须按照贪污罪定罪处罚，这是法律拟制的一面。因此，该款规定并不能成为职务侵占罪行为方式包括窃取、骗取的论据。

       ⑨许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第759页。

       ⑩周光权：“法条竞合的特殊关系研究”，载《中国法学》2010年第3期。

       (11)车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，载《法学研究》2010年第2期。

       (12)周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期。

       (13)陈兴良：“法条竞合的学术演进——一个学术史的考察”，载《法律科学》2011年第4期。

       (14)王强：“法条竞合特别关系及其处理”，载《法学研究》2012年第1期。

       (15)日本刑法一直都有尊亲属杀人罪的规定，但该罪于1995年被删除。日本最高法院认为，尊亲属杀人罪不得判处缓刑，而故意杀人罪则是可以判处缓刑的，仅仅为了维持对尊亲属的敬爱、报恩而处以不对称的重刑，不仅让人难以接受，而且违反了日本宪法第31条关于法律规定要明确、合理、均衡和无差别的基本原则，故删去。

       (16)[日]山口厚著：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第366页。

       (17)陈洪兵：“不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡”，载《清华法学》2012年第1期。

       (18)相反，如果以刑法并未规定的罪名定罪，或者判处超过相应罪名所对应的刑罚，才是违反罪刑法定原则。

       (19)[日]井田良著：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第524页。

       (21)有其他一些案件在解决方案的选取上也可以归结为以上四种思路，所以本案在行为模型上具有一定的普适性。比如对于不符合盗伐林木罪数量条件的行为能否认定为盗窃罪？对此，张明楷教授也提出了四种类似的解决思路。参见张明楷：“盗伐林木罪与盗窃罪的关系”，载《人民检察》2009年第3期。

       (21)张明楷著：《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第544页。

       (22)张明楷著：《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第545页。

       (23)张明楷著：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第877页。

       (24)在非区分说立场下，本案中杨某的行为侵犯了快递公司负责人的占有，按照本文的观点(包括第一种思路和第二种思路)，仍然构成(对快递公司负责人的)盗窃罪，但按照法院二审判决的思路，则构成(对快递公司负责人的)职务侵占行为，因为尚未达到职务侵占罪数额标准，只能宣告为无罪。

       (25)相同观点参见黎宏著：《刑法学》，2012年版，第764页。

       (26)这一思路是由西南财经大学法学院一名刑法学专业硕士研究生提供的。该学生提到该院一位青年讲师上课时也举过这则案例，该讲师并不认同法院的二审判决结果，认为本案杨某盗窃所得只是快递公司暂时承运保管的、他人所有的财物，不属于“本单位财物”或本单位“所有的”财物，不符合职务侵占罪的构成要件，只能定盗窃罪；该讲师还认为，法院二审判决犯了罔顾法律条文的错误，且围绕本案所做的其他讨论均无意义。

       (27)相同观点参见余勇、梁婷：“对职务侵占罪中‘本单位财物’的界定”，发表于重庆法院网，http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2008/12/id/630357.shtml(2015年7月24日登陆)。

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